최신판례
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2026.2
가. 헌법재판소는 2009. 5. 28. 2007헌바22 결정에서 신고조항과 동일한 내용을 규정하였던 구 집시법 조항에 대하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다는 이유로 합헌 결정을 하였고, 이후에도 여러 차례 같은 취지의 합헌 결정을 하였다.
선례의 판단을 변경할 사정이 없으므로, 신고조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다.
나. 각양각색의 옥외집회에 대하여 미리 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 사전신고여부를 달리 정하기는 매우 어려우므로 포괄적으로 사전신고의무를 부과하는 방식으로 행정규제를 하는 것은 입법기술상 불가피하다. 그러나 객관적으로 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적고, 실제로도 평화롭게 집회가 진행ㆍ종료되어 위험성이 없다는 점이 확인되는 미신고 옥외집회의 경우까지 처벌조항이 예외 없이 형사처벌하도록 하는 것은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘는 것이며, 국가형벌권의 행사는 행정규제와 달리 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 행위의 반가치성을 평가하는 과정을 반드시 거쳐야 한다는 점 등을 고려할 때, 처벌조항은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해한다.
다. 처벌조항의 위헌성은 미신고 옥외집회를 처벌하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 위와 같이 처벌의 필요성이 있다고 보기 어려운 옥외집회까지 일률적으로 처벌대상으로 삼는 데에 있다. 미신고 옥외집회 중 어떠한 형태의 집회에 대하여 처벌의 예외를 인정할지는 입법자가 논의를 거
쳐 결정할 사항이다. 따라서 처벌조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2027. 8. 31.까지는 개선입법을 이행하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 처벌조항은 2027. 9. 1.부터 효력을 상실한다.
처벌조항에 대한 재판관 정형식, 재판관 정계선의 단순위헌의견 요지
옥외집회에 대한 신고의무는 행정절차적 협조의무로, 그 이행은 행정상 제재로도 충분히 확보 가능하다. 그런데 처벌조항이 신고의무의 이행을 관철시키기 위해 형벌의 제재를 가하는 것은 집회의 자유를 전체적으로 위축시킬 수 있고, 오로지 신고의무의 불이행에 대해 최장 징역 2년 또는 최고 200만 원의 벌금까지 부과할 수 있도록 하는 것은 그 죄질에 비해 지나치게 무겁다. 따라서 처벌조항은 과잉금지원칙 등에 반하여 집회의 자유를 침해한다. 처벌조항을 폐지한다고 하여도 극심한 법적 혼란이나 사회적 비용이 발생한다고 보기 어려우므로 단순위헌결정을 하여야 한다.
신고조항에 대한 재판관 김복형, 재판관 마은혁의 반대의견 및 처벌조항에 대한 재판관 김복형, 재판관 마은혁의 단순위헌의견 요지
심판대상조항이 집시법 제15조의 특정 목적 집회를 제외한 모든 옥외집회에 대하여 예외 없이 일률적으로 사전신고의무를 부과하고, 신고의무 불이행에 대해 역시 예외 없이 형벌로 제재하는 것은 집회의 자유를 침해하므로 심판대상조항에 대하여 모두 단순위헌결정을 하여야 한다.
처벌조항에 대한 재판관 조한창의 반대의견 요지
신고의무 불이행을 형벌로 의율할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다. 형사처벌보다 가벼운 행정상 제재만으로 입법목적을 달성할 수 있을지 여부가 불분명하고, 다양한 옥외집회의 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 처벌의 예외를 규정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 신고조항 위반을 형벌로 의율하여 일반예방적 효과를 거두고자 하는 처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다.
집시법 제22조 제2항은 ‘해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회’ 등의 주최자를 미신고 옥외집회의 주최자와 동일한 법정형으로 처벌하나, 보호법익 등을 고려할 때 미신고 옥외집회 주최행위가 다른 집회들의 주최행위보다 반드시 위험성이 낮다고만 할 수는 없다. 또한 처벌조항은 법정형의 상한만을 정하고 있으므로 구체적인 사안에서 법관이 적절한 선고형을 정할 수 있다. 따라서 처벌조항은 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 반하지 않는다.
2026.1
[1] 행정권한의 위임은 행정관청이 법률에 따라 특정한 권한을 다른 행정관청에 이전하여 수임관청의 권한으로 행사하도록 하는 것으로서 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것이므로, 법률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정된다. 이에 반하여, 행정권한의 내부 위임은 법률이 위임을 허용하고 있지 않은 경우에도 행정관청의 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급행정관청으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하게 하는 것이다. 그러므로 권한 위임의 경우에는 수임관청이 자기의 이름으로 그 권한행사를 할 수 있지만, 내부 위임의 경우 수임관청은 위임관청의 이름으로만 그 권한을 행사할 수 있을 뿐 자기의 이름으로는 그 권한을 행사할 수 없다. [2] 교육서비스업을 영위하는 甲이 고용노동부 소관 보조사업인 ‘청년 디지털 일자리 사업’ 위탁운영기관인 乙 주식회사와 위 사업 지원 협약을 체결하고 청년들을 채용하여 乙 회사로부터 지원금을 지급받았는데, 甲이 참여청년들에게 ‘수행업무 허위작성, 사전근로, 퇴직사실 은닉, 페이백’을 하였다는 이유로 乙 회사가 보조금 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’이라 한다) 제33조에 따라 甲에게 지원금 반환명령을 하자, 관할 지방고용노동청장이 甲에게 보조금법 제31조의2 제2항 제1호, 제33조의2 제1항 제2호에 따라 5년간 보조금 지급을 제한하고 제재부가금을 부과하는 처분을 한 사안에서, 보조금법 제31조의2 제2항 제1호, 제33조의2 제1항 본문 제2호에 따르면, 고용노동부 소관 보조사업 또는 간접보조사업에 관한 보조금 지급 제한처분 및 제재부가금 부과처분 권한은 ‘중앙관서의 장’인 고용노동부장관에게 있는 점, 보조금법 제38조, 구 보조금 관리에 관한 법률 시행령(2024. 11. 5. 대통령령 제34979호로 개정되기 전의 것) 제17조 각 호 등은 보조금 지급 제한처분 및 제재부가금 부과처분 권한을 지방고용노동청장 또는 그 지청장에게 위임할 수 있는 법령상 근거가 될 수 없고, 달리 고용노동부장관이 지방고용노동청장 또는 그 지청장에게 그러한 권한을 위임하는 것을 허용하는 법령상 근거를 발견할 수 없는 점, 고용노동부훈령인 ‘고용노동분야 국고보조사업 관리규정’ 제44조 제1항 제2호, 제47조 제1항이 지방고용노동청장 또는 그 지청장을 보조금 지급 제한처분 및 제재부가금 부과처분의 주체로 규정하고 있더라도, 그 의미가 ‘행정권한의 위임’에 해당한다고 볼 수 없고 ‘행정권한의 내부 위임’에 불과하다고 보아야 하는 점, 행정권한의 위임 없이 내부 위임만 이루어진 위임관청의 권한을 수임관청이 자기의 이름으로 행사하는 행위는 처분권한의 귀속 주체를 정하고 있는 처분의 근거 법률을 위반한 것으로서 위법한 점, 특별지방행정기관이 내부 위임된 것에 불과한 중앙행정기관의 권한을 자기의 이름으로 행사하는 행위가 처분권한의 귀속 주체를 정하고 있는 처분의 근거 법률을 위반한 것임은 다른 행정관청의 경우와 마찬가지인 점을 종합하면, 위 처분에 대한 권한이 고용노동부장관에게 있음에도 지방고용노동청장이 자기의 이름으로 한 위 처분은 권한 없는 자에 의한 것으로서 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
2026.1
가. 심판대상조항은 비례대표국회의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당에게만 비례대표의석을 배분하도록 규정하고 있는바, 저지조항(沮止條項)에 해당한다.
일찍이 거대양당이 확고하게 자리 잡은 우리의 정치현실에서는 심판대상조항이 군소정당의 난립을 방지하여 의회가 안정적으로 기능할 수 있도록 하기 보다는 새로운 정치세력의 원내 진입을 차단하고 거대정당의 세력만 강화시키는 역할을 한다고 볼 수 있다. 또한 저지조항을 폐지하는 경우를 상정하여 제22대 국회의원선거의 비례대표의석배분을 다시 계산해보면, 비례대표의석을 배분받지 못하였던 정당 일부가 원내에 진출하게 되나 그 수는 많지 않을 것으로 보인다.
대통령제에서는 대통령과 국회의원이 각각 직접선거에 의하여 선출되고, 행정부와 입법부는 독립하여 운영되고 의회가 내각을 구성하지 않으므로 안정적인 국정운영을 위한 의회 내 다수 형성의 필요성이 의원내각제의 경우보다 상당히 작아진다.
우리나라와 같이 비례대표의석의 비율이 낮은 경우에는 저지조항의 필요성이 크지 않으며, 비례대표선거는 전국 단일 선거구로 이루어지고 의원 정수가 46명에 불과하므로 저지조항을 폐지하더라도 원내에 진출하는 소수정당의 수가 급격하게 늘어나지는 못할 것으로 예상된다. 한편, 지역구선거는 소선거구ㆍ다수대표제를 채택하고 있으므로 국회의원선거제도는 이미 군소정당 소속 후보자의 의회진출이 어렵도록 설계되어 있고, 거대양당들은 위성정당을 창당하여 비례대표의석을 추가로 얻어 그만큼 군소정당의 원내 진출 기회는 작아진다고 볼 수 있다. 여기에 더해 저지조항은 소수정당의 의회진입에 이중적 장벽을 설정하고 있는 셈이다.
우리 정당법은 정당 설립에 필요한 최소한의 조직을 규정하여, 이미 신생정당이나 군소정당에 대한 진입장벽을 세우고 있으며, 국회법은 국회의 효율적 운영을 위해 교섭단체 제도를 두고 있으므로 저지조항의 폐지로 군소정당의 원내진출이 늘어난다 하더라도 국회의 원활한 운영이 저해될 가능성은 크지 않다.
저지조항은 유권자로 하여금 저지선을 넘지 못하리라 예상하는 소수정당에게 투표를 기피하도록 유도하여 소수정당이 원내진출을 통해 성장할 수 있는 기회를 박탈함으로써 정치적 다양성과 정치과정의 개방성을 훼손할 수 있다. 한편 저지조항 자체의 정당성 내지 저지선 설정의 합리성에 문제가 있다 하더라도 국회 내 다수당이 자발적으로 개선할 것을 기대하기 어렵다.
이와 같은 우리나라의 정치상황이나 정부형태, 정당 및 선거 제도 등을 고려하면, 심판대상조항은 합리적 이유 없이 투표가치를 왜곡하고 선거의 대표성을 훼손하는 것으로서 평등선거원칙에 위배하여 선거권, 피선거권, 평등권을 침해한다.
나. 공직선거법 제189조 제1항은 의석할당정당의 요건을 규정하면서 심판대상조항인 제1호에서는 최저득표율요건을, 제2호에서는 최저의석요건을 선택적으로 규정하고 있으므로, 정당은 제1호와 제2호의 요건 중 어느 하나를 충족하면 의석할당정당이 될 수 있다. 최저득표율요건만 위헌으로 선언하고 최저의석요건을 남겨둘 경우 오히려 저지조항의 요건이 더욱 엄격해지는 결과가 되고, 입법자의 의도가 왜곡되므로 제2호는 비록 심판대상이 아니지만 심판대상조항과 함께 위헌선언을 함이 타당하므로 공직선거법 제189조 제1항 전체에 대하여 위헌선언을 한다.
재판관 정형식, 재판관 조한창의 심판대상조항에 대한 반대의견
국회의원 선거제도의 내용은 입법자의 입법형성권에 맡겨져 있으며, 저지조항을 둘 것인지 또는 그 비율을 어떻게 정할 것인지에 대한 구체적인 헌법적 기준은 없다.
헌법은 국회가 200인 이상의 국회의원 중 다수의 의사에 따라 권한을 행사하는 것을 예정하고 있는바, 심판대상조항은 원내 진출 정당의 수를 한정하여 국회 내의 다수형성의 가능성을 높임으로써 합의 도출을 원활하게 하고자 하는 것이다. 정치적 역량이 있는 정당만이 의회의 구성에 참여하도록 할 필요가 있으므로 일정 수준 이상의 정치적 지지 획득 여부에 따라 의석배분에 있어서 정당을 차별하는 것은 허용될 수 있다.
극단주의 세력이 의회에 진출하게 되면 대화와 타협을 통한 의회정치를 방해하고 사회적 갈등을 조장할 위험이 있는바, 저지조항은 극단주의 세력이 일정한 수준 이상의 지지율을 획득할 때까지 의회에 진출하는 것을 어느 정도 방지하는 효과도 있다.
법정의견은 우리나라의 경우 군소정당의 난립 가능성이 없고, 저지조항이 오히려 거대정당에 대한 의석 집중 현상만 심화시킨다고 지적하나, 이는 지역구선거에서 적용되는 소선거구ㆍ다수대표제, 낮은 비례대표의석 비율, 이른바 위성정당 문제 등이 복합적으로 작용하여 나온 결과이다. 정치상황은 가변적인 것이므로 현재의 상황이 지속된다고만 가정하여 저지조항의 필요성을 부정할 수는 없다.
심판대상조항은 비례대표선거의 저지선을 설정하면서 비례대표선거에서의 득표율을 기준으로 하므로 정당의 대한 국민의 지지가 정당에 대한 의석배분에 반영될 수 있도록 하였다. 현행 비례대표선거는 전국 단일 선거구로 이루어지고 의원 정수가 46명에 불과하므로 100분의 3 이상의 득표율 기준이 지나치게 높은 것으로 보기 어렵고 저지선을 더 낮출 경우에는 저지조항 자체가 유명무실해질 가능성이 크다.
따라서 심판대상조항이 평등선거원칙에 위반하여 선거권, 피선거권, 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 김상환, 재판관 정정미의 법정의견에 대한 보충의견
비례대표국회의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3은 제22대 국회의원선거를 기준으로 약 84만표에 해당한다. 이처럼 3% 저지선은 광역자치단체 하나 또는 중소 광역자치단체 2개 이상의 규모에 달하는 국민의 선택을 한순간에 무효화할 수 있는바, 그 헌법적 의미와 영향이 가볍게 취급되어서는 아니 된다.
저지조항이 없더라도 현행 비례대표의석 1석 이상을 획득하기 위해서는 대략 1∼2% 수준의 득표율이 필요하므로 그 자체로 자연적인 저지조항 역할을 한다.
소수정당이 국회에 진입하는 것은 우리 민주주의에 활력을 불어넣는다. 유권자들이 작은 정당을 통해 국회 내에 목소리를 낼 수 있게 되면 정치적 효능감이 고양되고, 거대양당의 경쟁을 통해 정치적 긴장감과 역동성이 높아지며, 소수정당으로 인해 정치적 의제의 다양성이 확보된다. 나아가 소수정당을 국회라는 제도권 내로 포섭하면 그 정치적 견해에 책임을 부담시
킬 수 있고, 사회적 갈등이나 급진적 요구 역시 제도화된 경로를 통하여 조정할 수 있게 된다.
저지조항으로 인해 유권자들은 ‘당선될 것 같은 당’을 찍게 되는 심리적 압박을 받으므로 주권자의 진정한 의사가 왜곡되고, 정치적 다양성 및 정치과정의 개방성을 저해할 위험이 있다. 심판대상조항에 대한 위헌선언으로 국가 의사형성과정에 국민의 의사가 보다 충실히 반영되도록 하고, 투표결과의 비례성을 강화하며, 민주주의의 다양성이 확대될 수 있다.
2026.1
[1] 형법 제323조의 권리행사방해죄에서 말하는 ‘자기의 물건’이란 범인이 소유하는 물건을 의미하고, ‘자기의 물건’인지의 여부는 민법 기타 법령에 의하여 정하여진다. [2] 당사자 사이에 자동차의 소유권을 그 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 그 약정 당사자 사이의 내부관계에 있어서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다고 하더라도 제3자에 대한 관계에 있어서는 어디까지나 그 등록명의자가 자동차의 소유자이다. [3] 권리행사방해죄에서 공유물은 범인의 지분비율 범위에서는 ‘자기의 물건’으로 보는 것이 타당하다. 이유는 다음과 같다. (가) 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다(민법 제262조 제1항). 공유자는 그 지분을 처분할 수 있으나(민법 제263조), 공유물 자체를 처분하기 위해서는 다른 공유자들의 동의가 있어야 한다(민법 제264조). 공유자는 공유물 ‘전부’를 ‘지분의 비율’로 사용, 수익할 수 있으나(민법 제263조), 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조). 이처럼 공유자의 소유권 행사는 공유관계에 의해 제약되나, 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부로서 그 성질에 있어서도 독립된 소유권과 다르지 아니하므로, 공유물은 공유자 중 한 사람이 볼 때는 다른 공유자의 소유임과 동시에 자기의 소유에도 속한다고 할 것이다. (나) 대법원 판례는 절도죄와 횡령죄, 재물은닉죄에서는 공유물이 해당 범죄의 객체가 되는 ‘타인의 재물’에 속한다고 보았다. 공유자 중 한 사람이 다른 공유자가 점유하고 있는 공유물을 임의로 탈취하거나 자기가 보관 중인 공유물을 임의로 처분하거나 공유물을 은닉하는 행위는 다른 공유자의 공유지분권을 침해하므로, 절도죄나 횡령죄, 재물은닉죄의 보호법익에 포함되는 타인의 소유권을 침해한다는 점에서는 ‘타인의 재물’에 대한 절취, 횡령 또는 은닉과 다르지 않다. 대법원 판례는 이러한 이유에서 공유물에 대한 절도죄나 횡령죄, 재물은닉죄의 성립을 인정한 것이지, 공유물이 공유자인 범인의 소유로 평가될 여지가 없어 어느 때나 ‘타인의 재물’로 취급해야 한다고 본 것은 아니다. (다) 권리행사방해죄는 소유권 외 제한물권이나 채권을 보호법익으로 하는 범죄로서, 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립한다. ‘소유자’가 ‘자기의 물건’을 취거, 은닉 또는 손괴하는 행위를 금지함으로써 그 물건을 목적으로 하는 제한물권이나 채권을 보호하고자 하는 것이다. 공유물을 목적으로 한 제한물권이나 채권을 권리행사방해죄의 보호대상에서 제외할 아무런 이유가 없고, 공유자가 공유물을 취거, 은닉 또는 손괴하여 공유물을 목적으로 한 제한물권이나 채권 행사가 방해될 우려가 있는 상태를 초래한 경우, 이러한 제한물권이나 채권이 다른 공유자의 지분만을 목적으로 한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 범인인 공유자는 ‘소유자’로서 ‘자기의 물건’에 대한 권리행사를 방해한 것으로 평가하여 권리행사방해죄의 성립을 인정할 수 있다. [4] 피고인과 甲의 공동명의(피고인 1%, 甲 99%)로 등록된 자동차의 공유자로서 실제 운행자인 피고인이, 피해자 乙 주식회사로부터 자동차 구입자금 중 일부를 甲 명의로 대출받으면서 乙 회사 앞으로 자동차에 저당권을 설정해 주었는데, 그 후 丙으로부터 돈을 차용하면서 丙에게 자동차를 담보로 제공하여 인도함으로써 乙 회사의 권리행사를 방해하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인과 甲이 자동차의 소유권을 피고인이 보유하기로 약정하였는지와 관계없이, 제3자인 乙 회사에 대한 관계에서 그 등록명의자인 피고인과 甲을 자동차의 공유자로 본 원심판단은 정당하나, 피고인과 甲의 공유물인 자동차는 피고인의 지분비율 범위에서는 권리행사방해죄에서 정한 ‘자기의 물건’에 해당하고, 乙 회사의 근저당권은 자동차 중 피고인 지분 또한 그 목적으로 하므로, 피고인이 丙에게 자동차를 담보로 인도한 것은 ‘자기의 물건’을 은닉하여 乙 회사의 권리행사를 방해한 것에 해당할 여지가 많다는 이유로, 이와 달리 자동차가 ‘자기의 물건’에 해당하지 않는다고 보아 공소사실에 무죄를 선고한 원심판단에는 권리행사방해죄에서 정한 ‘자기의 물건’에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
2025.12
가. 심판대상조항은 세무사 자격 보유 변호사가 수행할 수 있는 세무대리업무의 범위에 관한 규정으로 세무사 자격 보유 변호사를 직접적인 규율대상으로 하고 있다. 세무대리를 위임하려는 소비자는 직접적인 규율대상이 아닌 제3자에 불과하므로, 심판대상조항에 대하여 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않는다.
나. 청구인들은 헌재 2018. 4. 26. 2015헌가19 헌법불합치결정의 취지대로 세무사 자격 보유 변호사에게 허용할 세무대리의 범위가 일부 제한될 수 있다는 것을 충분히 예상할 수 있었고, 입법자의 개선입법 지연으로 인하여 한시적인 입법의 공백 상태가 발생함으로써 약 1년 6개월 간 세무사 자격 보유 변호사가 이 사건 세무대리업무를 할 수 있었다고 하여 개선입법이 이루어진 다음에도 위 업무가 허용될 것이라는 청구인들의 신뢰가 합리적이고 정당하다고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 신뢰보호원칙을 위반하여 세무사 자격 보유 변호사의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.
다. 이 사건 세무대리업무와 같이 주요 부분이 세무관청과 관련된 실무적 업무를 수행하기 위해서는 세법에 관한 체계적 지식 이외에 전문적 회계지식이 뒷받침되어야 하는데, 변호사와 세무사는 그 자격 취득에 필요한 전문지식에 차이가 있다. 이 사건 세무대리업무에 관하여, 세무사 자격 보유 변호사가 일반 세무사 등과 같은 수준의 업무능력을 발휘하기 어렵다고 본 입법자의 판단은 수긍할 만하다.
실무교육을 강화하는 등의 방안은 세무사 자격시험과 같은 정도의 운영의 투명성이나 결과의 정합성을 담보하기 어렵고, 달리 입법목적을 동일한 정도로 달성할 수 있는 다른 효과적인 수단을 상정하기 어렵다. 또한 변호사 자격 취득에 따라 자동으로 취득한 세무사 자격을 이용하여 세무사의 직무 중 일부인 이 사건 세무대리업무를 할 수 없다는 세무사 자격 보유 변호사의 불이익이 심판대상조항으로 달성하고자 하는 공익보다 크다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 세무사 자격 보유 변호사의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.
라. 세무사 자격 보유 변호사와 세무사법에 따라 자동으로 세무사 자격을 부여받고 세무대리업무등록부에 등록을 하면 이 사건 세무대리업무를 수행할 수 있는 세무사 자격 보유 공인회계사는 실무적 업무에 필요한 세무회계 및 세법상의 전문지식과 능력 등에 있어서 같다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항이 세무사 자격 보유 변호사를 세무사 자격 보유 공인회계사에 비하여 불합리하게 차별함으로써 세무사 자격 보유 변호사의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
심판대상조항이 세무대리의 허용 범위에 대한 신뢰와 이에 대한 보호가치의 정도를 기준으로 세무사 자격 보유 변호사와 세무사등록부에 등록할 수 있는 변호사를 달리 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 심판대상조항은 세무사 자격 보유 변호사를 세무사등록부에 등록할 수 있는 변호사에 비하여 불합리하게 차별함으로써 세무사 자격 보유 변호사의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 김형두, 재판관 정계선의 판시사항 다. 부분에 관한 반대의견
심판대상조항은 이 사건 세무대리업무의 전문성을 확보하고 세무대리의 충실화를 도모하는 데에 입법목적이 있고, 이러한 입법목적은 일응 수긍이 된다. 다만, 변호사는 법령 해석？적용과 분쟁대응영역에서 구조적으로 강점을 가지고 있고 장부 작성 역시 세법의 해석？적용과 불가분의 관계에 있는데, 전문성의 정의를 회계지식이라는 분야로 협소하게 포섭하여 세법 및 관련법령의 해석？적용능력을 간과하고 있다는 점에서 입법목적의 정합성에 의문이 있다.
이 사건 세무대리업무는 다른 세무대리업무의 토대가 되는 업무이고, 향후 전개될 수 있는 행정심판, 행정소송 등의 기초가 되는 업무라고도 할 수 있다. 다른 세무대리업무를 수행하는 데 전문성이 인정되는 세무사 자격 보유 변호사가 이 사건 세무대리업무에 관해서만 전문성이 결여되어 있다고 보기는 어렵다. 세무사 자격 보유 변호사의 이 사건 세무대리업무 수행 배제는 오히려 오류의 사전적 교정과 사후적 구제 가능성을 약화시켜 세무대리의 충실화라는 목적에도 반한다. 심판대상조항은 세무사 자격 보유 변호사가 회계 및 세무 분야에 관한 전문적 능력과 자질이 부족하다는 근거 없는 예단에 기초하여 세무사 자격 보유 변호사에게 이 사건 세무대리업무를 허용하지 않고 있으므로, 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.
실무교육을 강화하는 등의 대안을 마련함으로써도 입법목적을 달성할 수 있음에도, 이러한 대안을 고려하지 않은 채 세무사 자격 보유 변호사에게 이 사건 세무대리업무의 수행을 일률적？전면적으로 허용하지 않는 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족하지 못한다.
이 사건 세무대리업무는 다른 세무대리업무의 기초가 된다는 점에서 사실상 세무사 자격 보유 변호사가 허용된 세무대리업무조차 수임하지 못하거나 적정하게 수행하지 못할 가능성이 있으므로, 세무사 자격 보유 변호사들이 제한 받는 사익은 중대하다. 반면, 심판대상조항으로 인하여 이 사건 세무대리업무를 수행할 수 있는 사람의 범위가 한정되면 세무서비스 공급자간 경쟁이 약화되고 그 결과 납세자가 원하는 품질의 세무서비스를 선택하지 못하는 불이익을 입을 수 있는 등 심판대상조항으로 달성되는 공익은 그 효과가 불확실하고 추상적이다. 이처럼 심판대상조항으로 공익이 달성되는 정도는 불분명한 반면 사익이 제한되는 정도는 중대하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 역시 충족하지 못한다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 세무사 자격 보유 변호사인 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
2025.10
가. 자본시장법 제3조 및 제4조는 금융투자상품을 ‘투자성이 있는 권리’로 포괄적으로 규정하면서 이를 증권과 파생상품으로 구분하고 있고, 다시 증권을 금융투자상품 중 ‘추가지급의무가 없는 것’으로 규정하면서 증권 중 하나로 지분증권을 규정하고 지분증권 중 하나로 주권을 규정하고 있을 뿐, 주권의 범위를 ‘상장되거나 상장예정인 것’으로 한정하고 있지 않다. 또한 자본시장법은 규율대상을 ‘상장된 증권’으로 한정하는 경우 개별규정에서 “상장증권” 등으로 규정하고, 규율대상을 ‘상장예정인 법인이 발행한 증권’으로 한정하는 경우 개별
규정에서 “상장예정법인등이 발행한 증권” 등으로 규정하며, 규율대상을 ‘비상장증권’으로 한정하는 경우 개별규정에서 “증권시장에 상장되지 아니한 주권” 등으로 규정하고 있다. 그런데 거짓 기재 등 금지조항 및 처벌조항, 풍문유포 금지조항 및 처벌조항, 증권모집 신고조항 및 증권모집 미신고 처벌조항은 그 구성요건을 ‘금융투자상품’과 ‘증권’으로만 규정하고 있고, 그 의미나 개념 범위를 자본시장법 제3조 및 제4조가 정하고 있는 것과 다르게 정하고 있지 않다. 따라서 위 조항들에서 말하는 ‘금융투자상품’과 ‘증권’은 자본시장법 제3조 및 제4조가 정의하는 금융투자상품 및 증권과 동일한 것으로서 상장되거나 상장예정인 것으로 그 범위가 한정되지 않음이 분명하다. 따라서 위 조항들은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
나. 거짓 기재 등 처벌조항 및 가중처벌조항과 상법 제627조의 부실문서행사죄는 구성요건과 보호법익에 있어 차이가 있다. 또한 ‘재산상 이익을 얻고자 하는 목적’으로 부실문서를 사용한 때에는 그렇지 않은 경우에 비해 죄질이 무겁고, 그 위반행위로 얻은 이익이나 회피한 손실액이 클수록 비난가능성은 더 높아진다고 볼 수 있다. 따라서 거짓 기재 등 처벌조항과 부실문서행사죄에 관한 법적용이 오로지 검사의 기소재량에만 맡겨져 있다고 할 수 없고, 입법자가 거짓 기재 등 처벌조항의 징역형을 부실문서행사죄보다 더 무겁게 정하고, 위반행위로 얻은 이익 등에 따라 징역형을 가중하여 처벌하도록 정한 것이 현저히 불합리하거나 자의적인 것이라고 보기 어렵다. 그러므로 거짓 기재 등 처벌조항 및 가중처벌조항이 형벌체계의 정당성과 균형성을 상실한 것이 명백하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
다. 거짓 기재 등 금지조항 및 처벌조항은 증권의 모집ㆍ사모와 관련하여 중요사항에 관한 거짓 기재 또는 표시가 된 문서 등을 사용하여 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고, 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정하고 있을 뿐, 증권의 모집ㆍ사모를 하는 과정에서 미래의 재무 상태나 영업실적 등에 관하여 합리적 근거를 토대로 예측과 전망을 하고 이를 표시하는 행위는 금지하고 있지 않다. 오히려 자본시장법은 증권신고서에 미래의 재무 상태나 영업실적 등에 대한 예측정보를 일정한 방법으로 기재ㆍ표시할 수 있도록 하고 있고, 이는 상장절차와 관계없는 비상장증권의 모집ㆍ매출에도 적용된다. 거짓 기재 등 금지조항 및 처벌조항이 달성하려는 공익은 증권의 모집ㆍ사모에 참가하는 개개 투자자의 이익 보호와 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 투명성 확보로서 매우 중대하므로, 이러한 공익이 위 조항들에 의해 제한되는 사익에 비해 결코 작다고 할 수 없다. 따라서 거짓 기재 등 금지조항 및 처벌조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하지 않는다.
라. 풍문유포 금지조항 및 처벌조항은 증권의 모집ㆍ사모를 할 목적으로 풍문을 유포하는 행위를 금지하고 있을 뿐, 증권의 모집ㆍ사모를 하는 과정에서 미래의 재무 상태나 영업실적에 관하여 합리적 근거를 토대로 예측과 전망을 하고 이를 표시하는 행위는 금지하고 있지 않다. 오히려 자본시장법은 증권신고서에 미래의 재무 상태나 영업실적 등에 대한 예측정보를 일정한 방법으로 기재ㆍ표시할 수 있도록 하고 있고, 이는 상장절차와 관계없는 비상장증권의 모집ㆍ매출에도 적용된다. 위 조항들이 달성하려는 공익은 증권의 모집ㆍ사모에 참가하는 개개 투자자의 이익 보호와 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 투명성 확보로서 매우 중대하므로, 이러한 공익이 위 조항들에 의해 제한되는 사익에 비해 결코 작다고 할 수 없다. 따라서 풍문유포 금지조항 및 처벌조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하지 않는다.
