가. 헌법재판소는 2009. 5. 28. 2007헌바22 결정에서 신고조항과 동일한 내용을 규정하였던 구 집시법 조항에 대하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다는 이유로 합헌 결정을 하였고, 이후에도 여러 차례 같은 취지의 합헌 결정을 하였다. 선례의 판단을 변경할 사정이 없으므로, 신고조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다. 나. 각양각색의 옥외집회에 대하여 미리 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 사전신고여부를 달리 정하기는 매우 어려우므로 포괄적으로 사전신고의무를 부과하는 방식으로 행정규제를 하는 것은 입법기술상 불가피하다. 그러나 객관적으로 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적고, 실제로도 평화롭게 집회가 진행ㆍ종료되어 위험성이 없다는 점이 확인되는 미신고 옥외집회의 경우까지 처벌조항이 예외 없이 형사처벌하도록 하는 것은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘는 것이며, 국가형벌권의 행사는 행정규제와 달리 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 행위의 반가치성을 평가하는 과정을 반드시 거쳐야 한다는 점 등을 고려할 때, 처벌조항은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해한다. 다. 처벌조항의 위헌성은 미신고 옥외집회를 처벌하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 위와 같이 처벌의 필요성이 있다고 보기 어려운 옥외집회까지 일률적으로 처벌대상으로 삼는 데에 있다. 미신고 옥외집회 중 어떠한 형태의 집회에 대하여 처벌의 예외를 인정할지는 입법자가 논의를 거 쳐 결정할 사항이다. 따라서 처벌조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2027. 8. 31.까지는 개선입법을 이행하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 처벌조항은 2027. 9. 1.부터 효력을 상실한다. 처벌조항에 대한 재판관 정형식, 재판관 정계선의 단순위헌의견 요지 옥외집회에 대한 신고의무는 행정절차적 협조의무로, 그 이행은 행정상 제재로도 충분히 확보 가능하다. 그런데 처벌조항이 신고의무의 이행을 관철시키기 위해 형벌의 제재를 가하는 것은 집회의 자유를 전체적으로 위축시킬 수 있고, 오로지 신고의무의 불이행에 대해 최장 징역 2년 또는 최고 200만 원의 벌금까지 부과할 수 있도록 하는 것은 그 죄질에 비해 지나치게 무겁다. 따라서 처벌조항은 과잉금지원칙 등에 반하여 집회의 자유를 침해한다. 처벌조항을 폐지한다고 하여도 극심한 법적 혼란이나 사회적 비용이 발생한다고 보기 어려우므로 단순위헌결정을 하여야 한다. 신고조항에 대한 재판관 김복형, 재판관 마은혁의 반대의견 및 처벌조항에 대한 재판관 김복형, 재판관 마은혁의 단순위헌의견 요지 심판대상조항이 집시법 제15조의 특정 목적 집회를 제외한 모든 옥외집회에 대하여 예외 없이 일률적으로 사전신고의무를 부과하고, 신고의무 불이행에 대해 역시 예외 없이 형벌로 제재하는 것은 집회의 자유를 침해하므로 심판대상조항에 대하여 모두 단순위헌결정을 하여야 한다. 처벌조항에 대한 재판관 조한창의 반대의견 요지 신고의무 불이행을 형벌로 의율할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다. 형사처벌보다 가벼운 행정상 제재만으로 입법목적을 달성할 수 있을지 여부가 불분명하고, 다양한 옥외집회의 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 처벌의 예외를 규정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 신고조항 위반을 형벌로 의율하여 일반예방적 효과를 거두고자 하는 처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다. 집시법 제22조 제2항은 ‘해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회’ 등의 주최자를 미신고 옥외집회의 주최자와 동일한 법정형으로 처벌하나, 보호법익 등을 고려할 때 미신고 옥외집회 주최행위가 다른 집회들의 주최행위보다 반드시 위험성이 낮다고만 할 수는 없다. 또한 처벌조항은 법정형의 상한만을 정하고 있으므로 구체적인 사안에서 법관이 적절한 선고형을 정할 수 있다. 따라서 처벌조항은 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 반하지 않는다.

[1] 행정권한의 위임은 행정관청이 법률에 따라 특정한 권한을 다른 행정관청에 이전하여 수임관청의 권한으로 행사하도록 하는 것으로서 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것이므로, 법률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정된다. 이에 반하여, 행정권한의 내부 위임은 법률이 위임을 허용하고 있지 않은 경우에도 행정관청의 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급행정관청으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하게 하는 것이다. 그러므로 권한 위임의 경우에는 수임관청이 자기의 이름으로 그 권한행사를 할 수 있지만, 내부 위임의 경우 수임관청은 위임관청의 이름으로만 그 권한을 행사할 수 있을 뿐 자기의 이름으로는 그 권한을 행사할 수 없다. [2] 교육서비스업을 영위하는 甲이 고용노동부 소관 보조사업인 ‘청년 디지털 일자리 사업’ 위탁운영기관인 乙 주식회사와 위 사업 지원 협약을 체결하고 청년들을 채용하여 乙 회사로부터 지원금을 지급받았는데, 甲이 참여청년들에게 ‘수행업무 허위작성, 사전근로, 퇴직사실 은닉, 페이백’을 하였다는 이유로 乙 회사가 보조금 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’이라 한다) 제33조에 따라 甲에게 지원금 반환명령을 하자, 관할 지방고용노동청장이 甲에게 보조금법 제31조의2 제2항 제1호, 제33조의2 제1항 제2호에 따라 5년간 보조금 지급을 제한하고 제재부가금을 부과하는 처분을 한 사안에서, 보조금법 제31조의2 제2항 제1호, 제33조의2 제1항 본문 제2호에 따르면, 고용노동부 소관 보조사업 또는 간접보조사업에 관한 보조금 지급 제한처분 및 제재부가금 부과처분 권한은 ‘중앙관서의 장’인 고용노동부장관에게 있는 점, 보조금법 제38조, 구 보조금 관리에 관한 법률 시행령(2024. 11. 5. 대통령령 제34979호로 개정되기 전의 것) 제17조 각 호 등은 보조금 지급 제한처분 및 제재부가금 부과처분 권한을 지방고용노동청장 또는 그 지청장에게 위임할 수 있는 법령상 근거가 될 수 없고, 달리 고용노동부장관이 지방고용노동청장 또는 그 지청장에게 그러한 권한을 위임하는 것을 허용하는 법령상 근거를 발견할 수 없는 점, 고용노동부훈령인 ‘고용노동분야 국고보조사업 관리규정’ 제44조 제1항 제2호, 제47조 제1항이 지방고용노동청장 또는 그 지청장을 보조금 지급 제한처분 및 제재부가금 부과처분의 주체로 규정하고 있더라도, 그 의미가 ‘행정권한의 위임’에 해당한다고 볼 수 없고 ‘행정권한의 내부 위임’에 불과하다고 보아야 하는 점, 행정권한의 위임 없이 내부 위임만 이루어진 위임관청의 권한을 수임관청이 자기의 이름으로 행사하는 행위는 처분권한의 귀속 주체를 정하고 있는 처분의 근거 법률을 위반한 것으로서 위법한 점, 특별지방행정기관이 내부 위임된 것에 불과한 중앙행정기관의 권한을 자기의 이름으로 행사하는 행위가 처분권한의 귀속 주체를 정하고 있는 처분의 근거 법률을 위반한 것임은 다른 행정관청의 경우와 마찬가지인 점을 종합하면, 위 처분에 대한 권한이 고용노동부장관에게 있음에도 지방고용노동청장이 자기의 이름으로 한 위 처분은 권한 없는 자에 의한 것으로서 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

형의 실효 등에 관한 법률(이하 ‘형실효법’이라 한다) 제7조 제1항은 "수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 다음 각 호의 구분에 따른 기간이 경과한 때에 그 형은 실효된다."라고 정하고, 같은 항 제2호에서 "3년 이하의 징역·금고형: 5년"으로 정하고 있다. 위 규정에 따라 형이 실효된 경우에는 그저 형의 선고에 따른 법적 효과가 장래에 향하여 소멸된다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 것은 아니다. 한편 형법 제35조 제1항, 제2항의 누범조항은 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 경우를 누범으로 규정하고, 그 죄에 대하여 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 하고 있다. 누범을 가중처벌하는 것은 범죄인이 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 경고기능을 무시하고 후범의 실현을 통하여 범죄추진력이 보다 강화되어 행위책임이 가중되기 때문이고, 나아가 재범예방이라는 형사정책적 목적을 달성하기 위한 것이다. 이와 같이 형의 집행 종료나 면제 이후 일정기간이 지나기 전에 죄를 범한 경우 가중처벌이 필요하다는 입법적 결단에 따라 누범 규정을 두고 있는 이상, 시간의 경과에 따라 누범기간 적용의 기준이 되는 형이 실효되었다는 이유로 누범에 해당되지 않는다고 보기는 어렵다. 따라서 일단 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 이상, 그 후 그 형이 형의 실효에 관한 기준 등을 정함으로써 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장함을 목적으로 하는 형실효법 제7조에 따라 실효되었다 하더라도 이는 형법 제35조 제1항에서 정한 누범사유에는 여전히 해당한다고 보아야 한다.

가. 심판대상조항은 비례대표국회의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당에게만 비례대표의석을 배분하도록 규정하고 있는바, 저지조항(沮止條項)에 해당한다. 일찍이 거대양당이 확고하게 자리 잡은 우리의 정치현실에서는 심판대상조항이 군소정당의 난립을 방지하여 의회가 안정적으로 기능할 수 있도록 하기 보다는 새로운 정치세력의 원내 진입을 차단하고 거대정당의 세력만 강화시키는 역할을 한다고 볼 수 있다. 또한 저지조항을 폐지하는 경우를 상정하여 제22대 국회의원선거의 비례대표의석배분을 다시 계산해보면, 비례대표의석을 배분받지 못하였던 정당 일부가 원내에 진출하게 되나 그 수는 많지 않을 것으로 보인다. 대통령제에서는 대통령과 국회의원이 각각 직접선거에 의하여 선출되고, 행정부와 입법부는 독립하여 운영되고 의회가 내각을 구성하지 않으므로 안정적인 국정운영을 위한 의회 내 다수 형성의 필요성이 의원내각제의 경우보다 상당히 작아진다. 우리나라와 같이 비례대표의석의 비율이 낮은 경우에는 저지조항의 필요성이 크지 않으며, 비례대표선거는 전국 단일 선거구로 이루어지고 의원 정수가 46명에 불과하므로 저지조항을 폐지하더라도 원내에 진출하는 소수정당의 수가 급격하게 늘어나지는 못할 것으로 예상된다. 한편, 지역구선거는 소선거구ㆍ다수대표제를 채택하고 있으므로 국회의원선거제도는 이미 군소정당 소속 후보자의 의회진출이 어렵도록 설계되어 있고, 거대양당들은 위성정당을 창당하여 비례대표의석을 추가로 얻어 그만큼 군소정당의 원내 진출 기회는 작아진다고 볼 수 있다. 여기에 더해 저지조항은 소수정당의 의회진입에 이중적 장벽을 설정하고 있는 셈이다. 우리 정당법은 정당 설립에 필요한 최소한의 조직을 규정하여, 이미 신생정당이나 군소정당에 대한 진입장벽을 세우고 있으며, 국회법은 국회의 효율적 운영을 위해 교섭단체 제도를 두고 있으므로 저지조항의 폐지로 군소정당의 원내진출이 늘어난다 하더라도 국회의 원활한 운영이 저해될 가능성은 크지 않다. 저지조항은 유권자로 하여금 저지선을 넘지 못하리라 예상하는 소수정당에게 투표를 기피하도록 유도하여 소수정당이 원내진출을 통해 성장할 수 있는 기회를 박탈함으로써 정치적 다양성과 정치과정의 개방성을 훼손할 수 있다. 한편 저지조항 자체의 정당성 내지 저지선 설정의 합리성에 문제가 있다 하더라도 국회 내 다수당이 자발적으로 개선할 것을 기대하기 어렵다. 이와 같은 우리나라의 정치상황이나 정부형태, 정당 및 선거 제도 등을 고려하면, 심판대상조항은 합리적 이유 없이 투표가치를 왜곡하고 선거의 대표성을 훼손하는 것으로서 평등선거원칙에 위배하여 선거권, 피선거권, 평등권을 침해한다. 나. 공직선거법 제189조 제1항은 의석할당정당의 요건을 규정하면서 심판대상조항인 제1호에서는 최저득표율요건을, 제2호에서는 최저의석요건을 선택적으로 규정하고 있으므로, 정당은 제1호와 제2호의 요건 중 어느 하나를 충족하면 의석할당정당이 될 수 있다. 최저득표율요건만 위헌으로 선언하고 최저의석요건을 남겨둘 경우 오히려 저지조항의 요건이 더욱 엄격해지는 결과가 되고, 입법자의 의도가 왜곡되므로 제2호는 비록 심판대상이 아니지만 심판대상조항과 함께 위헌선언을 함이 타당하므로 공직선거법 제189조 제1항 전체에 대하여 위헌선언을 한다. 재판관 정형식, 재판관 조한창의 심판대상조항에 대한 반대의견 국회의원 선거제도의 내용은 입법자의 입법형성권에 맡겨져 있으며, 저지조항을 둘 것인지 또는 그 비율을 어떻게 정할 것인지에 대한 구체적인 헌법적 기준은 없다. 헌법은 국회가 200인 이상의 국회의원 중 다수의 의사에 따라 권한을 행사하는 것을 예정하고 있는바, 심판대상조항은 원내 진출 정당의 수를 한정하여 국회 내의 다수형성의 가능성을 높임으로써 합의 도출을 원활하게 하고자 하는 것이다. 정치적 역량이 있는 정당만이 의회의 구성에 참여하도록 할 필요가 있으므로 일정 수준 이상의 정치적 지지 획득 여부에 따라 의석배분에 있어서 정당을 차별하는 것은 허용될 수 있다. 극단주의 세력이 의회에 진출하게 되면 대화와 타협을 통한 의회정치를 방해하고 사회적 갈등을 조장할 위험이 있는바, 저지조항은 극단주의 세력이 일정한 수준 이상의 지지율을 획득할 때까지 의회에 진출하는 것을 어느 정도 방지하는 효과도 있다. 법정의견은 우리나라의 경우 군소정당의 난립 가능성이 없고, 저지조항이 오히려 거대정당에 대한 의석 집중 현상만 심화시킨다고 지적하나, 이는 지역구선거에서 적용되는 소선거구ㆍ다수대표제, 낮은 비례대표의석 비율, 이른바 위성정당 문제 등이 복합적으로 작용하여 나온 결과이다. 정치상황은 가변적인 것이므로 현재의 상황이 지속된다고만 가정하여 저지조항의 필요성을 부정할 수는 없다. 심판대상조항은 비례대표선거의 저지선을 설정하면서 비례대표선거에서의 득표율을 기준으로 하므로 정당의 대한 국민의 지지가 정당에 대한 의석배분에 반영될 수 있도록 하였다. 현행 비례대표선거는 전국 단일 선거구로 이루어지고 의원 정수가 46명에 불과하므로 100분의 3 이상의 득표율 기준이 지나치게 높은 것으로 보기 어렵고 저지선을 더 낮출 경우에는 저지조항 자체가 유명무실해질 가능성이 크다. 따라서 심판대상조항이 평등선거원칙에 위반하여 선거권, 피선거권, 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 재판관 김상환, 재판관 정정미의 법정의견에 대한 보충의견 비례대표국회의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3은 제22대 국회의원선거를 기준으로 약 84만표에 해당한다. 이처럼 3% 저지선은 광역자치단체 하나 또는 중소 광역자치단체 2개 이상의 규모에 달하는 국민의 선택을 한순간에 무효화할 수 있는바, 그 헌법적 의미와 영향이 가볍게 취급되어서는 아니 된다. 저지조항이 없더라도 현행 비례대표의석 1석 이상을 획득하기 위해서는 대략 1∼2% 수준의 득표율이 필요하므로 그 자체로 자연적인 저지조항 역할을 한다. 소수정당이 국회에 진입하는 것은 우리 민주주의에 활력을 불어넣는다. 유권자들이 작은 정당을 통해 국회 내에 목소리를 낼 수 있게 되면 정치적 효능감이 고양되고, 거대양당의 경쟁을 통해 정치적 긴장감과 역동성이 높아지며, 소수정당으로 인해 정치적 의제의 다양성이 확보된다. 나아가 소수정당을 국회라는 제도권 내로 포섭하면 그 정치적 견해에 책임을 부담시 킬 수 있고, 사회적 갈등이나 급진적 요구 역시 제도화된 경로를 통하여 조정할 수 있게 된다. 저지조항으로 인해 유권자들은 ‘당선될 것 같은 당’을 찍게 되는 심리적 압박을 받으므로 주권자의 진정한 의사가 왜곡되고, 정치적 다양성 및 정치과정의 개방성을 저해할 위험이 있다. 심판대상조항에 대한 위헌선언으로 국가 의사형성과정에 국민의 의사가 보다 충실히 반영되도록 하고, 투표결과의 비례성을 강화하며, 민주주의의 다양성이 확대될 수 있다.