헌재 2026. 2. 26. 2021헌바168 [헌법불합치,합헌]
출처
헌법재판소
구 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항 본문 등 위헌소원 등
[2026. 2. 26. 2021헌바168, 2024헌바276, 2025헌바193(병합)]
가. 옥외집회에 대하여 사전신고의무를 부과한 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 연혁에 관계없이 ‘집시법’이라 한다) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 집시법 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 연혁에 관계없이 ‘신고조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되거나, 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 사전신고의무를 위반하여 옥외집회를 주최한 자를 예외 없이 일률적으로 형사처벌하는 집시법 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 신고조항과 함께 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)
다. 처벌조항에 대하여 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 사례
가. 헌법재판소는 2009. 5. 28. 2007헌바22 결정에서 신고조항과 동일한 내용을 규정하였던 구 집시법 조항에 대하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다는 이유로 합헌 결정을 하였고, 이후에도 여러 차례 같은 취지의 합헌 결정을 하였다.
선례의 판단을 변경할 사정이 없으므로, 신고조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다.
나. 각양각색의 옥외집회에 대하여 미리 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 사전신고여부를 달리 정하기는 매우 어려우므로 포괄적으로 사전신고의무를 부과하는 방식으로 행정규제를 하는 것은 입법기술상 불가피하다. 그러나 객관적으로 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적고, 실제로도 평화롭게 집회가 진행ㆍ종료되어 위험성이 없다는 점이 확인되는 미신고 옥외집회의 경우까지 처벌조항이 예외 없이 형사처벌하도록 하는 것은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘는 것이며, 국가형벌권의 행사는 행정규제와 달리 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 행위의 반가치성을 평가하는 과정을 반드시 거쳐야 한다는 점 등을 고려할 때, 처벌조항은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해한다.
다. 처벌조항의 위헌성은 미신고 옥외집회를 처벌하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 위와 같이 처벌의 필요성이 있다고 보기 어려운 옥외집회까지 일률적으로 처벌대상으로 삼는 데에 있다. 미신고 옥외집회 중 어떠한 형태의 집회에 대하여 처벌의 예외를 인정할지는 입법자가 논의를 거
쳐 결정할 사항이다. 따라서 처벌조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2027. 8. 31.까지는 개선입법을 이행하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 처벌조항은 2027. 9. 1.부터 효력을 상실한다.
처벌조항에 대한 재판관 정형식, 재판관 정계선의 단순위헌의견 요지
옥외집회에 대한 신고의무는 행정절차적 협조의무로, 그 이행은 행정상 제재로도 충분히 확보 가능하다. 그런데 처벌조항이 신고의무의 이행을 관철시키기 위해 형벌의 제재를 가하는 것은 집회의 자유를 전체적으로 위축시킬 수 있고, 오로지 신고의무의 불이행에 대해 최장 징역 2년 또는 최고 200만 원의 벌금까지 부과할 수 있도록 하는 것은 그 죄질에 비해 지나치게 무겁다. 따라서 처벌조항은 과잉금지원칙 등에 반하여 집회의 자유를 침해한다. 처벌조항을 폐지한다고 하여도 극심한 법적 혼란이나 사회적 비용이 발생한다고 보기 어려우므로 단순위헌결정을 하여야 한다.
신고조항에 대한 재판관 김복형, 재판관 마은혁의 반대의견 및 처벌조항에 대한 재판관 김복형, 재판관 마은혁의 단순위헌의견 요지
심판대상조항이 집시법 제15조의 특정 목적 집회를 제외한 모든 옥외집회에 대하여 예외 없이 일률적으로 사전신고의무를 부과하고, 신고의무 불이행에 대해 역시 예외 없이 형벌로 제재하는 것은 집회의 자유를 침해하므로 심판대상조항에 대하여 모두 단순위헌결정을 하여야 한다.
처벌조항에 대한 재판관 조한창의 반대의견 요지
신고의무 불이행을 형벌로 의율할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다. 형사처벌보다 가벼운 행정상 제재만으로 입법목적을 달성할 수 있을지 여부가 불분명하고, 다양한 옥외집회의 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 처벌의 예외를 규정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 신고조항 위반을 형벌로 의율하여 일반예방적 효과를 거두고자 하는 처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다.
집시법 제22조 제2항은 ‘해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회’ 등의 주최자를 미신고 옥외집회의 주최자와 동일한 법정형으로 처벌하나, 보호법익 등을 고려할 때 미신고 옥외집회 주최행위가 다른 집회들의 주최행위보다 반드시 위험성이 낮다고만 할 수는 없다. 또한 처벌조항은 법정형의 상한만을 정하고 있으므로 구체적인 사안에서 법관이 적절한 선고형을 정할 수 있다. 따라서 처벌조항은 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 반하지 않는다.
구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 집회 및 시위에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정된 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분
집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분
헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제15조
나. 헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등, 판례집 15-2하, 41, 52, 59 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22, 판례집 21-1하, 578, 590 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등, 판례집 26-1상, 34, 45, 48 헌재 2022. 5. 26. 2019헌가12, 판례집 34-1, 327, 337 헌재 2022. 12. 22. 2018헌바48등, 판례집 34-2, 711, 720 대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도11381 판결 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011도2393 판결 대법원 2013. 10. 24. 선고 2012도11518 판결
다. 헌재 2018. 6. 28. 2016헌가14, 판례집 30-1하, 339, 348 헌재 2025. 4. 10. 2024헌가12등, 판례집 37-1, 354, 366
청 구 인 1. 안○○(2021헌바168)
대리인 법무법인 이공 담당변호사 구본석
2. 박○○(2024헌바276) 대리인 변호사 김두나 외 1인
3. 최○○(2025헌바193) 대리인 변호사 강미솔 외 2인
당해사건 1. 서울남부지방법원 2020노1008 집회및시위에관한법률위반(2021헌바168)
2. 서울중앙지방법원 2022노2646 집회및시위에관한법률위반, 업무방해(2024헌바276)
3. 수원지방법원 성남지원 2024고정1331 집회및시위에관한법률위반(2025헌바193)
1. 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2027. 8. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다.
2. 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 집
회 및 시위에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정된 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
1. 사건개요
가. 2021헌바168 사건
(1) 청구인 안○○는 2015. 11.경부터 2016. 12. 31.까지 ○○대학교 총학생회장으로 활동한 자이다.
(2) 청구인 안○○는 2016. 12. 16. 14:10경부터 14:55경까지 서울 영등포구 (주소 생략)에 있는 구 ○○당사 앞에서 ‘○○당 이○○ 대표 사퇴 촉구 기자회견’을 개최하여 집회 신고를 하지 않고 집회를 주최하였다는 범죄사실이 인정되어 2018. 7. 26. 벌금 50만 원을 선고받았다(서울남부지방법원 2017고정1908).
청구인 안○○가 항소하였는데, 항소심 법원은 2019. 10. 25. 위 기자회견은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 연혁에 관계없이 ‘집시법’이라 하고, 특히 구법을 구별할 필요가 있을 때는 ‘구 집시법’이라 한다)상 사전신고의 대상인 옥외집회에 해당하지 않는다는 이유로 제1심 판결을 취소하고 청구인 안○○에 대하여 무죄판결을 선고하였다(서울남부지방법원 2018노1489).
이에 검사가 상고하였고, 대법원은 2020. 5. 28. 위 기자회견이 집시법상 사전신고 대상인 옥외집회에 해당한다는 취지로 원심판결을 파기환송하였다(대법원 2019도16885).
(3) 청구인 안○○는 파기환송심 재판(서울남부지방법원 2020노1008, 당해 사건)이 계속 중이던 2021. 5. 10. 옥외집회의 사전신고 제도를 규정한 집시법 제6조 제1항, 그 위반 시 처벌을 규정한 제22조 제2항이 명확성원칙 및 과잉금지원칙 등을 위배하여 집회의 자유를 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2021. 5. 18. 위 신청이 기각되었고(서울남부지방법원 2021초기712), 같은 날 항소기각 판결이 선고되었으며, 검사 및 청구인 안○○가 상고하지 않아 2021. 5. 26. 위 판결이 확정되었다.
(4) 청구인 안○○는 2021. 5. 24. 위헌법률심판제청신청 기각결정을 송달받은 후 2021. 6. 22. 구 집시법 제6조 제1항, 집시법 제22조 제2항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2024헌바276 사건
(1) 청구인 박○○은 ○○연대(이하 ‘○○연’이라 한다) 상임공동대표이다.
(2) 청구인 박○○은 신고를 하지 아니하고 2021. 4. 8. 18:40경부터 서울 종로구 (주소 생략), ○○공원 버스정류장 앞 노상에서 ○○연 회원들 20여 명과 도열하여 피켓을 목에 건 채로 구호를 제창하다가, 피해자가 운행하는 ○○번 노선버스가 정차하자 위 버스의 앞문과 청구인 박○○의 몸을 쇠사슬로 연결해 묶고, 휠체어에 탑승한 불상의 집회참가자는 위 버스 앞을 가로막아 운행을 하지 못하게 한 다음, 다른 집회참가자들은 ‘저상버스 100% 도입
약속을 지켜라’ 등이 쓰인 종이를 버스 외벽에 붙이고, ‘장애인 이동권 지역간 차별을 멈춰라’ 등이 쓰인 피켓을 목에 건 채로, 청구인 박○○은 휴대용 마이크와 스피커를 이용하여 발언하는 등으로 같은 날 19:03까지 위 버스를 운행하지 못하게 하였다(이하 ‘이 사건 행위’)는 집회및시위에관한법률위반 및 업무방해의 범죄사실이 인정되어 2022. 10. 18. 징역 4개월에 집행유예 2년을 선고받았다(서울중앙지방법원 2021고단5783).
이에 청구인 박○○이 항소하였는데, 항소심 법원은 2024. 6. 14. 이 사건 행위는 집시법상 사전신고의 대상인 옥외집회에 해당한다는 이유 등으로 항소를 기각하였다(서울중앙지방법원 2022노2646, 당해 사건).
청구인 박○○이 위 판결에 불복하여 상고하였으나 2025. 2. 27. 상고기각판결이 선고됨으로써 위 판결이 확정되었다(대법원 2024도9816).
(3) 한편, 청구인 박○○은 위 항소심 재판이 계속 중이던 2024. 5. 14. 옥외집회의 사전신고 제도를 규정한 집시법 제6조 제1항, 그 위반 시 처벌을 규정한 제22조 제2항이 명확성원칙 및 과잉금지원칙 등을 위배하여 집회의 자유를 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2024. 6. 12. 위 신청이 기각되었다(서울중앙지방법원 2024초기2764). 청구인 박○○은 2024. 6. 19. 위헌법률심판제청신청 기각결정을 송달받은 후 2024. 7. 15. 집시법 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 2025헌바193 사건
(1) 청구인 최○○은 옥외집회 신고를 하지 아니한 채 2023. 11. 28. 11:00경부터 11:40경까지 성남시 분당구 (주소 생략) 에 있는 주식회사 ○○ 본사 앞길에서 ○○회 활동가 등 20여 명과 함께 ‘○○은 혐오 차별에 호응 말고 노동자를 보호하라’는 구호를 외치는 등의 방법으로 옥외집회를 주최하였다.
(2) 청구인 최○○은 미신고 옥외집회를 주최하였다는 이유로 집회및시위에관한법률위반의 공소사실로 기소되어, 2025. 6. 12. 벌금 1,000,000원을 선고받았다(수원지방법원 성남지원 2024고정1331, 당해 사건). 청구인 최○○은 위 판결에 불복하여 항소하였고, 현재 항소심 재판이 계속 중이다(수원지방법원 2025노4006).
(3) 청구인 최○○은 제1심 계속 중 옥외집회에 대하여 사전신고의무를 부과하는 집시법 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 미신고 옥외집회를 주최한 사람을 처벌하는 같은 법 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2025. 6. 12. 기각되었다(수원지방법원 성남지원 2025초기253). 이에 청구인 최○○은 2025. 7. 10. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’
에 관한 부분, ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정된 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 연혁에 관계없이 ‘신고조항’이라 한다) 및 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 신고조항과 함께 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것)
제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 지방경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.
1. 목적
2. 일시(필요한 시간을 포함한다)
3. 장소
4. 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 관한 다음 각 목의 사항
가. 주소
나. 성명
다. 직업
라. 연락처
5. 참가 예정인 단체와 인원
6. 시위의 경우 그 방법(진로와 약도를 포함한다)
집회 및 시위에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정된 것)
제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 시ㆍ도경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 시ㆍ도경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 시ㆍ도경찰청장에게 제출하여야 한다.
1. 목적
2. 일시(필요한 시간을 포함한다)
3. 장소
4. 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 관한 다음 각 목의 사항
가. 주소
나. 성명
다. 직업
라. 연락처
5. 참가 예정인 단체와 인원
6. 시위의 경우 그 방법(진로와 약도를 포함한다)
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것)
제22조(벌칙) ② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항을 위반하거나 제8조에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 청구인들의 주장
가. 헌법 제21조 제1항에 의해 보호되는 집회의 개념과 집시법에서 규제하는 사전신고 대상인 집회의 개념은 구분되어야 한다. 심판대상조항에 의하여 신고의무를 위반한 옥외집회가 형사처벌됨에도 불구하고 신고조항은 옥외집회의 개념을 명확하게 규정하고 있지 않은바, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
나. 심판대상조항이 사전신고 없는 옥외집회를 예외 없이 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해한다.
다. 처벌조항이 신고의무 위반 행위를 과태료가 아닌 형벌로 제재하는 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
라. 처벌조항이 미신고 옥외집회 주최자를 금지되는 집회의 주최자와 동일하게 처벌하는 것은 형벌의 체계정당성 및 평등원칙에 위반된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
이 사건에서는 신고조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부 및 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부, 처벌조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하거나, 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
청구인 박○○, 청구인 최○○은 처벌조항이 집시법상 금지되는 집회의 경우와 동일한 법정형을 규정하고 있으므로 형벌의 체계정당성 원리 및 평등원칙에 반한다고 주장한다.
살피건대 이 사건에서 처벌조항이 형벌규정의 체계정당성 원리에 반하는지 여부는, 그 법정형이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는지 여부를 판단하면서 함께 살필 수 있으므로, 별도로 검토하지 않기로 한다.
나. 신고조항에 대한 판단
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2009. 5. 28. 2007헌바22 결정에서 신고조항과 동일한 내용의 구 집시법 조항, 즉 옥외집회에 대하여 사전신고의무를 부과한 구 집시법 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분에 대하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다는 이유로 합헌 결정을 하였고, 2014. 1. 28. 2011헌바174등 결정과 2015. 11. 26. 2014헌바484 결정, 2018. 6. 28. 2017헌바373 결정 및 2021. 6. 24. 2018헌마663 결정에서도 같은 취지의 합헌 결정을 하였다. 이들 선례의 요지는 다음과 같다.
『(가) 일반적으로 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 위와 같은 의미에서 집시법상 ‘집회’가 무엇을 의미하는지를 추론할 수 있으므로, ‘집회’의 개념이 불명확하다고 볼 수 없다.
(나) 신고조항의 옥외집회 신고사항은 여러 옥외집회가 경합되지 않도록 하기 위해 필요한 사항으로서 질서유지 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하는 중요한 정보이다. 또한 옥외집회에 대한 사전신고를 하였더라도 이후 신고와 관련하여 보완 등 사후조치가 필요한 경우가 발생할 수 있으므로 기재사항의 보완, 금지통고 및 이의절차 등이 원활하게 진행되기 위하여 늦어도 집회가 개최되기 48시간 전까지 사전신고를 하도록 규정한 것이 지나치다고 볼 수 없다. 헌법 제21조 제1항을 기초로 하여 신고조항을 보면, 미리 계획도 되었고 주최자도 있지만 집시법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 옥외집회인 이른바 ‘긴급집회’의 경우에는 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 하는 것으로 해석된다. 따라서 신고 가능한 즉시 신고한 긴급집회의 경우에까지 신고조항을 적용하여 처벌할 수 없다. 신고조항은 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해하지 아니한다.』
(2) 선례 변경의 필요성 여부
위와 같은 선례의 판시이유는 여전히 타당하고 이 사건에서 선례와 달리 판단할 특별한 사정변경이나 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건에서도 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.
다. 처벌조항에 대한 판단
(1) 재판관 김상환, 재판관 김형두, 재판관 정정미, 재판관 오영준의 헌법불합치의견
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
처벌조항은 신고조항을 위반하는 경우 강력한 제재인 형벌에 처해질 수 있도록 규정함으로써 옥외집회에 대한 사전신고의 실효성을 확보하여 옥외집회 주최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익충돌을 방지하고, 옥외집회가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하고자 하는 것으로, 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
1) 어떤 행정법규 위반행위에 대하여, 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우(단순한 의무태만 내지 의무위반)로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 종류와 형량을 어떻게 정할 것인가는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용은 기본적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등).
미신고 옥외집회의 경우 행정관청으로서는 해당 옥외집회가 공공질서에 미치는 영향을 예측하기 어렵고, 이 경우 사전에 옥외집회의 개최로 인한 관련 이익의 조정이 불가능하게 되어 신고제의 행정목적을 침해하고, 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성이 있다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조). 또한 오늘날 우리 사회에서 평화적인 집회 문화가 점차 자리 잡고 있지만, 폭력적이고 불법적인 집회가 벌어지는 경우도 있는 등(헌재 2022. 12. 22. 2018헌바48등 참조) 평화적인 집회 문화가 아직 완전히 정착되었다고 보기 어렵다. 이러한 사정을 고려하면, 미신고 옥외집회 주최자에 대하여 행정제재가 아닌 형사처벌을 통하여 엄정한 책임을 묻겠다는 입법자의 결단이 그 자체로 부당하다고 볼 수는 없다.
2) 집시법상 사전신고제도의 취지는 해당 옥외집회가 방해받지 않고 개최될 수 있도록 개최 전 단계에서 옥외집회 주최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익을 조정하여 상호 간의 이익충돌을 사전에 예방하고, 옥외집회에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력함으로써 옥외집회가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하려는 데에 있다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조).
이러한 사전신고는 옥외집회가 행해지기 이전에 행정관청이 해당 옥외집회가 공공질서에 미치는 영향을 예측하고 사전에 옥외집회의 개최에 따른 관련 이익의 조정을 할 수 있게 하는 것인데, 앞으로 개최될 각양각색의 옥외집회에 대하여 미리 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 사전신고 여부를 달리 정하기는 매우 곤란하므로, 옥외집회 주최자에게 사전신고의무를 포괄적으로 부과하는 것은 사전 행정규제의 특성이나 입법 기술상 불가피한 면이 있다. 이러한 포괄적 사전 행정규제는 위험성에 관한 일반적 추정에 기초한 것이므로, 개별적ㆍ구체적 사정을 고려할 때 객관적으로 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적고 실제로 그러한 위험성이 없음이 확인된 옥외집회의 개최 행위도 규제 대상으로 삼은 과잉적 요소를 갖고 있다. 따라서 이와 같이 과잉적 요소가 포함된 사전신고의무를 위반하였다는 사정만으로 상충되는 법익 간의 조화를 이루려는 노력 없이 일률적으로 형사처벌을 하는 것은 집회의 자유를 보장하는 헌법질서를 포함하는 법질서 전체의 관점에서 반가치성이 없는 행위를 처벌하는 결과를 낳을 수 있다. 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후의 수단으로 필요 최소한의 범위에 그쳐야 하므로
(헌재 2022. 5. 26. 2019헌가12), 위와 같은 미신고 옥외집회의 개최 행위에 대하여는 침해의 최소성에 위배되지 않도록 형벌권의 행사를 유보하는 예외조항을 두어야 한다.
3) 집시법은 신고조항에서 옥외집회의 주최자에게 사전신고의무를 부과하는 한편, 제15조에서 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회에 대해서는 그 적용을 배제하고 있다. 이와 같이 집시법이 옥외집회에 관하여 신고제도와 아울러 일정한 경우 그 적용을 배제하는 규정을 둔 취지는, 신고에 의하여 옥외집회의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회를 보호함과 동시에 행정관청에 옥외집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써 타인의 기본권 침해를 예방하고 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 조치를 사전에 마련하도록 하는 한편, 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회의 경우에는 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적어 사전 조치의 필요성이 없다고 보기 때문이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011도2393 판결 참조).
그런데 위와 같이 집시법 제15조에서 사전신고의 적용을 배제하는 옥외집회에 속하지 아니하더라도, 그 참여인원, 목적, 일시, 장소, 방법, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등에 비추어 볼 때 객관적으로 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적고, 실제로 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해함이 없이 평화롭게 집회가 진행ㆍ종료됨으로써 그 위험성이 없다는 점이 확인되는 경우가 있을 수 있다. 이와 같은 옥외집회는 집시법 제15조 소정의 집회와 마찬가지로 그 위험성이 매우 적음에도 불구하고 향후 개최될 각양각색의 옥외집회에 대하여 미리 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 사전신고 여부를 달리 정하기 어려운 사전 행정규제의 특성이나 입법 기술상 부득이하게 사전신고 대상에 포함된 것에 불과하다. 이러한 미신고 옥외집회는 개별적ㆍ구체적 사정을 고려한다면 사전신고를 통하여 보호하려는 법익에 대한 위험성이나 사전 조치의 필요성의 측면에서 집시법 제15조 소정의 옥외집회와 다르다고 보기 어렵고, 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백하며 현존하는 구체적 위험이 발생하지 아니한 이상 집시법 제20조 제1항 제2호가 정한 해산명령의 대상도 되지 아니한다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결 참조).
한편, 위와 같은 포괄적인 사전 행정규제와 달리 국가형벌권 행사는 미신고 옥외집회의 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 반가치성을 평가하는 과정을 반드시 거쳐야 하고, 그 법적 평가는 헌법질서를 포함하는 법질서 전체의 관점에서 이루어져야 한다. 이는 집회의 자유가 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다는 점, 헌법이 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장함으로써, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되며, 개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 헌법
스스로 규정하고 있는 점(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조) 등을 고려할 때 특히 그러하다.
우리 재판소는 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(1991. 11. 30. 법률 제4408호로 개정되고, 2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1호 중 “국내주재 외국의 외교기관” 부분에 대하여 위헌결정을 하면서, “입법자가 ‘외교기관 인근에서의 집회의 경우에는 일반적으로 고도의 법익충돌위험이 있다’는 예측판단을 전제로 하여 이 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지할 수는 있으나, 일반ㆍ추상적인 법규정으로부터 발생하는 과도한 기본권제한의 가능성이 완화될 수 있도록 일반적 금지에 대한 예외조항을 두어야 할 것이다. 즉 이 사건 법률조항의 보호법익에 대한 위험이 구체적으로 존재하지 않는 경우에 대하여 예외적으로 집회를 허용하는 규정을 두어야만, 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 부합하는 것이다.”라고 판시하였다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조).
위 선례는 금지조항이 법익충돌위험에 대한 일반적 추정에 기초하고 있으나 그 일반적 추정이 구체적인 상황에서 부인될 수 있다면 금지에 대한 예외조항을 둠으로써 비례의 원칙에 부합하도록 하여야 한다는 취지로, 이러한 취지는 위험에 대한 일반적 추정에 기초한 신고조항 위반이 그대로 형사처벌로 귀결되도록 한 처벌조항에서도 무겁게 고려되어야 한다. 개별적ㆍ구체적 사정을 고려할 때 객관적으로 사전신고를 통하여 보호하려는 법익에 대한 위험성이 매우 적고, 실제로 평화로운 집회의 개최ㆍ종료를 통하여 그러한 위험성이 없다는 점이 확인된 미신고 옥외집회는 앞서 본 바와 같이 위험성에 관한 일반적 추정에 기초한 신고조항에 부득이하게 규제 대상으로 포함되었을 뿐이므로, 이러한 행위는 집회의 자유를 보장하는 헌법질서를 포함하는 법질서 전체의 관점에서 반가치성이 있다고 보기 어렵다. 그런데도 처벌조항은 이러한 미신고 옥외집회의 개최 행위까지 예외 없이 처벌하고 있다. 이는 입법목적을 달성하기에 필요한 조치의 범위를 넘어 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것이므로, 위와 같은 미신고 옥외집회의 개최 행위를 처벌대상에서 제외하는 예외조항을 두어 과잉적 요소를 제거함으로써 비례의 원칙에 부합하도록 하여야 한다.
4) 대법원은 옥외집회 과정에서 불특정 다수나 일반 공중 등 외부와 접촉하여 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있는 상황에 대한 예견가능성조차 없거나 일반적인 사회생활 질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 이를 집시법상 미신고 옥외집회의 개최 행위로 보아 처벌하여서는 안 된다고 판시하면서, 실제 개최된 미신고 옥외집회의 참여인원, 목적, 일시, 장소, 방법, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등을 고려하여 그 옥외집회가 미신고 옥외집회에 해당한다 하더라도 처벌할 수 없다고 판단하였다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012도11518 판결 참조).
이는 실제 개최된 미신고 옥외집회의 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 신고조항에서 추정한 위험성이 구체적으로 존재하지 않음이 확인되는 경우 처벌조항의 적용을 배제하는 합헌적 해석론을 취한 것으로 볼 수 있으나, 그 적용범위가 협소하고 법원의 실무를 보더라도 이러한 해석론을 취하여 미신고 옥외 집회를 처벌할 수 없다고 인정한 다른 사례들을 확인
하기 어렵다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011도2393 판결; 대법원 2020. 5. 28. 선고 2019도16885 판결 등 참조). 헌법이 보장하는 집회의 자유를 실질적으로 보장하고 예측가능성과 법적 안정성을 확보할 수 있는 근본적인 해결책을 마련하기 위해서는 입법을 통하여 미신고 옥외집회의 개최 행위 중 처벌을 배제할 수 있는 예외를 규율하는 것이 타당하다.
5) 경찰청의 ‘2023 경찰통계연보’ 통계에 따르면, 2023년 집회신고 건수는 124,938건이고 집회개최 횟수는 79,395회이다. 그런데 2023년 경찰력이 동원된 집회시위 횟수는 10,431회로, 이는 집회신고 건수 대비 약 8.3%, 집회개최 횟수 대비 약 13.1%에 불과하다. 즉, 신고되어 개최되는 옥외집회 중에서 경찰관청이 사전조치를 취할 필요성이 있는 옥외집회의 비중이 크다고 볼 수 없다.
타인의 자유로운 의사를 제압할 정도의 세력을 형성한 다중(多衆)이 참여하거나 대규모의 인원이 참여하는 옥외집회는 그 자체로 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 우려가 크므로, 이러한 집회는 사전신고의무를 부과하여 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 사전조치를 취할 수 있도록 하여야 한다. 따라서 위와 같은 옥외집회가 신고되지 않고 개최되는 경우 처벌의 필요성이 있다고 할 수 있다. 그러나 다중에 이르지 않은 소규모 집회의 경우 그 목적, 일시, 장소, 방법, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등에 비추어 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적은 경우가 있을 수 있고, 실제 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해함이 없이 집회가 평화롭게 진행ㆍ종료됨으로써 그 위험성이 없다는 점이 확인될 수 있다. 이러한 소규모 집회의 개최 행위에 대하여까지 사전신고를 예외 없이 관철시키기 위하여 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 수단의 확보를 위하여 목적이 되는 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있다.
대법원은 2인이 모인 집회도 집시법의 규제 대상이 된다고 보고 있다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도11381 판결 참조). 따라서 2인 이상이 옥외에서 공동의 목적으로 모인 경우에 그 목적이 집시법 제15조에 열거된 것에 해당하지 않는 한, 신고의무를 이행하지 않으면 형사처벌을 받게 된다. 이러한 집시법의 통제적 규범에 대한 대응으로 1인 시위가 태동하여 오늘날 일반적인 시위 형태로 자리를 잡고 있다. 이러한 1인 시위 형태의 정착은 옥외집회에 대한 사전신고의무 위반 시 일률적으로 형벌을 가하는 처벌조항으로 인하여 집회의 자유가 위축되는 효과가 현실화되고 있음을 나타낸다. 소규모 집회의 참가자가 주거의 평온이나 일반 대중의 통행이나 교통 등을 방해하지 않고 다른 집회와 연계하거나 경합ㆍ충돌함이 없이 단시간 내에 평화롭게 집회를 진행ㆍ종료한 경우 등에는, 사전신고가 이루어지지 않았다 하더라도 처벌의 예외를 허용함으로써 집회의 자유가 위축되지 않도록 하여야 한다.
6) 이상과 같은 사정을 고려하면, 옥외집회가 그 참여인원, 목적, 일시, 장소, 방법, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등에 비추어 볼 때 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적고, 실제로 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해함이
없이 평화롭게 집회가 진행ㆍ종료된 경우에는 사전신고를 하지 아니하였다 하더라도 처벌의 필요성이 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 처벌조항은 신고조항 위반행위에 대해 예외 없이 형벌을 가하도록 함으로써 필요한 최소한의 정도를 넘어 집회의 자유를 과도하게 제한하므로 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.
(다) 법익의 균형성
옥외집회에 대한 사전신고 의무를 부과하고 이를 위반하는 경우 형벌을 부과함으로써 옥외집회 주최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익충돌을 사전에 예방하고, 옥외집회가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화할 필요성은 충분히 인정된다. 그러나 처벌조항은 앞서 본 바와 같이 처벌의 필요성이 있다고 보기 어려운 옥외집회의 주최자까지 일률적으로 처벌대상으로 삼음으로써 상충하는 법익 간의 조화를 이루려는 노력을 전혀 기울이지 않고 있다. 그렇다면 처벌조항으로 달성하려는 공익이 이로써 제한되는 집회의 자유보다 크다고 볼 수 없으므로, 처벌조항은 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다.
(라) 소결
그러므로 처벌조항은 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다.
(마) 처벌조항에 대한 계속 적용 헌법불합치결정의 필요성
법률이 헌법에 위반되는 경우, 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대한 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌가14; 헌재 2025. 4. 10. 2024헌가12등).
처벌조항의 위헌성은 신고의무 불이행에 대한 제재로 형벌을 부과하는 것 자체에 있다기보다는 처벌의 필요성이 있다고 보기 어려운 옥외집회의 주최자까지 일률적으로 처벌대상으로 삼는 것이 집회의 자유에 대한 과도한 제한이라는 데 있으므로, 처벌조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있다. 그런데 미신고 옥외집회 중 어떠한 형태의 집회에 대하여 처벌의 예외를 인정할 것인지에 관하여서는 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 입법자로 하여금 집회의 참여인원, 목적, 일시, 장소, 방법, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등 모든 사정을 고려하여 어떠한 경우에 예외적으로 미신고 옥외집회 주최 행위를 처벌하지 않을 것인지를 밝히도록 하는 것이 처벌조항의 위헌성을 제거하면서도 입법자의 입법재량을 존중하는 것이기 때문이다. 따라서 처벌조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하는 대신 2027. 8. 31.을 시한으로 입법자의 개선 입법이 있을 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고함이 타당하다.
(2) 재판관 정형식, 재판관 정계선의 단순위헌의견
(가) 신고조항에 따른 옥외집회에 관하여 주최 측에게 사전신고의무를 부과하는 것은 옥
외집회가 방해받지 않고 개최될 수 있도록 개최 전 단계에서 옥외집회 개최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익을 조정하여 상호간의 이익충돌을 사전에 예방하고, 옥외집회에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력함으로써 옥외집회가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하고자 하는 데에 있으므로, 이와 같은 사전신고의무 부과의 필요성은 수긍할 수 있다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조).
(나) 이와 같이 옥외집회에 대한 신고의무의 주된 취지는 집회의 자유와 다른 보호법익이 양립할 수 있는 가능성을 모색함으로써 정당한 옥외집회를 가능하게 하고자 하는 것으로 행정절차적 협조의무에 해당한다. 다시 말해 옥외집회의 사전신고의무는 궁극적으로 집회의 자유의 보장 및 관련 법익의 조화를 위한 수단으로 고안된 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 신고의무 불이행에 대하여 일정한 제재를 가함으로써 신고의무의 이행을 확보할 필요성이 있다 하더라도, 그러한 협조의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분히 확보 가능하다.
또한 이러한 옥외집회의 사전 신고의무는 예외 없는 관철이 요구되는 성질의 것으로 보기도 어렵다. 가령 옥외집회에 대한 사전 신고가 없었더라도 소규모 옥외집회이거나 비교적 단시간의 옥외집회로서 평화롭게 옥외집회를 마치는 경우나 옥외집회의 주최 중에 경찰관청과 주최 측이 협의하여 질서를 유지하면서 옥외집회를 하는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 그럼에도 사전신고를 예외 없이 관철시키기 위하여 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 수단의 확보를 위하여 목적이 되는 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있고, 신고제도의 본래적 취지에 반하여 허가제에 준하는 운용을 가능하게 한다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 중 반대의견; 헌재 2018. 6. 28. 2017헌바373 중 반대의견; 헌재 2021. 6. 24. 2018헌마663 중 재판관 문형배의 반대의견 참조).
나아가 옥외집회에서 폭력행위 등이 발생할 위험이 있다 하더라도 옥외집회에서의 폭력행위는 형법 등 다른 개별 법률에 의해서도 제재가 가능하다는 점까지 고려해 본다면, 처벌조항이 오로지 신고의무 불이행에 대한 제재로서 최장 징역 2년 또는 최고 200만 원의 벌금까지 부과될 수 있도록 정한 것은 그 죄질에 비하여 지나치게 무겁다.
(다) 한편 처벌조항은 미신고 옥외집회의 주최자를 집시법 제5조 제1항이 금지하는 ‘헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 옥외집회’나 ‘집단적인 폭행ㆍ협박ㆍ손괴ㆍ방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 옥외집회’의 주최자와 동일한 법정형으로 규율하고 있다. 그런데 위 조항이 금지하는 옥외집회가 그 자체로 민주적 기본질서에 위배되거나 헌법이 보호하지 아니하는 폭력집회인 점에 비추어 보면, 단순한 미신고 옥외집회의 주최를 그와 같이 규율하는 것은 법정형의 범위 내에서 형벌이 개별화될 수 있음을 고려하더라도, 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것으로서, 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것이다(헌재 2014. 1. 28. 2011
헌바174등 중 반대의견; 헌재 2018. 6. 28. 2017헌바373 중 반대의견; 헌재 2021. 6. 24. 2018헌마663 중 신고조항 및 처벌조항에 대한 재판관 이선애의 반대의견, 처벌조항에 관한 재판관 문형배의 반대의견 참조).
(라) 그렇다면 처벌조항은 옥외집회의 사전신고의무 위반에 대한 제재수단으로 과도하고 다른 불법적인 집회에 대한 제재와 비교해보더라도 형벌체계상의 균형을 상실한 것으로 과잉금지원칙 등에 반하여 집회의 자유를 침해한다.
(마) 위와 같이 우리는 행정상 제재로 규율할 사안을 형벌로 의율하는 것 자체에서 처벌조항의 위헌성이 비롯된다는 입장이며, 처벌조항이 정하고 있는 형량도 형벌체계상의 균형을 상실하여 과잉금지원칙에 반한다는 의견이므로 처벌조항에 합헌성과 위헌성이 공존한다는 헌법불합치의견과 견해를 달리한다.
처벌조항을 폐지한다고 하여도 극심한 법적 혼란이나 사회적 비용이 발생한다고 보기 어렵고, 처벌조항에 대하여 단순위헌결정이 내려져 관련 사건들에서 재심이 이루어진다고 하더라도 이는 절차적으로 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력상 당연하며 실질적으로 행정절차적 협조의무를 위반한 자에 대한 위헌적인 형벌의 효과를 제거하는 것이므로 이를 두고 법적 혼란이나 사회적 비용이라고 볼 수도 없다.
따라서 처벌조항에 대하여 단순위헌결정을 하여야 한다.
(3) 재판관 김복형, 재판관 마은혁의 단순위헌의견
우리는, 아래 6항과 같이 심판대상조항이 집시법 제15조의 특정 목적 집회를 제외한 모든 옥외집회에 대하여 예외 없이 일률적으로 사전신고의무를 부과하고, 신고의무 불이행에 대해 역시 예외 없이 형벌로 제재하는 것이 집회의 자유를 침해하므로 심판대상조항에 대하여 모두 단순위헌결정을 하여야 한다고 생각한다.
아울러 처벌조항이 행정협력의무 위반에 대한 제재수단으로 형사처벌을 택하고 있고, 그 법정형이 과도하여 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다는 점에 관하여는 위 (2)와 같은 재판관 정형식, 재판관 정계선의 처벌조항에 대한 단순위헌의견을 원용한다.
5. 결론
그렇다면 처벌조항에 대하여는 재판관 정형식, 재판관 김복형, 재판관 정계선, 재판관 마은혁의 단순위헌의견에 재판관 김상환, 재판관 김형두, 재판관 정정미, 재판관 오영준의 헌법불합치의견을 가산하면 위헌 정족수를 충족하게 된다. 따라서 신고조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하며, 처벌조항은 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고, 헌법불합치결정을 함과 동시에 2027. 8. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 계속 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 처벌조항은 2027. 9. 1.부터 그 효력을 상실한다.
처벌조항에 대하여 종래 이와 견해를 달리하여 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 헌법재판소 결정(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등; 헌재 2015. 11. 26. 2014헌바484; 헌재 2018.
6. 28. 2017헌바373; 헌재 2021. 6. 24. 2018헌마663 등)은 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다.
이 결정 중 신고조항에 대하여 헌법에 위반된다는 아래 6.과 같은 재판관 김복형, 재판관 마은혁의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었고, 처벌조항에 대하여는 헌법에 위반되지 않는다는 아래 7.과 같은 재판관 조한창의 반대의견이 있다.
6. 재판관 김복형, 재판관 마은혁의 신고조항에 대한 반대의견
우리는 신고조항에 대하여 법정의견과 달리 집시법 제15조의 특정 목적 집회를 제외한 모든 옥외집회에 대하여 예외 없이 사전신고의무를 부과하는 것은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해한다고 생각하므로, 아래와 같이 의견을 밝힌다(헌재 2021. 6. 24. 2018헌마663 중 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견 및 재판관 이선애의 반대의견).
가. 신고조항은 옥외집회를 주최하려는 자에게 집회의 목적, 일시, 장소 및 참가 인원 등 주최하려는 집회에 관한 사항을 기재한 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하도록 정하고 있다. 신고조항 자체는 사전신고의무 부과 대상이 되는 집회의 예외를 전혀 설정하고 있지 않으므로, 개최 대상이 되는 집회가 옥외집회, 즉 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회이기만 하면, 그 집회가 집시법 제15조가 정한 적용 배제 대상인 ‘학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회’에 해당하지 아니하는 이상 일률적으로 신고조항에 따른 사전신고의무의 대상이 된다.
나. 인간이 타인과의 접촉을 구하고 서로의 생각을 교환하며 공동으로 인격을 발현하고자 하는 것은 사회적 동물인 인간의 가장 기본적인 욕구에 속한다. 집회의 자유는 공동으로 인격을 발현하기 위하여 타인과 함께 하고자 하는 자유, 즉 타인과의 의견교환을 통하여 공동으로 인격을 발현하는 자유를 보장하는 기본권이자 동시에 국가권력에 의하여 개인이 타인과 사회공동체 속에서 고립되는 것으로부터 보호하는 기본권이다. 또한 개인은 집회를 통하여 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서, 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위한 불가결한 근본요소에 속한다. 대의민주제 하에서 일반 국민은 선거권의 행사 또는 정당이나 사회단체에 참여하여 활동하는 것 외에 집회의 자유를 행사함으로써 정치의사형성에 참여할 수 있게 된다. 나아가 집회의 자유는 자신들의 주장을 펼치는 데 제도적ㆍ현실적으로 제약이 있는 소수집단에게 그들의 주장을 개진하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서 소수의 보호를 위한 중요한 기본권에 해당한다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등; 헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 중 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견 등 참조).
한편, 집시법상 사전신고제도의 취지는 해당 옥외집회가 방해받지 않고 개최될 수 있도록 개최 전 단계에서 옥외집회 주최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익을 조정하여 상호간의
이익충돌을 사전에 예방하고, 옥외집회에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력함으로써 옥외집회가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하려는 데에 있다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조).
이상과 같이 집회의 자유가 집단적 의사표현의 자유로서 우리 헌법질서에서 갖는 가치 및 기능과 더불어 집시법상 사전신고제도의 취지 등을 고려하면, 옥외집회의 목적, 방법 및 형태, 참가 인원의 수 및 구성, 집회장소의 개방성ㆍ접근성, 주변 환경 등에 비추어 그 옥외집회가 열리더라도 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서가 침해될 개연성 또는 예견가능성이 없는 경우에는 사전신고의무를 부과할 실질적인 필요가 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 신고조항은 옥외집회의 개념에 해당하고 집시법 제15조의 적용 배제 대상이 아닌 이상 예외 없이 사전신고의무를 부과하고, 이를 위반할 경우 처벌조항에 의하여 사전신고의무 위반행위에 대해 역시 예외 없이 형벌로써 처벌되는데, 이는 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것이다.
다. 사전신고의무에 대한 예외로 제3자의 법익과의 충돌 내지 공공의 안녕질서에 대한 침해의 개연성 또는 예견가능성이 없는 경우라는 기준이 다소 추상적이어서 실제 사안에서 그 해당 여부가 새로운 법적 분쟁이 되어 법적 안정성을 해할 수 있다는 반론이 제기될 수 있으나, 위와 같은 기준의 내용이 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없을 정도로 불명확하다고 볼 수 없다. 집시법은 국회의사당과 각급 법원, 헌법재판소 등 인근에서의 옥외집회를 금지하고 그 위반에 대한 처벌조항을 두면서, ‘국회의 활동을 방해할 우려가 없는 경우’, ‘법관이나 재판관의 직무상 독립이나 구체적 사건의 재판에 영향을 미칠 우려가 없는 경우’, ‘대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우’로서 국회, 각급 법원, 헌법재판소 등의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 옥외집회 금지를 해제하여 위 처벌조항에 대한 소극적 구성요건을 규정하고 있다. 이와 같은 소극적 구성요건이 지나치게 모호하고 추상적이어서 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없을 정도라고 볼 수 없는 이상, 앞서 본 사전신고대상의 제외 기준 역시 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.
라. 신고조항의 합헌적 해석으로 문제를 해결하는 방안도 있으나, 이러한 방안으로는 집회의 자유를 충분히 보호하는 데에 한계가 있다.
대법원은 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소에서 열리는 옥외집회도 집시법상 사전신고의무의 대상인 옥외집회에 해당함을 전제로 하면서, 집회의 목적, 방법 및 형태, 참가자의 인원 및 구성, 집회 장소의 개방성 및 접근성, 주변 환경 등에 비추어 집회 과정에서 불특정 다수나 일반 공중 등 외부와 접촉하여 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있는 상황에 대한 예견가능성조차 없거나 일반적인 사회생활질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 설령 외형상 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 개최되는 집회라고 하더라도 이를 집시법상 미신고 옥외집회의 개최행위로 보아 처벌하여서는 아니 된다고 판단하였다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012도11518 판결 참조).
이는 신고조항을 집회의 자유의 이념에 맞게 제한 해석ㆍ적용하여 ‘옥외집회’ 개념의 경직성을 완화함으로써 구체적 타당성을 기한 것으로 이해된다.
그러나 옥외집회가 신고조항의 적용대상인 이상 위 조항에 따른 신고의무 위반은 행정협력의무의 불이행으로서 그 자체로 위법한 것이지, 그것이 다른 요소들에 의해 사후적으로 정당한 것으로 평가될 수 있는지는 의문이다. 또한, 이처럼 신고조항의 합헌적 법률해석에 의존할 경우, 미신고행위가 처벌대상인지 여부는 개별 사안별로 판단될 수밖에 없어 예측가능성과 법적 안정성이라는 측면에서 볼 때 근본적인 문제 해결이라고 보기 어렵다.
위와 같은 합헌적 해석은 결국 신고조항이 집시법 제15조의 특정 목적 집회를 제외한 모든 옥외집회를 예외 없이 사전신고대상으로 정한 것이 헌법에 합치되지 않음을 방증하는 것으로 볼 수 있는바, 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서가 침해될 개연성 또는 예견가능성이 없는 옥외집회를 사전신고대상에서 제외하는 것이 집회의 자유를 실질적으로 보장하는 것임은 더 말할 필요가 없다.
어떤 옥외집회가 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 개연성이 있는지 여부가 구체적 사안에 따라 위법성 또는 책임조각사유로 고려될 수도 있겠으나, 이는 재판과정에서 사후적인 결과로서 반영되는 것에 불과하므로, 수범자에게 이러한 사후적 구제에 기댈 가능성이 있다는 사정만으로는 신고조항으로 말미암아 발생하는 기본권 제한의 과중함을 완화하기에는 부족하다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 중 반대의견 참조). 이와 같은 이유에서도 애당초 공공질서에 해를 끼칠 개연성이 없는 옥외집회는 신고의무 대상에서 제외하는 것이 우리 헌법이 집회의 자유를 보장하는 이념 및 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하려는 사전신고제도의 취지에도 부합한다.
마. 집회의 성질상 집회 개최 당시에는 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 개연성 또는 예견가능성이 없어 사전신고의무의 대상이 되지 아니하였더라도, 이후 집회가 진행되는 과정에서 제3자의 법익을 침해하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼치는 집회로 변질되는 상황이 발생할 수도 있다. 그러나 이는 실제 집회 진행 중에 일어나는 개별 행위에 관한 문제로, 집시법은 소음 유발 행위나 질서문란행위 등을 제재하는 규정을 마련하고 있으며(집시법 제14조, 제16조, 제22조 제3항, 제24조 제4호, 제5호 참조), 집회 도중 발생하는 각종 폭력행위 등의 위법행위는 형법을 비롯한 형사법의 제재 대상이 된다.
위와 같은 문제는 집회의 장소, 방법 등의 범위를 정하여 사전신고한 다음 실제 집회가 진행되는 과정에서 신고의 범위를 벗어난 행위를 하는 경우에도 발생할 수 있는데, 실제 집회가 진행되는 과정에서 집회의 목적이나 성질 등이 변질될 우려가 있다고 하여 처음부터 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것은 기본권 보장 이념에 부합하지 아니한다.
바. 신고조항은 위와 같이 집시법 제15조의 적용 배제 대상이 아닌 모든 옥외집회의 주최자에게 예외 없이 일률적으로 신고서를 제출하도록 하고 있는바, 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다.
사. 한편, 집시법은 사전신고 요건을 충족시키기 어려운 긴급집회의 경우에 그 신고를 유예하거나 즉시 신고로서 옥외집회를 가능하게 하는 조치를 전혀 취하고 있지 않다. 집시법은 집회주최자가 집회를 개최하려고 마음먹은 때부터 집회 시까지 채 48시간이 남아 있지 않은 긴급집회의 경우 집시법 제6조 제1항에 따른 신고의무를 부담하는지, 부담한다면 언제까지 신고를 하여야 하는지를 전혀 정하고 있지 않다. 이러한 규율의 공백으로 인하여 긴급한 사정으로 신고가 불가능한 옥외집회를 개최한 경우에도 집회주최자는 처벌조항으로 처벌받을 위험성이 있다. 이는 집회의 자유를 보장하는 헌법의 정신에 부합하지 않는다. 따라서 신고조항이 긴급집회에 대해서도 예외를 두지 않는 규율 방법을 통해 사전신고를 의무화하는 것도 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다.
7. 재판관 조한창의 처벌조항에 대한 반대의견
나는 처벌조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위배되지 않는다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2009. 5. 28. 2007헌바22 결정에서 미신고 옥외집회 주최자를 형사처벌하는 처벌조항과 동일한 내용을 규정한 구 집시법(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되기 전의 것) 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항의 옥외집회’에 관한 부분이 과잉형벌에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 합헌 결정을 한 이래 처벌조항에 대해서도 같은 취지로 수차례에 걸쳐 합헌 결정을 하였는데(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등; 헌재 2015. 11. 26. 2014헌바484; 헌재 2018. 6. 28. 2017헌바373), 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.
『어떤 행정법규 위반행위에 대하여, 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우(단순한 의무태만 내지 의무위반)로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 종류와 형량을 어떻게 정할 것인가는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용은 기본적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14).
옥외집회에 대한 사전신고는 집회가 공공질서에 주는 영향력을 예측하는 자료가 되는데, 미신고 옥외집회의 경우 행정관청으로서는 해당 옥외집회가 공공질서에 미치는 영향을 예측하기 어렵고, 이 경우 사전에 옥외집회의 개최로 인한 관련 이익의 조정이 불가능하게 되어 신고제의 행정목적을 직접 침해하고, 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성이 높으므로, 이에 대하여 행정제재가 아닌 형사처벌을 통하여 엄정한 책임을 묻겠다는 입법자의 결단이 부당하다고 볼 수 없다.
한편 옥외집회의 신고의무는 집회 자체를 보호하고, 무엇보다 타인이나 공동체와의 이익충돌을 피하기 위해 요구하는 사전적 협력의무라는 점에서 결과적으로 미신고 옥외집회가 평화롭게 진행되었다거나 공공의 안녕질서를 침해하지 않았다는 사정만으로 신고의무의 해태가 정당화될 수는 없으므로, 그러한 사정을 처벌 여부에 반영하지 않은 것이 입법재량의 범위를 넘은 것이라 볼 수도 없다.
나아가 옥외집회의 사전신고의무 위반에 대한 행정형벌의 내용으로서 2년 이하의 징역이나 200만 원 이하의 벌금형에 처하도록 한 것이 위 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고도 볼 수 없다.
따라서 신고 없는 옥외집회를 주최한 자에 대하여 과태료가 아닌 형벌을 부과하는 처벌조항이 과도한 제재를 과하고 있다고 볼 수 없다.
(2) 선례 변경의 필요성 여부
(가) 처벌조항에 대한 단순위헌의견은 사전신고의무 부과의 필요성은 수긍하면서 그러한 의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분하다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 과태료 등의 행정상 제재로 충분할 것인지, 아니면 형벌이라는 제재를 동원하는 것이 더 필요하다고 볼 것인지의 문제는 일차적으로 입법자의 판단에 맡겨져 있는 것이고(헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288 참조), 아래와 같은 사정까지 고려하면 형사처벌보다 가벼운 과태료 등의 행정상 제재만으로 처벌조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 쉽게 단정하기도 어렵다.
집회의 자유는 집단적인 형태로 의사표현을 할 수 있는 자유이기 때문에 필연적으로 공공의 안녕질서 내지 법적 평화와 갈등을 일으키게 될 위험성을 내포하고 있다. 앞서 본 것처럼 옥외집회 신고사항은 여러 옥외집회ㆍ시위가 경합되지 않도록 하기 위하여 필요한 사항으로 질서유지 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하는 중요한 정보이고, 행정관청은 옥외집회 주최자의 사전신고를 통해 해당 옥외집회의 규모를 예상하거나 이에 항의하는 반대시위 등을 확인하여 공공질서에 미치는 영향 등을 예측할 수 있게 된다. 그런데 이에 대한 사전신고를 하지 아니하면 행정관청으로서는 언제, 어디서, 어떤 규모로 어떠한 목적의 옥외집회가 개최되는지를 전혀 파악할 수 없게 되고, 결국 사전에 질서유지 등 필요한 조치를 취하는 것이 불가능하게 되어 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성은 커지게 된다. 실제로 미신고 옥외집회로 인해 해당 집회 장소에서 타인의 집회의 자유를 제한하거나 경찰력을 낭비시키거나 교통을 방해하는 등으로 공공의 안녕질서에 위해를 가하는 문제가 지속적으로 발생하여 왔다. 이와 같은 상황에서 과태료 등 행정상 제재가 형사처벌을 대체할 정도의 위하력을 갖추고 있다고 보기는 어렵다.
따라서 해당 옥외집회의 성격과 규모 등을 가장 잘 알고 있는 주최자가 옥외집회의 순조로운 개최와 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치인 신고의무를 이행하지 아니하고 자기 이름으로 자기 책임 아래 옥외집회를 계획하고 조직하여 실행에 옮긴 행위를 형사벌
로 엄히 다스려 일반예방적 효과를 거두려 한 입법자의 입법정책적 결단은 충분히 수긍할 수 있다.
(나) 처벌조항에 대한 헌법불합치의견은 미신고 옥외집회 주최자를 형사처벌하여 엄정한 책임을 묻겠다는 입법자의 결단이 그 자체로 부당하다고 볼 수는 없지만, 개별적ㆍ구체적 사정을 고려할 때 객관적으로 사전신고를 통하여 보호하려는 법익에 대한 위험성이 매우 적고, 실제로 평화로운 집회의 개최ㆍ종료를 통하여 그러한 위험성이 없다는 점이 확인된 미신고 옥외집회와 같이 처벌의 필요성이 없는 경우까지 일률적으로 처벌대상으로 삼는 데에 처벌조항의 위헌성이 있다고 한다.
그러나 이러한 내용을 법률로 규정하는 것이 현실적으로나 입법기술상으로 적절한지 의문이다. 개개의 미신고 옥외집회 자체는 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 낮더라도, 이 같은 미신고 옥외집회가 같은 장소에서 동시다발적으로 개최되는 경우와 같이 교통관리, 질서유지, 안전사고 예방 등을 위해 경찰력의 투입이 필요한 상황을 어렵지 않게 상정할 수 있다. 그런데 이러한 경우를 처벌대상에서 제외하게 되면 대다수의 옥외집회 개최자는 신고의무를 이행하지 아니할 것이고, 그렇게 되면 사전에 신고의무를 부과하여 옥외집회 개최 전 단계에서 관련 당사자들의 이익을 조정하여 상호 간의 이익충돌을 사전에 예방하고, 공공의 안녕질서를 보호하여 그 위험을 최소화하고자 하는 사전신고제도의 취지는 형해화될 것이기 때문이다.
그리고 헌법불합치의견에 따르면 위와 같은 사례에서 개개의 미신고 옥외집회 주최자가 처벌되는지 여부가 불분명하다는 문제가 있다. 개개의 미신고 옥외집회 자체는 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 적지만, 같은 장소에서 동시다발적으로 이루어지는 경우에는 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 현저히 커질 수 있다. 또한, 개개의 미신고 옥외집회가 같은 장소에서 동시다발적으로 개최된 경우라도 평화롭게 집회가 종료되는 경우가 있을 수도 있고, 실제로 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해하는 경우가 있을 수도 있다. 이처럼 각양각색의 옥외집회에 대하여 미리 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 형사처벌되지 아니하는 경우를 분명하게 규정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 할 것이다.
(다) 대법원은 “집회의 목적, 방법 및 형태, 참가자의 인원 및 구성, 집회 장소의 개방성 및 접근성, 주변 환경 등에 비추어 집회 과정에서 불특정 다수나 일반 공중 등 외부와 접촉하여 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있는 상황에 대한 예견가능성조차 없거나 일반적인 사회생활질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 설령 외형상 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 개최되는 집회라고 하더라도 이를 집시법상 미신고 옥외집회의 개최행위로 보아 처벌하여서는 아니 된다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012도11518 판결).”라고 판시하고 있고, 헌법재판소는 ‘미리 계획도 되었고 주최자도 있지만 집시법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 옥외집회인 이른바 “긴급집회”의 경우에는 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 하는 것으로 해석되므로, 신고
가능한 즉시 신고한 긴급집회의 경우에는 처벌조항이 적용되지 아니한다’는 취지로 판시하여(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등), 처벌조항으로 인한 미신고 옥외집회 주최자의 기본권 침해를 최소화하고 있다.
(라) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건에서 선례를 변경할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵고, 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다.
나. 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부
(1) 집시법 제22조 제2항은 헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회나 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회를 주최한 자(이하 ‘금지된 집회 주최자’라 한다)와 미신고 옥외집회 주최자를 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하여 이들 모두를 동일한 법정형으로 처벌하고 있다. 이들은 모두 옥외집회의 주최자라는 공통점이 있지만, 불법성의 면에서 같게 취급할 수 있는지에 관하여 의문을 가질 수 있다.
(2) 모든 범죄에 대해 그 불법성을 정확하게 계측하여 그에 상응하는 법정형을 찾아내는 것은 거의 불가능에 가깝다. 실정법상 유사한 행위 태양과 유사한 결과를 기준으로 동일한 범죄 여부를 판단하지만, 같은 범죄라고 정의 내리고 있는 범죄들 내에서도 똑같은 범죄는 있을 수 없을 만큼 행위 태양이 다양한 데다, 법정형을 정할 때 각 범죄마다 고려해야 할 요소 또한 서로 다르다. 결국 각 범죄마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 법정형을 정하는 것은 입법기술상 불가능하고, 이러한 이유로 입법자는 법정형을 일정하게 범주화하는 입법기술을 사용하여 그 불합리성을 극복하고 있다. 법정형을 고정시키지 않고 일정한 범위로 정하는 방식은 범죄 상호간의 법익이나 죄질의 정확한 계측이 불가능한 상황에서 어쩔 수 없이 선택할 수밖에 없는 방법이고, 따라서 법정형의 상한이나 하한을 단순히 평면적으로 비교하여 그 중함 정도를 판단해서는 안 된다. 한편, 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 위와 같이 그 정확한 계측이 불가능한 이유로 법정형의 상한이나 하한에는 어느 정도 불합리성이 나타날 수 있다. 그런데 법정형에 불합리한 점이 존재한다는 이유만으로 그러한 법정형이 반드시 위헌이 되는 것은 아니다. 법관의 양형이라는 절차에서 어느 정도 그 불합리성을 제거할 가능성이 있다면 위헌성은 충분히 극복될 수 있다. 특정 범죄행위에 대한 평가는 일차적으로는 법정형을 통해서 이루어지지만, 재판 과정에서 법관의 양형이라는 또 다른 단계를 거쳐 최종적인 평가가 이루어지기 때문에 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24).
(3) ‘해산된 정당의 목적 달성을 위한 집회’의 주최자를 처벌하는 조항은 정당해산결정의 실효성을 확보하고 해산된 정당의 이념이 집회를 통해 확산되는 것을 방지하기 위한 것이고, ‘공공의 안녕질서에 직접적 위협을 가할 것이 명백한 집회’를 주최한 자를 처벌하는 조항은 형법상 범죄인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등 행위가 집단적으로 이루어짐으로써 공공의
안녕질서에 직접적인 위협이 발생하여 타인의 법익과 공공질서에 명백하고 직접적인 위험을 초래하는 것을 방지하기 위한 것이다. 미신고 옥외집회 주최자를 처벌하는 처벌조항은 옥외집회 사전신고제도의 실효성을 확보하여 관련 당사자들 상호 간의 이익충돌을 사전에 예방함으로써 궁극적으로 공공의 안녕질서를 보호하여 그 위험을 최소화하고자 함에 그 취지가 있다. 이처럼 이들은 모두 넓은 의미에서 공공의 안녕질서 유지를 보호법익으로 하고 있다.
나아가 미신고 옥외집회 주최행위로 인해 타인의 법익과 공공질서에 직접적인 위험이 초래될 가능성도 배제할 수 없고, 실제로 미신고 옥외집회 주최행위가 공공의 안녕질서에 위해를 가한 사례들이 보고되고 있는 점 등을 고려하면, 미신고 옥외집회 주최행위가 금지된 집회 주최행위보다 사회적 위험성 면에서 결코 약하다고만은 할 수 없다. 따라서 미신고 옥외집회 주최행위를 금지된 집회 주최행위보다 반드시 낮게 처벌하여야 하는 것은 아니다. 다만, 금지된 집회 주최자를 처벌하는 조항이 헌법질서 또는 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백한 위험의 방지를 보호법익으로 한다는 점에서 금지된 집회 주최행위에 비해 미신고 옥외집회 주최행위로 인한 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도가 낮은 경우가 많을 수는 있다. 이러한 경우에는 법정형을 같게 정함으로써 생기는 불합리성을 교정할 필요성이 생기는데, 집시법 제22조 제2항은 금지된 집회 주최자와 미신고 옥외집회 주최자 모두 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하여 법정형의 상한만을 정하고 그 하한을 두고 있지 아니하여 법관이 그 죄질과 구체적인 행위의 비난가능성을 고려하여 적절한 선고형을 정하는 것이 가능하도록 하고 있다. 그러므로 단순히 법률규정 자체가 금지된 집회 주최행위와 미신고 옥외집회 주최행위가 가진 위험성의 비례관계를 엄격히 지키지 않았다는 이유로 현저히 형벌체계상의 균형성을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없다.
(4) 결국 미신고 옥외집회 주최자를 금지된 집회 주최자와 동일한 법정형으로 규율하는 처벌조항이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
재판관 김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준
[2026. 2. 26. 2021헌바168, 2024헌바276, 2025헌바193(병합)]
판시사항
가. 옥외집회에 대하여 사전신고의무를 부과한 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 연혁에 관계없이 ‘집시법’이라 한다) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 집시법 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 연혁에 관계없이 ‘신고조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되거나, 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 사전신고의무를 위반하여 옥외집회를 주최한 자를 예외 없이 일률적으로 형사처벌하는 집시법 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 신고조항과 함께 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)
다. 처벌조항에 대하여 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 사례
결정요지
가. 헌법재판소는 2009. 5. 28. 2007헌바22 결정에서 신고조항과 동일한 내용을 규정하였던 구 집시법 조항에 대하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다는 이유로 합헌 결정을 하였고, 이후에도 여러 차례 같은 취지의 합헌 결정을 하였다.
선례의 판단을 변경할 사정이 없으므로, 신고조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다.
나. 각양각색의 옥외집회에 대하여 미리 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 사전신고여부를 달리 정하기는 매우 어려우므로 포괄적으로 사전신고의무를 부과하는 방식으로 행정규제를 하는 것은 입법기술상 불가피하다. 그러나 객관적으로 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적고, 실제로도 평화롭게 집회가 진행ㆍ종료되어 위험성이 없다는 점이 확인되는 미신고 옥외집회의 경우까지 처벌조항이 예외 없이 형사처벌하도록 하는 것은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘는 것이며, 국가형벌권의 행사는 행정규제와 달리 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 행위의 반가치성을 평가하는 과정을 반드시 거쳐야 한다는 점 등을 고려할 때, 처벌조항은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해한다.
다. 처벌조항의 위헌성은 미신고 옥외집회를 처벌하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 위와 같이 처벌의 필요성이 있다고 보기 어려운 옥외집회까지 일률적으로 처벌대상으로 삼는 데에 있다. 미신고 옥외집회 중 어떠한 형태의 집회에 대하여 처벌의 예외를 인정할지는 입법자가 논의를 거
쳐 결정할 사항이다. 따라서 처벌조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2027. 8. 31.까지는 개선입법을 이행하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 처벌조항은 2027. 9. 1.부터 효력을 상실한다.
처벌조항에 대한 재판관 정형식, 재판관 정계선의 단순위헌의견 요지
옥외집회에 대한 신고의무는 행정절차적 협조의무로, 그 이행은 행정상 제재로도 충분히 확보 가능하다. 그런데 처벌조항이 신고의무의 이행을 관철시키기 위해 형벌의 제재를 가하는 것은 집회의 자유를 전체적으로 위축시킬 수 있고, 오로지 신고의무의 불이행에 대해 최장 징역 2년 또는 최고 200만 원의 벌금까지 부과할 수 있도록 하는 것은 그 죄질에 비해 지나치게 무겁다. 따라서 처벌조항은 과잉금지원칙 등에 반하여 집회의 자유를 침해한다. 처벌조항을 폐지한다고 하여도 극심한 법적 혼란이나 사회적 비용이 발생한다고 보기 어려우므로 단순위헌결정을 하여야 한다.
신고조항에 대한 재판관 김복형, 재판관 마은혁의 반대의견 및 처벌조항에 대한 재판관 김복형, 재판관 마은혁의 단순위헌의견 요지
심판대상조항이 집시법 제15조의 특정 목적 집회를 제외한 모든 옥외집회에 대하여 예외 없이 일률적으로 사전신고의무를 부과하고, 신고의무 불이행에 대해 역시 예외 없이 형벌로 제재하는 것은 집회의 자유를 침해하므로 심판대상조항에 대하여 모두 단순위헌결정을 하여야 한다.
처벌조항에 대한 재판관 조한창의 반대의견 요지
신고의무 불이행을 형벌로 의율할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다. 형사처벌보다 가벼운 행정상 제재만으로 입법목적을 달성할 수 있을지 여부가 불분명하고, 다양한 옥외집회의 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 처벌의 예외를 규정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 신고조항 위반을 형벌로 의율하여 일반예방적 효과를 거두고자 하는 처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다.
집시법 제22조 제2항은 ‘해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회’ 등의 주최자를 미신고 옥외집회의 주최자와 동일한 법정형으로 처벌하나, 보호법익 등을 고려할 때 미신고 옥외집회 주최행위가 다른 집회들의 주최행위보다 반드시 위험성이 낮다고만 할 수는 없다. 또한 처벌조항은 법정형의 상한만을 정하고 있으므로 구체적인 사안에서 법관이 적절한 선고형을 정할 수 있다. 따라서 처벌조항은 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 반하지 않는다.
심판대상조문
구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 집회 및 시위에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정된 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분
집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분
참조조문
헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제15조
참조판례
나. 헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등, 판례집 15-2하, 41, 52, 59 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22, 판례집 21-1하, 578, 590 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등, 판례집 26-1상, 34, 45, 48 헌재 2022. 5. 26. 2019헌가12, 판례집 34-1, 327, 337 헌재 2022. 12. 22. 2018헌바48등, 판례집 34-2, 711, 720 대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도11381 판결 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011도2393 판결 대법원 2013. 10. 24. 선고 2012도11518 판결
다. 헌재 2018. 6. 28. 2016헌가14, 판례집 30-1하, 339, 348 헌재 2025. 4. 10. 2024헌가12등, 판례집 37-1, 354, 366
당사자
청 구 인 1. 안○○(2021헌바168)
대리인 법무법인 이공 담당변호사 구본석
2. 박○○(2024헌바276) 대리인 변호사 김두나 외 1인
3. 최○○(2025헌바193) 대리인 변호사 강미솔 외 2인
당해사건 1. 서울남부지방법원 2020노1008 집회및시위에관한법률위반(2021헌바168)
2. 서울중앙지방법원 2022노2646 집회및시위에관한법률위반, 업무방해(2024헌바276)
3. 수원지방법원 성남지원 2024고정1331 집회및시위에관한법률위반(2025헌바193)
주문
1. 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2027. 8. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다.
2. 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 집
회 및 시위에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정된 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건개요
가. 2021헌바168 사건
(1) 청구인 안○○는 2015. 11.경부터 2016. 12. 31.까지 ○○대학교 총학생회장으로 활동한 자이다.
(2) 청구인 안○○는 2016. 12. 16. 14:10경부터 14:55경까지 서울 영등포구 (주소 생략)에 있는 구 ○○당사 앞에서 ‘○○당 이○○ 대표 사퇴 촉구 기자회견’을 개최하여 집회 신고를 하지 않고 집회를 주최하였다는 범죄사실이 인정되어 2018. 7. 26. 벌금 50만 원을 선고받았다(서울남부지방법원 2017고정1908).
청구인 안○○가 항소하였는데, 항소심 법원은 2019. 10. 25. 위 기자회견은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 연혁에 관계없이 ‘집시법’이라 하고, 특히 구법을 구별할 필요가 있을 때는 ‘구 집시법’이라 한다)상 사전신고의 대상인 옥외집회에 해당하지 않는다는 이유로 제1심 판결을 취소하고 청구인 안○○에 대하여 무죄판결을 선고하였다(서울남부지방법원 2018노1489).
이에 검사가 상고하였고, 대법원은 2020. 5. 28. 위 기자회견이 집시법상 사전신고 대상인 옥외집회에 해당한다는 취지로 원심판결을 파기환송하였다(대법원 2019도16885).
(3) 청구인 안○○는 파기환송심 재판(서울남부지방법원 2020노1008, 당해 사건)이 계속 중이던 2021. 5. 10. 옥외집회의 사전신고 제도를 규정한 집시법 제6조 제1항, 그 위반 시 처벌을 규정한 제22조 제2항이 명확성원칙 및 과잉금지원칙 등을 위배하여 집회의 자유를 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2021. 5. 18. 위 신청이 기각되었고(서울남부지방법원 2021초기712), 같은 날 항소기각 판결이 선고되었으며, 검사 및 청구인 안○○가 상고하지 않아 2021. 5. 26. 위 판결이 확정되었다.
(4) 청구인 안○○는 2021. 5. 24. 위헌법률심판제청신청 기각결정을 송달받은 후 2021. 6. 22. 구 집시법 제6조 제1항, 집시법 제22조 제2항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2024헌바276 사건
(1) 청구인 박○○은 ○○연대(이하 ‘○○연’이라 한다) 상임공동대표이다.
(2) 청구인 박○○은 신고를 하지 아니하고 2021. 4. 8. 18:40경부터 서울 종로구 (주소 생략), ○○공원 버스정류장 앞 노상에서 ○○연 회원들 20여 명과 도열하여 피켓을 목에 건 채로 구호를 제창하다가, 피해자가 운행하는 ○○번 노선버스가 정차하자 위 버스의 앞문과 청구인 박○○의 몸을 쇠사슬로 연결해 묶고, 휠체어에 탑승한 불상의 집회참가자는 위 버스 앞을 가로막아 운행을 하지 못하게 한 다음, 다른 집회참가자들은 ‘저상버스 100% 도입
약속을 지켜라’ 등이 쓰인 종이를 버스 외벽에 붙이고, ‘장애인 이동권 지역간 차별을 멈춰라’ 등이 쓰인 피켓을 목에 건 채로, 청구인 박○○은 휴대용 마이크와 스피커를 이용하여 발언하는 등으로 같은 날 19:03까지 위 버스를 운행하지 못하게 하였다(이하 ‘이 사건 행위’)는 집회및시위에관한법률위반 및 업무방해의 범죄사실이 인정되어 2022. 10. 18. 징역 4개월에 집행유예 2년을 선고받았다(서울중앙지방법원 2021고단5783).
이에 청구인 박○○이 항소하였는데, 항소심 법원은 2024. 6. 14. 이 사건 행위는 집시법상 사전신고의 대상인 옥외집회에 해당한다는 이유 등으로 항소를 기각하였다(서울중앙지방법원 2022노2646, 당해 사건).
청구인 박○○이 위 판결에 불복하여 상고하였으나 2025. 2. 27. 상고기각판결이 선고됨으로써 위 판결이 확정되었다(대법원 2024도9816).
(3) 한편, 청구인 박○○은 위 항소심 재판이 계속 중이던 2024. 5. 14. 옥외집회의 사전신고 제도를 규정한 집시법 제6조 제1항, 그 위반 시 처벌을 규정한 제22조 제2항이 명확성원칙 및 과잉금지원칙 등을 위배하여 집회의 자유를 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2024. 6. 12. 위 신청이 기각되었다(서울중앙지방법원 2024초기2764). 청구인 박○○은 2024. 6. 19. 위헌법률심판제청신청 기각결정을 송달받은 후 2024. 7. 15. 집시법 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 2025헌바193 사건
(1) 청구인 최○○은 옥외집회 신고를 하지 아니한 채 2023. 11. 28. 11:00경부터 11:40경까지 성남시 분당구 (주소 생략) 에 있는 주식회사 ○○ 본사 앞길에서 ○○회 활동가 등 20여 명과 함께 ‘○○은 혐오 차별에 호응 말고 노동자를 보호하라’는 구호를 외치는 등의 방법으로 옥외집회를 주최하였다.
(2) 청구인 최○○은 미신고 옥외집회를 주최하였다는 이유로 집회및시위에관한법률위반의 공소사실로 기소되어, 2025. 6. 12. 벌금 1,000,000원을 선고받았다(수원지방법원 성남지원 2024고정1331, 당해 사건). 청구인 최○○은 위 판결에 불복하여 항소하였고, 현재 항소심 재판이 계속 중이다(수원지방법원 2025노4006).
(3) 청구인 최○○은 제1심 계속 중 옥외집회에 대하여 사전신고의무를 부과하는 집시법 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 미신고 옥외집회를 주최한 사람을 처벌하는 같은 법 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2025. 6. 12. 기각되었다(수원지방법원 성남지원 2025초기253). 이에 청구인 최○○은 2025. 7. 10. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’
에 관한 부분, ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정된 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 연혁에 관계없이 ‘신고조항’이라 한다) 및 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 신고조항과 함께 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것)
제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 지방경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.
1. 목적
2. 일시(필요한 시간을 포함한다)
3. 장소
4. 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 관한 다음 각 목의 사항
가. 주소
나. 성명
다. 직업
라. 연락처
5. 참가 예정인 단체와 인원
6. 시위의 경우 그 방법(진로와 약도를 포함한다)
집회 및 시위에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정된 것)
제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 시ㆍ도경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 시ㆍ도경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 시ㆍ도경찰청장에게 제출하여야 한다.
1. 목적
2. 일시(필요한 시간을 포함한다)
3. 장소
4. 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 관한 다음 각 목의 사항
가. 주소
나. 성명
다. 직업
라. 연락처
5. 참가 예정인 단체와 인원
6. 시위의 경우 그 방법(진로와 약도를 포함한다)
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것)
제22조(벌칙) ② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항을 위반하거나 제8조에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 청구인들의 주장
가. 헌법 제21조 제1항에 의해 보호되는 집회의 개념과 집시법에서 규제하는 사전신고 대상인 집회의 개념은 구분되어야 한다. 심판대상조항에 의하여 신고의무를 위반한 옥외집회가 형사처벌됨에도 불구하고 신고조항은 옥외집회의 개념을 명확하게 규정하고 있지 않은바, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
나. 심판대상조항이 사전신고 없는 옥외집회를 예외 없이 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해한다.
다. 처벌조항이 신고의무 위반 행위를 과태료가 아닌 형벌로 제재하는 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
라. 처벌조항이 미신고 옥외집회 주최자를 금지되는 집회의 주최자와 동일하게 처벌하는 것은 형벌의 체계정당성 및 평등원칙에 위반된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
이 사건에서는 신고조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부 및 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부, 처벌조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하거나, 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
청구인 박○○, 청구인 최○○은 처벌조항이 집시법상 금지되는 집회의 경우와 동일한 법정형을 규정하고 있으므로 형벌의 체계정당성 원리 및 평등원칙에 반한다고 주장한다.
살피건대 이 사건에서 처벌조항이 형벌규정의 체계정당성 원리에 반하는지 여부는, 그 법정형이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는지 여부를 판단하면서 함께 살필 수 있으므로, 별도로 검토하지 않기로 한다.
나. 신고조항에 대한 판단
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2009. 5. 28. 2007헌바22 결정에서 신고조항과 동일한 내용의 구 집시법 조항, 즉 옥외집회에 대하여 사전신고의무를 부과한 구 집시법 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분에 대하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다는 이유로 합헌 결정을 하였고, 2014. 1. 28. 2011헌바174등 결정과 2015. 11. 26. 2014헌바484 결정, 2018. 6. 28. 2017헌바373 결정 및 2021. 6. 24. 2018헌마663 결정에서도 같은 취지의 합헌 결정을 하였다. 이들 선례의 요지는 다음과 같다.
『(가) 일반적으로 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 위와 같은 의미에서 집시법상 ‘집회’가 무엇을 의미하는지를 추론할 수 있으므로, ‘집회’의 개념이 불명확하다고 볼 수 없다.
(나) 신고조항의 옥외집회 신고사항은 여러 옥외집회가 경합되지 않도록 하기 위해 필요한 사항으로서 질서유지 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하는 중요한 정보이다. 또한 옥외집회에 대한 사전신고를 하였더라도 이후 신고와 관련하여 보완 등 사후조치가 필요한 경우가 발생할 수 있으므로 기재사항의 보완, 금지통고 및 이의절차 등이 원활하게 진행되기 위하여 늦어도 집회가 개최되기 48시간 전까지 사전신고를 하도록 규정한 것이 지나치다고 볼 수 없다. 헌법 제21조 제1항을 기초로 하여 신고조항을 보면, 미리 계획도 되었고 주최자도 있지만 집시법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 옥외집회인 이른바 ‘긴급집회’의 경우에는 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 하는 것으로 해석된다. 따라서 신고 가능한 즉시 신고한 긴급집회의 경우에까지 신고조항을 적용하여 처벌할 수 없다. 신고조항은 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해하지 아니한다.』
(2) 선례 변경의 필요성 여부
위와 같은 선례의 판시이유는 여전히 타당하고 이 사건에서 선례와 달리 판단할 특별한 사정변경이나 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건에서도 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.
다. 처벌조항에 대한 판단
(1) 재판관 김상환, 재판관 김형두, 재판관 정정미, 재판관 오영준의 헌법불합치의견
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
처벌조항은 신고조항을 위반하는 경우 강력한 제재인 형벌에 처해질 수 있도록 규정함으로써 옥외집회에 대한 사전신고의 실효성을 확보하여 옥외집회 주최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익충돌을 방지하고, 옥외집회가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하고자 하는 것으로, 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
1) 어떤 행정법규 위반행위에 대하여, 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우(단순한 의무태만 내지 의무위반)로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 종류와 형량을 어떻게 정할 것인가는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용은 기본적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등).
미신고 옥외집회의 경우 행정관청으로서는 해당 옥외집회가 공공질서에 미치는 영향을 예측하기 어렵고, 이 경우 사전에 옥외집회의 개최로 인한 관련 이익의 조정이 불가능하게 되어 신고제의 행정목적을 침해하고, 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성이 있다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조). 또한 오늘날 우리 사회에서 평화적인 집회 문화가 점차 자리 잡고 있지만, 폭력적이고 불법적인 집회가 벌어지는 경우도 있는 등(헌재 2022. 12. 22. 2018헌바48등 참조) 평화적인 집회 문화가 아직 완전히 정착되었다고 보기 어렵다. 이러한 사정을 고려하면, 미신고 옥외집회 주최자에 대하여 행정제재가 아닌 형사처벌을 통하여 엄정한 책임을 묻겠다는 입법자의 결단이 그 자체로 부당하다고 볼 수는 없다.
2) 집시법상 사전신고제도의 취지는 해당 옥외집회가 방해받지 않고 개최될 수 있도록 개최 전 단계에서 옥외집회 주최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익을 조정하여 상호 간의 이익충돌을 사전에 예방하고, 옥외집회에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력함으로써 옥외집회가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하려는 데에 있다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조).
이러한 사전신고는 옥외집회가 행해지기 이전에 행정관청이 해당 옥외집회가 공공질서에 미치는 영향을 예측하고 사전에 옥외집회의 개최에 따른 관련 이익의 조정을 할 수 있게 하는 것인데, 앞으로 개최될 각양각색의 옥외집회에 대하여 미리 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 사전신고 여부를 달리 정하기는 매우 곤란하므로, 옥외집회 주최자에게 사전신고의무를 포괄적으로 부과하는 것은 사전 행정규제의 특성이나 입법 기술상 불가피한 면이 있다. 이러한 포괄적 사전 행정규제는 위험성에 관한 일반적 추정에 기초한 것이므로, 개별적ㆍ구체적 사정을 고려할 때 객관적으로 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적고 실제로 그러한 위험성이 없음이 확인된 옥외집회의 개최 행위도 규제 대상으로 삼은 과잉적 요소를 갖고 있다. 따라서 이와 같이 과잉적 요소가 포함된 사전신고의무를 위반하였다는 사정만으로 상충되는 법익 간의 조화를 이루려는 노력 없이 일률적으로 형사처벌을 하는 것은 집회의 자유를 보장하는 헌법질서를 포함하는 법질서 전체의 관점에서 반가치성이 없는 행위를 처벌하는 결과를 낳을 수 있다. 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후의 수단으로 필요 최소한의 범위에 그쳐야 하므로
(헌재 2022. 5. 26. 2019헌가12), 위와 같은 미신고 옥외집회의 개최 행위에 대하여는 침해의 최소성에 위배되지 않도록 형벌권의 행사를 유보하는 예외조항을 두어야 한다.
3) 집시법은 신고조항에서 옥외집회의 주최자에게 사전신고의무를 부과하는 한편, 제15조에서 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회에 대해서는 그 적용을 배제하고 있다. 이와 같이 집시법이 옥외집회에 관하여 신고제도와 아울러 일정한 경우 그 적용을 배제하는 규정을 둔 취지는, 신고에 의하여 옥외집회의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회를 보호함과 동시에 행정관청에 옥외집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써 타인의 기본권 침해를 예방하고 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 조치를 사전에 마련하도록 하는 한편, 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회의 경우에는 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적어 사전 조치의 필요성이 없다고 보기 때문이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011도2393 판결 참조).
그런데 위와 같이 집시법 제15조에서 사전신고의 적용을 배제하는 옥외집회에 속하지 아니하더라도, 그 참여인원, 목적, 일시, 장소, 방법, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등에 비추어 볼 때 객관적으로 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적고, 실제로 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해함이 없이 평화롭게 집회가 진행ㆍ종료됨으로써 그 위험성이 없다는 점이 확인되는 경우가 있을 수 있다. 이와 같은 옥외집회는 집시법 제15조 소정의 집회와 마찬가지로 그 위험성이 매우 적음에도 불구하고 향후 개최될 각양각색의 옥외집회에 대하여 미리 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 사전신고 여부를 달리 정하기 어려운 사전 행정규제의 특성이나 입법 기술상 부득이하게 사전신고 대상에 포함된 것에 불과하다. 이러한 미신고 옥외집회는 개별적ㆍ구체적 사정을 고려한다면 사전신고를 통하여 보호하려는 법익에 대한 위험성이나 사전 조치의 필요성의 측면에서 집시법 제15조 소정의 옥외집회와 다르다고 보기 어렵고, 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백하며 현존하는 구체적 위험이 발생하지 아니한 이상 집시법 제20조 제1항 제2호가 정한 해산명령의 대상도 되지 아니한다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결 참조).
한편, 위와 같은 포괄적인 사전 행정규제와 달리 국가형벌권 행사는 미신고 옥외집회의 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 반가치성을 평가하는 과정을 반드시 거쳐야 하고, 그 법적 평가는 헌법질서를 포함하는 법질서 전체의 관점에서 이루어져야 한다. 이는 집회의 자유가 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다는 점, 헌법이 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장함으로써, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되며, 개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 헌법
스스로 규정하고 있는 점(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조) 등을 고려할 때 특히 그러하다.
우리 재판소는 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(1991. 11. 30. 법률 제4408호로 개정되고, 2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1호 중 “국내주재 외국의 외교기관” 부분에 대하여 위헌결정을 하면서, “입법자가 ‘외교기관 인근에서의 집회의 경우에는 일반적으로 고도의 법익충돌위험이 있다’는 예측판단을 전제로 하여 이 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지할 수는 있으나, 일반ㆍ추상적인 법규정으로부터 발생하는 과도한 기본권제한의 가능성이 완화될 수 있도록 일반적 금지에 대한 예외조항을 두어야 할 것이다. 즉 이 사건 법률조항의 보호법익에 대한 위험이 구체적으로 존재하지 않는 경우에 대하여 예외적으로 집회를 허용하는 규정을 두어야만, 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 부합하는 것이다.”라고 판시하였다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조).
위 선례는 금지조항이 법익충돌위험에 대한 일반적 추정에 기초하고 있으나 그 일반적 추정이 구체적인 상황에서 부인될 수 있다면 금지에 대한 예외조항을 둠으로써 비례의 원칙에 부합하도록 하여야 한다는 취지로, 이러한 취지는 위험에 대한 일반적 추정에 기초한 신고조항 위반이 그대로 형사처벌로 귀결되도록 한 처벌조항에서도 무겁게 고려되어야 한다. 개별적ㆍ구체적 사정을 고려할 때 객관적으로 사전신고를 통하여 보호하려는 법익에 대한 위험성이 매우 적고, 실제로 평화로운 집회의 개최ㆍ종료를 통하여 그러한 위험성이 없다는 점이 확인된 미신고 옥외집회는 앞서 본 바와 같이 위험성에 관한 일반적 추정에 기초한 신고조항에 부득이하게 규제 대상으로 포함되었을 뿐이므로, 이러한 행위는 집회의 자유를 보장하는 헌법질서를 포함하는 법질서 전체의 관점에서 반가치성이 있다고 보기 어렵다. 그런데도 처벌조항은 이러한 미신고 옥외집회의 개최 행위까지 예외 없이 처벌하고 있다. 이는 입법목적을 달성하기에 필요한 조치의 범위를 넘어 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것이므로, 위와 같은 미신고 옥외집회의 개최 행위를 처벌대상에서 제외하는 예외조항을 두어 과잉적 요소를 제거함으로써 비례의 원칙에 부합하도록 하여야 한다.
4) 대법원은 옥외집회 과정에서 불특정 다수나 일반 공중 등 외부와 접촉하여 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있는 상황에 대한 예견가능성조차 없거나 일반적인 사회생활 질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 이를 집시법상 미신고 옥외집회의 개최 행위로 보아 처벌하여서는 안 된다고 판시하면서, 실제 개최된 미신고 옥외집회의 참여인원, 목적, 일시, 장소, 방법, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등을 고려하여 그 옥외집회가 미신고 옥외집회에 해당한다 하더라도 처벌할 수 없다고 판단하였다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012도11518 판결 참조).
이는 실제 개최된 미신고 옥외집회의 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 신고조항에서 추정한 위험성이 구체적으로 존재하지 않음이 확인되는 경우 처벌조항의 적용을 배제하는 합헌적 해석론을 취한 것으로 볼 수 있으나, 그 적용범위가 협소하고 법원의 실무를 보더라도 이러한 해석론을 취하여 미신고 옥외 집회를 처벌할 수 없다고 인정한 다른 사례들을 확인
하기 어렵다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011도2393 판결; 대법원 2020. 5. 28. 선고 2019도16885 판결 등 참조). 헌법이 보장하는 집회의 자유를 실질적으로 보장하고 예측가능성과 법적 안정성을 확보할 수 있는 근본적인 해결책을 마련하기 위해서는 입법을 통하여 미신고 옥외집회의 개최 행위 중 처벌을 배제할 수 있는 예외를 규율하는 것이 타당하다.
5) 경찰청의 ‘2023 경찰통계연보’ 통계에 따르면, 2023년 집회신고 건수는 124,938건이고 집회개최 횟수는 79,395회이다. 그런데 2023년 경찰력이 동원된 집회시위 횟수는 10,431회로, 이는 집회신고 건수 대비 약 8.3%, 집회개최 횟수 대비 약 13.1%에 불과하다. 즉, 신고되어 개최되는 옥외집회 중에서 경찰관청이 사전조치를 취할 필요성이 있는 옥외집회의 비중이 크다고 볼 수 없다.
타인의 자유로운 의사를 제압할 정도의 세력을 형성한 다중(多衆)이 참여하거나 대규모의 인원이 참여하는 옥외집회는 그 자체로 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 우려가 크므로, 이러한 집회는 사전신고의무를 부과하여 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 사전조치를 취할 수 있도록 하여야 한다. 따라서 위와 같은 옥외집회가 신고되지 않고 개최되는 경우 처벌의 필요성이 있다고 할 수 있다. 그러나 다중에 이르지 않은 소규모 집회의 경우 그 목적, 일시, 장소, 방법, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등에 비추어 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적은 경우가 있을 수 있고, 실제 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해함이 없이 집회가 평화롭게 진행ㆍ종료됨으로써 그 위험성이 없다는 점이 확인될 수 있다. 이러한 소규모 집회의 개최 행위에 대하여까지 사전신고를 예외 없이 관철시키기 위하여 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 수단의 확보를 위하여 목적이 되는 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있다.
대법원은 2인이 모인 집회도 집시법의 규제 대상이 된다고 보고 있다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도11381 판결 참조). 따라서 2인 이상이 옥외에서 공동의 목적으로 모인 경우에 그 목적이 집시법 제15조에 열거된 것에 해당하지 않는 한, 신고의무를 이행하지 않으면 형사처벌을 받게 된다. 이러한 집시법의 통제적 규범에 대한 대응으로 1인 시위가 태동하여 오늘날 일반적인 시위 형태로 자리를 잡고 있다. 이러한 1인 시위 형태의 정착은 옥외집회에 대한 사전신고의무 위반 시 일률적으로 형벌을 가하는 처벌조항으로 인하여 집회의 자유가 위축되는 효과가 현실화되고 있음을 나타낸다. 소규모 집회의 참가자가 주거의 평온이나 일반 대중의 통행이나 교통 등을 방해하지 않고 다른 집회와 연계하거나 경합ㆍ충돌함이 없이 단시간 내에 평화롭게 집회를 진행ㆍ종료한 경우 등에는, 사전신고가 이루어지지 않았다 하더라도 처벌의 예외를 허용함으로써 집회의 자유가 위축되지 않도록 하여야 한다.
6) 이상과 같은 사정을 고려하면, 옥외집회가 그 참여인원, 목적, 일시, 장소, 방법, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등에 비추어 볼 때 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적고, 실제로 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해함이
없이 평화롭게 집회가 진행ㆍ종료된 경우에는 사전신고를 하지 아니하였다 하더라도 처벌의 필요성이 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 처벌조항은 신고조항 위반행위에 대해 예외 없이 형벌을 가하도록 함으로써 필요한 최소한의 정도를 넘어 집회의 자유를 과도하게 제한하므로 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.
(다) 법익의 균형성
옥외집회에 대한 사전신고 의무를 부과하고 이를 위반하는 경우 형벌을 부과함으로써 옥외집회 주최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익충돌을 사전에 예방하고, 옥외집회가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화할 필요성은 충분히 인정된다. 그러나 처벌조항은 앞서 본 바와 같이 처벌의 필요성이 있다고 보기 어려운 옥외집회의 주최자까지 일률적으로 처벌대상으로 삼음으로써 상충하는 법익 간의 조화를 이루려는 노력을 전혀 기울이지 않고 있다. 그렇다면 처벌조항으로 달성하려는 공익이 이로써 제한되는 집회의 자유보다 크다고 볼 수 없으므로, 처벌조항은 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다.
(라) 소결
그러므로 처벌조항은 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다.
(마) 처벌조항에 대한 계속 적용 헌법불합치결정의 필요성
법률이 헌법에 위반되는 경우, 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대한 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌가14; 헌재 2025. 4. 10. 2024헌가12등).
처벌조항의 위헌성은 신고의무 불이행에 대한 제재로 형벌을 부과하는 것 자체에 있다기보다는 처벌의 필요성이 있다고 보기 어려운 옥외집회의 주최자까지 일률적으로 처벌대상으로 삼는 것이 집회의 자유에 대한 과도한 제한이라는 데 있으므로, 처벌조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있다. 그런데 미신고 옥외집회 중 어떠한 형태의 집회에 대하여 처벌의 예외를 인정할 것인지에 관하여서는 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 입법자로 하여금 집회의 참여인원, 목적, 일시, 장소, 방법, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등 모든 사정을 고려하여 어떠한 경우에 예외적으로 미신고 옥외집회 주최 행위를 처벌하지 않을 것인지를 밝히도록 하는 것이 처벌조항의 위헌성을 제거하면서도 입법자의 입법재량을 존중하는 것이기 때문이다. 따라서 처벌조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하는 대신 2027. 8. 31.을 시한으로 입법자의 개선 입법이 있을 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고함이 타당하다.
(2) 재판관 정형식, 재판관 정계선의 단순위헌의견
(가) 신고조항에 따른 옥외집회에 관하여 주최 측에게 사전신고의무를 부과하는 것은 옥
외집회가 방해받지 않고 개최될 수 있도록 개최 전 단계에서 옥외집회 개최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익을 조정하여 상호간의 이익충돌을 사전에 예방하고, 옥외집회에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력함으로써 옥외집회가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하고자 하는 데에 있으므로, 이와 같은 사전신고의무 부과의 필요성은 수긍할 수 있다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조).
(나) 이와 같이 옥외집회에 대한 신고의무의 주된 취지는 집회의 자유와 다른 보호법익이 양립할 수 있는 가능성을 모색함으로써 정당한 옥외집회를 가능하게 하고자 하는 것으로 행정절차적 협조의무에 해당한다. 다시 말해 옥외집회의 사전신고의무는 궁극적으로 집회의 자유의 보장 및 관련 법익의 조화를 위한 수단으로 고안된 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 신고의무 불이행에 대하여 일정한 제재를 가함으로써 신고의무의 이행을 확보할 필요성이 있다 하더라도, 그러한 협조의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분히 확보 가능하다.
또한 이러한 옥외집회의 사전 신고의무는 예외 없는 관철이 요구되는 성질의 것으로 보기도 어렵다. 가령 옥외집회에 대한 사전 신고가 없었더라도 소규모 옥외집회이거나 비교적 단시간의 옥외집회로서 평화롭게 옥외집회를 마치는 경우나 옥외집회의 주최 중에 경찰관청과 주최 측이 협의하여 질서를 유지하면서 옥외집회를 하는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 그럼에도 사전신고를 예외 없이 관철시키기 위하여 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 수단의 확보를 위하여 목적이 되는 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있고, 신고제도의 본래적 취지에 반하여 허가제에 준하는 운용을 가능하게 한다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 중 반대의견; 헌재 2018. 6. 28. 2017헌바373 중 반대의견; 헌재 2021. 6. 24. 2018헌마663 중 재판관 문형배의 반대의견 참조).
나아가 옥외집회에서 폭력행위 등이 발생할 위험이 있다 하더라도 옥외집회에서의 폭력행위는 형법 등 다른 개별 법률에 의해서도 제재가 가능하다는 점까지 고려해 본다면, 처벌조항이 오로지 신고의무 불이행에 대한 제재로서 최장 징역 2년 또는 최고 200만 원의 벌금까지 부과될 수 있도록 정한 것은 그 죄질에 비하여 지나치게 무겁다.
(다) 한편 처벌조항은 미신고 옥외집회의 주최자를 집시법 제5조 제1항이 금지하는 ‘헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 옥외집회’나 ‘집단적인 폭행ㆍ협박ㆍ손괴ㆍ방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 옥외집회’의 주최자와 동일한 법정형으로 규율하고 있다. 그런데 위 조항이 금지하는 옥외집회가 그 자체로 민주적 기본질서에 위배되거나 헌법이 보호하지 아니하는 폭력집회인 점에 비추어 보면, 단순한 미신고 옥외집회의 주최를 그와 같이 규율하는 것은 법정형의 범위 내에서 형벌이 개별화될 수 있음을 고려하더라도, 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것으로서, 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것이다(헌재 2014. 1. 28. 2011
헌바174등 중 반대의견; 헌재 2018. 6. 28. 2017헌바373 중 반대의견; 헌재 2021. 6. 24. 2018헌마663 중 신고조항 및 처벌조항에 대한 재판관 이선애의 반대의견, 처벌조항에 관한 재판관 문형배의 반대의견 참조).
(라) 그렇다면 처벌조항은 옥외집회의 사전신고의무 위반에 대한 제재수단으로 과도하고 다른 불법적인 집회에 대한 제재와 비교해보더라도 형벌체계상의 균형을 상실한 것으로 과잉금지원칙 등에 반하여 집회의 자유를 침해한다.
(마) 위와 같이 우리는 행정상 제재로 규율할 사안을 형벌로 의율하는 것 자체에서 처벌조항의 위헌성이 비롯된다는 입장이며, 처벌조항이 정하고 있는 형량도 형벌체계상의 균형을 상실하여 과잉금지원칙에 반한다는 의견이므로 처벌조항에 합헌성과 위헌성이 공존한다는 헌법불합치의견과 견해를 달리한다.
처벌조항을 폐지한다고 하여도 극심한 법적 혼란이나 사회적 비용이 발생한다고 보기 어렵고, 처벌조항에 대하여 단순위헌결정이 내려져 관련 사건들에서 재심이 이루어진다고 하더라도 이는 절차적으로 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력상 당연하며 실질적으로 행정절차적 협조의무를 위반한 자에 대한 위헌적인 형벌의 효과를 제거하는 것이므로 이를 두고 법적 혼란이나 사회적 비용이라고 볼 수도 없다.
따라서 처벌조항에 대하여 단순위헌결정을 하여야 한다.
(3) 재판관 김복형, 재판관 마은혁의 단순위헌의견
우리는, 아래 6항과 같이 심판대상조항이 집시법 제15조의 특정 목적 집회를 제외한 모든 옥외집회에 대하여 예외 없이 일률적으로 사전신고의무를 부과하고, 신고의무 불이행에 대해 역시 예외 없이 형벌로 제재하는 것이 집회의 자유를 침해하므로 심판대상조항에 대하여 모두 단순위헌결정을 하여야 한다고 생각한다.
아울러 처벌조항이 행정협력의무 위반에 대한 제재수단으로 형사처벌을 택하고 있고, 그 법정형이 과도하여 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다는 점에 관하여는 위 (2)와 같은 재판관 정형식, 재판관 정계선의 처벌조항에 대한 단순위헌의견을 원용한다.
5. 결론
그렇다면 처벌조항에 대하여는 재판관 정형식, 재판관 김복형, 재판관 정계선, 재판관 마은혁의 단순위헌의견에 재판관 김상환, 재판관 김형두, 재판관 정정미, 재판관 오영준의 헌법불합치의견을 가산하면 위헌 정족수를 충족하게 된다. 따라서 신고조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하며, 처벌조항은 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고, 헌법불합치결정을 함과 동시에 2027. 8. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 계속 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 처벌조항은 2027. 9. 1.부터 그 효력을 상실한다.
처벌조항에 대하여 종래 이와 견해를 달리하여 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 헌법재판소 결정(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등; 헌재 2015. 11. 26. 2014헌바484; 헌재 2018.
6. 28. 2017헌바373; 헌재 2021. 6. 24. 2018헌마663 등)은 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다.
이 결정 중 신고조항에 대하여 헌법에 위반된다는 아래 6.과 같은 재판관 김복형, 재판관 마은혁의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었고, 처벌조항에 대하여는 헌법에 위반되지 않는다는 아래 7.과 같은 재판관 조한창의 반대의견이 있다.
6. 재판관 김복형, 재판관 마은혁의 신고조항에 대한 반대의견
우리는 신고조항에 대하여 법정의견과 달리 집시법 제15조의 특정 목적 집회를 제외한 모든 옥외집회에 대하여 예외 없이 사전신고의무를 부과하는 것은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해한다고 생각하므로, 아래와 같이 의견을 밝힌다(헌재 2021. 6. 24. 2018헌마663 중 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견 및 재판관 이선애의 반대의견).
가. 신고조항은 옥외집회를 주최하려는 자에게 집회의 목적, 일시, 장소 및 참가 인원 등 주최하려는 집회에 관한 사항을 기재한 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하도록 정하고 있다. 신고조항 자체는 사전신고의무 부과 대상이 되는 집회의 예외를 전혀 설정하고 있지 않으므로, 개최 대상이 되는 집회가 옥외집회, 즉 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회이기만 하면, 그 집회가 집시법 제15조가 정한 적용 배제 대상인 ‘학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회’에 해당하지 아니하는 이상 일률적으로 신고조항에 따른 사전신고의무의 대상이 된다.
나. 인간이 타인과의 접촉을 구하고 서로의 생각을 교환하며 공동으로 인격을 발현하고자 하는 것은 사회적 동물인 인간의 가장 기본적인 욕구에 속한다. 집회의 자유는 공동으로 인격을 발현하기 위하여 타인과 함께 하고자 하는 자유, 즉 타인과의 의견교환을 통하여 공동으로 인격을 발현하는 자유를 보장하는 기본권이자 동시에 국가권력에 의하여 개인이 타인과 사회공동체 속에서 고립되는 것으로부터 보호하는 기본권이다. 또한 개인은 집회를 통하여 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서, 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위한 불가결한 근본요소에 속한다. 대의민주제 하에서 일반 국민은 선거권의 행사 또는 정당이나 사회단체에 참여하여 활동하는 것 외에 집회의 자유를 행사함으로써 정치의사형성에 참여할 수 있게 된다. 나아가 집회의 자유는 자신들의 주장을 펼치는 데 제도적ㆍ현실적으로 제약이 있는 소수집단에게 그들의 주장을 개진하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서 소수의 보호를 위한 중요한 기본권에 해당한다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등; 헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 중 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견 등 참조).
한편, 집시법상 사전신고제도의 취지는 해당 옥외집회가 방해받지 않고 개최될 수 있도록 개최 전 단계에서 옥외집회 주최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익을 조정하여 상호간의
이익충돌을 사전에 예방하고, 옥외집회에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력함으로써 옥외집회가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하려는 데에 있다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조).
이상과 같이 집회의 자유가 집단적 의사표현의 자유로서 우리 헌법질서에서 갖는 가치 및 기능과 더불어 집시법상 사전신고제도의 취지 등을 고려하면, 옥외집회의 목적, 방법 및 형태, 참가 인원의 수 및 구성, 집회장소의 개방성ㆍ접근성, 주변 환경 등에 비추어 그 옥외집회가 열리더라도 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서가 침해될 개연성 또는 예견가능성이 없는 경우에는 사전신고의무를 부과할 실질적인 필요가 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 신고조항은 옥외집회의 개념에 해당하고 집시법 제15조의 적용 배제 대상이 아닌 이상 예외 없이 사전신고의무를 부과하고, 이를 위반할 경우 처벌조항에 의하여 사전신고의무 위반행위에 대해 역시 예외 없이 형벌로써 처벌되는데, 이는 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것이다.
다. 사전신고의무에 대한 예외로 제3자의 법익과의 충돌 내지 공공의 안녕질서에 대한 침해의 개연성 또는 예견가능성이 없는 경우라는 기준이 다소 추상적이어서 실제 사안에서 그 해당 여부가 새로운 법적 분쟁이 되어 법적 안정성을 해할 수 있다는 반론이 제기될 수 있으나, 위와 같은 기준의 내용이 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없을 정도로 불명확하다고 볼 수 없다. 집시법은 국회의사당과 각급 법원, 헌법재판소 등 인근에서의 옥외집회를 금지하고 그 위반에 대한 처벌조항을 두면서, ‘국회의 활동을 방해할 우려가 없는 경우’, ‘법관이나 재판관의 직무상 독립이나 구체적 사건의 재판에 영향을 미칠 우려가 없는 경우’, ‘대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우’로서 국회, 각급 법원, 헌법재판소 등의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 옥외집회 금지를 해제하여 위 처벌조항에 대한 소극적 구성요건을 규정하고 있다. 이와 같은 소극적 구성요건이 지나치게 모호하고 추상적이어서 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없을 정도라고 볼 수 없는 이상, 앞서 본 사전신고대상의 제외 기준 역시 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.
라. 신고조항의 합헌적 해석으로 문제를 해결하는 방안도 있으나, 이러한 방안으로는 집회의 자유를 충분히 보호하는 데에 한계가 있다.
대법원은 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소에서 열리는 옥외집회도 집시법상 사전신고의무의 대상인 옥외집회에 해당함을 전제로 하면서, 집회의 목적, 방법 및 형태, 참가자의 인원 및 구성, 집회 장소의 개방성 및 접근성, 주변 환경 등에 비추어 집회 과정에서 불특정 다수나 일반 공중 등 외부와 접촉하여 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있는 상황에 대한 예견가능성조차 없거나 일반적인 사회생활질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 설령 외형상 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 개최되는 집회라고 하더라도 이를 집시법상 미신고 옥외집회의 개최행위로 보아 처벌하여서는 아니 된다고 판단하였다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012도11518 판결 참조).
이는 신고조항을 집회의 자유의 이념에 맞게 제한 해석ㆍ적용하여 ‘옥외집회’ 개념의 경직성을 완화함으로써 구체적 타당성을 기한 것으로 이해된다.
그러나 옥외집회가 신고조항의 적용대상인 이상 위 조항에 따른 신고의무 위반은 행정협력의무의 불이행으로서 그 자체로 위법한 것이지, 그것이 다른 요소들에 의해 사후적으로 정당한 것으로 평가될 수 있는지는 의문이다. 또한, 이처럼 신고조항의 합헌적 법률해석에 의존할 경우, 미신고행위가 처벌대상인지 여부는 개별 사안별로 판단될 수밖에 없어 예측가능성과 법적 안정성이라는 측면에서 볼 때 근본적인 문제 해결이라고 보기 어렵다.
위와 같은 합헌적 해석은 결국 신고조항이 집시법 제15조의 특정 목적 집회를 제외한 모든 옥외집회를 예외 없이 사전신고대상으로 정한 것이 헌법에 합치되지 않음을 방증하는 것으로 볼 수 있는바, 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서가 침해될 개연성 또는 예견가능성이 없는 옥외집회를 사전신고대상에서 제외하는 것이 집회의 자유를 실질적으로 보장하는 것임은 더 말할 필요가 없다.
어떤 옥외집회가 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 개연성이 있는지 여부가 구체적 사안에 따라 위법성 또는 책임조각사유로 고려될 수도 있겠으나, 이는 재판과정에서 사후적인 결과로서 반영되는 것에 불과하므로, 수범자에게 이러한 사후적 구제에 기댈 가능성이 있다는 사정만으로는 신고조항으로 말미암아 발생하는 기본권 제한의 과중함을 완화하기에는 부족하다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 중 반대의견 참조). 이와 같은 이유에서도 애당초 공공질서에 해를 끼칠 개연성이 없는 옥외집회는 신고의무 대상에서 제외하는 것이 우리 헌법이 집회의 자유를 보장하는 이념 및 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하려는 사전신고제도의 취지에도 부합한다.
마. 집회의 성질상 집회 개최 당시에는 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 개연성 또는 예견가능성이 없어 사전신고의무의 대상이 되지 아니하였더라도, 이후 집회가 진행되는 과정에서 제3자의 법익을 침해하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼치는 집회로 변질되는 상황이 발생할 수도 있다. 그러나 이는 실제 집회 진행 중에 일어나는 개별 행위에 관한 문제로, 집시법은 소음 유발 행위나 질서문란행위 등을 제재하는 규정을 마련하고 있으며(집시법 제14조, 제16조, 제22조 제3항, 제24조 제4호, 제5호 참조), 집회 도중 발생하는 각종 폭력행위 등의 위법행위는 형법을 비롯한 형사법의 제재 대상이 된다.
위와 같은 문제는 집회의 장소, 방법 등의 범위를 정하여 사전신고한 다음 실제 집회가 진행되는 과정에서 신고의 범위를 벗어난 행위를 하는 경우에도 발생할 수 있는데, 실제 집회가 진행되는 과정에서 집회의 목적이나 성질 등이 변질될 우려가 있다고 하여 처음부터 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것은 기본권 보장 이념에 부합하지 아니한다.
바. 신고조항은 위와 같이 집시법 제15조의 적용 배제 대상이 아닌 모든 옥외집회의 주최자에게 예외 없이 일률적으로 신고서를 제출하도록 하고 있는바, 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다.
사. 한편, 집시법은 사전신고 요건을 충족시키기 어려운 긴급집회의 경우에 그 신고를 유예하거나 즉시 신고로서 옥외집회를 가능하게 하는 조치를 전혀 취하고 있지 않다. 집시법은 집회주최자가 집회를 개최하려고 마음먹은 때부터 집회 시까지 채 48시간이 남아 있지 않은 긴급집회의 경우 집시법 제6조 제1항에 따른 신고의무를 부담하는지, 부담한다면 언제까지 신고를 하여야 하는지를 전혀 정하고 있지 않다. 이러한 규율의 공백으로 인하여 긴급한 사정으로 신고가 불가능한 옥외집회를 개최한 경우에도 집회주최자는 처벌조항으로 처벌받을 위험성이 있다. 이는 집회의 자유를 보장하는 헌법의 정신에 부합하지 않는다. 따라서 신고조항이 긴급집회에 대해서도 예외를 두지 않는 규율 방법을 통해 사전신고를 의무화하는 것도 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다.
7. 재판관 조한창의 처벌조항에 대한 반대의견
나는 처벌조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위배되지 않는다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2009. 5. 28. 2007헌바22 결정에서 미신고 옥외집회 주최자를 형사처벌하는 처벌조항과 동일한 내용을 규정한 구 집시법(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되기 전의 것) 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항의 옥외집회’에 관한 부분이 과잉형벌에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 합헌 결정을 한 이래 처벌조항에 대해서도 같은 취지로 수차례에 걸쳐 합헌 결정을 하였는데(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등; 헌재 2015. 11. 26. 2014헌바484; 헌재 2018. 6. 28. 2017헌바373), 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.
『어떤 행정법규 위반행위에 대하여, 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우(단순한 의무태만 내지 의무위반)로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 종류와 형량을 어떻게 정할 것인가는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용은 기본적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14).
옥외집회에 대한 사전신고는 집회가 공공질서에 주는 영향력을 예측하는 자료가 되는데, 미신고 옥외집회의 경우 행정관청으로서는 해당 옥외집회가 공공질서에 미치는 영향을 예측하기 어렵고, 이 경우 사전에 옥외집회의 개최로 인한 관련 이익의 조정이 불가능하게 되어 신고제의 행정목적을 직접 침해하고, 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성이 높으므로, 이에 대하여 행정제재가 아닌 형사처벌을 통하여 엄정한 책임을 묻겠다는 입법자의 결단이 부당하다고 볼 수 없다.
한편 옥외집회의 신고의무는 집회 자체를 보호하고, 무엇보다 타인이나 공동체와의 이익충돌을 피하기 위해 요구하는 사전적 협력의무라는 점에서 결과적으로 미신고 옥외집회가 평화롭게 진행되었다거나 공공의 안녕질서를 침해하지 않았다는 사정만으로 신고의무의 해태가 정당화될 수는 없으므로, 그러한 사정을 처벌 여부에 반영하지 않은 것이 입법재량의 범위를 넘은 것이라 볼 수도 없다.
나아가 옥외집회의 사전신고의무 위반에 대한 행정형벌의 내용으로서 2년 이하의 징역이나 200만 원 이하의 벌금형에 처하도록 한 것이 위 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고도 볼 수 없다.
따라서 신고 없는 옥외집회를 주최한 자에 대하여 과태료가 아닌 형벌을 부과하는 처벌조항이 과도한 제재를 과하고 있다고 볼 수 없다.
(2) 선례 변경의 필요성 여부
(가) 처벌조항에 대한 단순위헌의견은 사전신고의무 부과의 필요성은 수긍하면서 그러한 의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분하다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 과태료 등의 행정상 제재로 충분할 것인지, 아니면 형벌이라는 제재를 동원하는 것이 더 필요하다고 볼 것인지의 문제는 일차적으로 입법자의 판단에 맡겨져 있는 것이고(헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288 참조), 아래와 같은 사정까지 고려하면 형사처벌보다 가벼운 과태료 등의 행정상 제재만으로 처벌조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 쉽게 단정하기도 어렵다.
집회의 자유는 집단적인 형태로 의사표현을 할 수 있는 자유이기 때문에 필연적으로 공공의 안녕질서 내지 법적 평화와 갈등을 일으키게 될 위험성을 내포하고 있다. 앞서 본 것처럼 옥외집회 신고사항은 여러 옥외집회ㆍ시위가 경합되지 않도록 하기 위하여 필요한 사항으로 질서유지 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하는 중요한 정보이고, 행정관청은 옥외집회 주최자의 사전신고를 통해 해당 옥외집회의 규모를 예상하거나 이에 항의하는 반대시위 등을 확인하여 공공질서에 미치는 영향 등을 예측할 수 있게 된다. 그런데 이에 대한 사전신고를 하지 아니하면 행정관청으로서는 언제, 어디서, 어떤 규모로 어떠한 목적의 옥외집회가 개최되는지를 전혀 파악할 수 없게 되고, 결국 사전에 질서유지 등 필요한 조치를 취하는 것이 불가능하게 되어 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성은 커지게 된다. 실제로 미신고 옥외집회로 인해 해당 집회 장소에서 타인의 집회의 자유를 제한하거나 경찰력을 낭비시키거나 교통을 방해하는 등으로 공공의 안녕질서에 위해를 가하는 문제가 지속적으로 발생하여 왔다. 이와 같은 상황에서 과태료 등 행정상 제재가 형사처벌을 대체할 정도의 위하력을 갖추고 있다고 보기는 어렵다.
따라서 해당 옥외집회의 성격과 규모 등을 가장 잘 알고 있는 주최자가 옥외집회의 순조로운 개최와 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치인 신고의무를 이행하지 아니하고 자기 이름으로 자기 책임 아래 옥외집회를 계획하고 조직하여 실행에 옮긴 행위를 형사벌
로 엄히 다스려 일반예방적 효과를 거두려 한 입법자의 입법정책적 결단은 충분히 수긍할 수 있다.
(나) 처벌조항에 대한 헌법불합치의견은 미신고 옥외집회 주최자를 형사처벌하여 엄정한 책임을 묻겠다는 입법자의 결단이 그 자체로 부당하다고 볼 수는 없지만, 개별적ㆍ구체적 사정을 고려할 때 객관적으로 사전신고를 통하여 보호하려는 법익에 대한 위험성이 매우 적고, 실제로 평화로운 집회의 개최ㆍ종료를 통하여 그러한 위험성이 없다는 점이 확인된 미신고 옥외집회와 같이 처벌의 필요성이 없는 경우까지 일률적으로 처벌대상으로 삼는 데에 처벌조항의 위헌성이 있다고 한다.
그러나 이러한 내용을 법률로 규정하는 것이 현실적으로나 입법기술상으로 적절한지 의문이다. 개개의 미신고 옥외집회 자체는 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 낮더라도, 이 같은 미신고 옥외집회가 같은 장소에서 동시다발적으로 개최되는 경우와 같이 교통관리, 질서유지, 안전사고 예방 등을 위해 경찰력의 투입이 필요한 상황을 어렵지 않게 상정할 수 있다. 그런데 이러한 경우를 처벌대상에서 제외하게 되면 대다수의 옥외집회 개최자는 신고의무를 이행하지 아니할 것이고, 그렇게 되면 사전에 신고의무를 부과하여 옥외집회 개최 전 단계에서 관련 당사자들의 이익을 조정하여 상호 간의 이익충돌을 사전에 예방하고, 공공의 안녕질서를 보호하여 그 위험을 최소화하고자 하는 사전신고제도의 취지는 형해화될 것이기 때문이다.
그리고 헌법불합치의견에 따르면 위와 같은 사례에서 개개의 미신고 옥외집회 주최자가 처벌되는지 여부가 불분명하다는 문제가 있다. 개개의 미신고 옥외집회 자체는 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 적지만, 같은 장소에서 동시다발적으로 이루어지는 경우에는 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 현저히 커질 수 있다. 또한, 개개의 미신고 옥외집회가 같은 장소에서 동시다발적으로 개최된 경우라도 평화롭게 집회가 종료되는 경우가 있을 수도 있고, 실제로 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해하는 경우가 있을 수도 있다. 이처럼 각양각색의 옥외집회에 대하여 미리 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 형사처벌되지 아니하는 경우를 분명하게 규정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 할 것이다.
(다) 대법원은 “집회의 목적, 방법 및 형태, 참가자의 인원 및 구성, 집회 장소의 개방성 및 접근성, 주변 환경 등에 비추어 집회 과정에서 불특정 다수나 일반 공중 등 외부와 접촉하여 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있는 상황에 대한 예견가능성조차 없거나 일반적인 사회생활질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 설령 외형상 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 개최되는 집회라고 하더라도 이를 집시법상 미신고 옥외집회의 개최행위로 보아 처벌하여서는 아니 된다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012도11518 판결).”라고 판시하고 있고, 헌법재판소는 ‘미리 계획도 되었고 주최자도 있지만 집시법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 옥외집회인 이른바 “긴급집회”의 경우에는 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 하는 것으로 해석되므로, 신고
가능한 즉시 신고한 긴급집회의 경우에는 처벌조항이 적용되지 아니한다’는 취지로 판시하여(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등), 처벌조항으로 인한 미신고 옥외집회 주최자의 기본권 침해를 최소화하고 있다.
(라) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건에서 선례를 변경할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵고, 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다.
나. 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부
(1) 집시법 제22조 제2항은 헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회나 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회를 주최한 자(이하 ‘금지된 집회 주최자’라 한다)와 미신고 옥외집회 주최자를 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하여 이들 모두를 동일한 법정형으로 처벌하고 있다. 이들은 모두 옥외집회의 주최자라는 공통점이 있지만, 불법성의 면에서 같게 취급할 수 있는지에 관하여 의문을 가질 수 있다.
(2) 모든 범죄에 대해 그 불법성을 정확하게 계측하여 그에 상응하는 법정형을 찾아내는 것은 거의 불가능에 가깝다. 실정법상 유사한 행위 태양과 유사한 결과를 기준으로 동일한 범죄 여부를 판단하지만, 같은 범죄라고 정의 내리고 있는 범죄들 내에서도 똑같은 범죄는 있을 수 없을 만큼 행위 태양이 다양한 데다, 법정형을 정할 때 각 범죄마다 고려해야 할 요소 또한 서로 다르다. 결국 각 범죄마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 법정형을 정하는 것은 입법기술상 불가능하고, 이러한 이유로 입법자는 법정형을 일정하게 범주화하는 입법기술을 사용하여 그 불합리성을 극복하고 있다. 법정형을 고정시키지 않고 일정한 범위로 정하는 방식은 범죄 상호간의 법익이나 죄질의 정확한 계측이 불가능한 상황에서 어쩔 수 없이 선택할 수밖에 없는 방법이고, 따라서 법정형의 상한이나 하한을 단순히 평면적으로 비교하여 그 중함 정도를 판단해서는 안 된다. 한편, 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 위와 같이 그 정확한 계측이 불가능한 이유로 법정형의 상한이나 하한에는 어느 정도 불합리성이 나타날 수 있다. 그런데 법정형에 불합리한 점이 존재한다는 이유만으로 그러한 법정형이 반드시 위헌이 되는 것은 아니다. 법관의 양형이라는 절차에서 어느 정도 그 불합리성을 제거할 가능성이 있다면 위헌성은 충분히 극복될 수 있다. 특정 범죄행위에 대한 평가는 일차적으로는 법정형을 통해서 이루어지지만, 재판 과정에서 법관의 양형이라는 또 다른 단계를 거쳐 최종적인 평가가 이루어지기 때문에 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24).
(3) ‘해산된 정당의 목적 달성을 위한 집회’의 주최자를 처벌하는 조항은 정당해산결정의 실효성을 확보하고 해산된 정당의 이념이 집회를 통해 확산되는 것을 방지하기 위한 것이고, ‘공공의 안녕질서에 직접적 위협을 가할 것이 명백한 집회’를 주최한 자를 처벌하는 조항은 형법상 범죄인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등 행위가 집단적으로 이루어짐으로써 공공의
안녕질서에 직접적인 위협이 발생하여 타인의 법익과 공공질서에 명백하고 직접적인 위험을 초래하는 것을 방지하기 위한 것이다. 미신고 옥외집회 주최자를 처벌하는 처벌조항은 옥외집회 사전신고제도의 실효성을 확보하여 관련 당사자들 상호 간의 이익충돌을 사전에 예방함으로써 궁극적으로 공공의 안녕질서를 보호하여 그 위험을 최소화하고자 함에 그 취지가 있다. 이처럼 이들은 모두 넓은 의미에서 공공의 안녕질서 유지를 보호법익으로 하고 있다.
나아가 미신고 옥외집회 주최행위로 인해 타인의 법익과 공공질서에 직접적인 위험이 초래될 가능성도 배제할 수 없고, 실제로 미신고 옥외집회 주최행위가 공공의 안녕질서에 위해를 가한 사례들이 보고되고 있는 점 등을 고려하면, 미신고 옥외집회 주최행위가 금지된 집회 주최행위보다 사회적 위험성 면에서 결코 약하다고만은 할 수 없다. 따라서 미신고 옥외집회 주최행위를 금지된 집회 주최행위보다 반드시 낮게 처벌하여야 하는 것은 아니다. 다만, 금지된 집회 주최자를 처벌하는 조항이 헌법질서 또는 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백한 위험의 방지를 보호법익으로 한다는 점에서 금지된 집회 주최행위에 비해 미신고 옥외집회 주최행위로 인한 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도가 낮은 경우가 많을 수는 있다. 이러한 경우에는 법정형을 같게 정함으로써 생기는 불합리성을 교정할 필요성이 생기는데, 집시법 제22조 제2항은 금지된 집회 주최자와 미신고 옥외집회 주최자 모두 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하여 법정형의 상한만을 정하고 그 하한을 두고 있지 아니하여 법관이 그 죄질과 구체적인 행위의 비난가능성을 고려하여 적절한 선고형을 정하는 것이 가능하도록 하고 있다. 그러므로 단순히 법률규정 자체가 금지된 집회 주최행위와 미신고 옥외집회 주최행위가 가진 위험성의 비례관계를 엄격히 지키지 않았다는 이유로 현저히 형벌체계상의 균형성을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없다.
(4) 결국 미신고 옥외집회 주최자를 금지된 집회 주최자와 동일한 법정형으로 규율하는 처벌조항이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
재판관 김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준