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1990.9
가. 1980.10.27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항이 국가보위입법회의에 입법권을 부여하는 근거규정을 마련하고 있었고, 한편 현행 헌법 부칙 제5조에 의하면 현행 헌법시행당시의 법률은 현행 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 규정하여 구 법률에 이른바 지속효를 인정하고 있으므로, 국가보안법이 현행 헌법과는 달리 국민의 대의기관이 아닌 국가보위입법회의에 의하여 전문개정되었다는 사유만으로는 위헌이라 할 수 없다. 나. 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 평화통일의 원칙과 국제평화주의는 자유민주적 기본질서라는 대전제하에서 추구되어야 하는 것이므로 아직도 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가보안법이 북한을 반국가단체로 본다고 하여 국제평화주의 등의 원칙과 모순되는 법률이라고 볼 수 없다. 다. 헌법 제3조는 "대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다"고 규정하고 있어 법리상 이 지역에서는 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 국가단체도 인정할 수가 없는 것이므로 비록 북한이 국제사회에서 하나의 주권국가로 존속하고 있고, 우리 정부가 북한 당국자의 명칭을 쓰면서 정상회담 등을 제의하였다 하여 북한이 대한민국의 영토고권을 침해하는 반국가단체가 아니라고 단정할 수 없다. 라. 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법 소정의 각 범죄구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.마. 단지 정부정책에 대한 비판에 그치는 것이 아니라 나아가 전투경찰은 미제국주의의 식민지정책에 종속한 파쇼군사독재의 사병이고, 주한미군은 통일의 적이므로 철수되어야 하며, 팀스피리트 훈련도 핵전쟁 연습을 하는 것이어서 중지되어야 한다는 주장 등을 하여 객관적으로 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하거나 이를 이롭게 하는 행위를 하고 위 반국가단체의 이익이 된다는 것을 인식하면서 민주군대쟁취투쟁위원회와 민족자주군대쟁취투쟁위원회를 구성한 경우에는 국가보안법 제7조 제1항, 제3항에 해당한다.
1990.9
1. 가. 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)·혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(姦通行爲)를 규제(規制)하고 처벌(處罰)하는 것은 성적자기결정권(性的自己決定權)의 본질적(本質的) 내용(內容)을 침해(侵害)하여 인간(人間)으로서의 존엄(尊嚴)과 가치(價値) 및 행복추구권(幸福追求權)을 부당(不當)하게 침해(侵害)하거나 헌법(憲法) 제36조 제1항의 규정(規定)에 반(反)하는 것이 아니다.나. 간통죄(姦通罪)의 규정(規定)은 남녀평등처벌주의(男女平等處罰主義)를 취하고 있으니 법앞의 평등(平等)에도 반(反)하지 아니한다.2. 이 헌법소원(憲法訴願)은 법률(法律)의 위헌여부(違憲與否)를 묻는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 것이므로 청구인(請求人)의 주장(主張)이 이유(理由)없는 경우, 그 심판청구(審判請求)를 기각(棄却)하는 대신, 위 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다는 형식(形式)의 주문(注文)을 선언(宣言)함이 옳다.재판관 조규광, 김문희의 보충의견(補充意見)1. 일부일처제(一夫一妻制)의 유지(維持)와 부부간(夫婦間)의 성(性)에 대한 성실의무(誠實義務)는 우리사회(社會)의 도덕기준(道德基準)으로 정립(定立)되어 있어서 형법(刑法) 제241조에 규정(規定)된 간통죄(姦通罪)는 사회상황(社會狀況)·국민의식변화(國民意識變化)에 따라 그 규범력(規範力)이 약화(弱化)되었음에도 불구하고 아직은 범죄적(犯罪的) 반사회성(反社會性)을 띄고 있는 것으로 보고 있기 때문에 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다고 판단(判斷)된다.2. 간통(姦通)이 헌법(憲法) 제37조 제2항의 제한범위(制限範圍) 안에서 법률(法律)에 의한 제한(制限)을 받을 수 있다고 보나 이에 대하여 형사적(刑事的) 제재(制裁)를 할것인지의 여부(與否)는 입법정책(立法政策)의 문제(問題)로 입법권자(立法權者)의 입법형성(立法形成)의 자유(自由)에 속한다.재판관 한병채, 이시윤의 반대의견(反對意見)1. 간통행위(姦通行爲)에 대해 형사처벌(刑事處罰)을 하는 것 자체(自體)가 합헌성(合憲性)이 없는 것이 아니라 징역형(懲役刑) 이외 달리 선택(選擇)의 여지(餘地)를 없게 한 응보적(應報的) 대응(對應)의 형벌제도(刑罰制度)에 문제(問題)가 있다. 따라서 현행(現行) 형법(刑法) 제241조에서 간통죄(姦通罪)에 대해 징역형(懲役刑)만을 둔 것은 필요(必要)한 정도를 넘어선 과도(過度)한 처벌(處罰)로서 기본권(基本權) 최소침해(最小侵害)의 원칙(原則)에 반(反)하는 것이고, 간통죄(姦通罪)를 통하여 보호(保護)하려는 공공(公共)의 이익(利益)과 제한(制限)되는 기본권(基本權) 사이에 적절(適切)한 균형(均衡)이 이루어졌다고 보기 어렵다.재판관 김양균의 반대의견(反對意見)간통죄(姦通罪)는 사생활(私生活) 은폐권(隱蔽權)이라는 국민(國民)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)하고 있거나 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배(違背)되어 원칙적(原則的)으로 위헌(違憲)이며 일보(一步)를 후퇴(後退)하여 동죄(同罪)의 존치(存置)의 합헌성(合憲性) 즉 범죄화(犯罪化)는 일응(一應) 이를 인정(認定)한다고 하더라도 그에 대한 형벌(刑罰)로 징역(懲役) 2년 이하(以下)의 자유형(自由刑)만을 규정(規定)하고 있는 벌칙(罰則)의 규정(規定)은 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)(중 침해(侵害)의 최소성(最小性) 및 법익(法益)의 균형성(均衡性))에 위배(違背)되어 위헌(違憲)이다.청구인 : 김○립대리인 변호사 용태영(국선)관련소송사건 대법원 88도1463 간통
1990.9
1. 헌법재판(憲法裁判)에 있어서의 변호사강제주의(辯護士强制主義)의 위헌성(違憲性)을 문제삼아 스스로 심판청구(審判請求) 및 수행(遂行)을 하고자 하는 자(者)는, 그에 대하여 국선대리인(國選代理人)의 선임결정(選任決定)을 받아 그를 통하여 소원심판청구(訴願審判請求)를 수행(遂行)할 수 있게 되었다 하더라도 자기자신(自己自身)에 의한 직접적(直接的)인 심판수행권(審判遂行權)이 제한(制限)받고 있음이 명백(明白)하므로 소원요건(訴願要件)인 권리침해(權利侵害)의 직접성(直接性)과 현재성(現在性)은 구비되었다고 볼 것이다.2. 변호사강제주의(辯護士强制主義)는 재판업무(裁判業務)에 분업화(分業化) 원리(原理)의 도입(導入)이라는 긍정적 측면 외에도, 재판(裁判)을 통한 기본권(基本權)의 실질적(實質的) 보장(保障), 사법(司法)의 원활한 운영과 헌법재판(憲法裁判)의 질적(質的) 개선(改善), 재판심리(裁判審理)의 부담경감(負擔輕減) 및 효율화(效率化), 사법운영(司法運營)의 민주화(民主化) 등 공공복리(公共福利)에 그 기여도가 크다 하겠고, 그 이익(利益)은 변호사선임(辯護士選任) 비용지출(費用支出)을 하지 않는 이익(利益)보다는 크다고 할 것이며, 더욱이 무자력자(無資力者)에 대한 국선대리인제도(國選代理人制度)라는 대상조치(代償措置)가 별도로 마련되어 있는 이상 헌법(憲法)에 위배(違背)된다고 할 수 없다.청구인 : 정○오대리인 변호사 이해진(국선)
1990.8
가. 국가보안법 제7조 제3항의 “ 제1항 및 제3항의 행위를 목적으로 하는 단체의 구성”이라 함은 그 구성원들이 그들이 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서 그와 같은 행위를 하기 위하여 단체를 구성하는 것을 말하고 이 경우에 그 구성원들에게 반국가단체를 이롭게 할 목적의식이 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 또 같은 법 제7조 제5항 소정의 “표현물을 제작·반포”라 함은 객관적으로 반국가단체의 선전, 선동 등에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그에 이익이 될 수 있는 내용이 들어있는 표현물임을 인식하면서도 이를 제작·반포하는 행위를 말하는 것이도 이를 제작·반포함에 있어서 반국가단체에 이익이 되게 할 목적이 있어야 한다거나 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니다. 나. 피고인들이 실제 북한과의 범민족단합대회추진을 위한 예비회담을 하기 위하여 판문점을 향하여 출발하려 하였다면 비록 피고인들이 위 회담의 주체는 아니었다고 하더라도 그 주체와의 의사의 연락하에 위 행위를 하였고 당국의 제지가 없었더라면 위 회담이 반드시 불가능하지는 아니하였던 것이므로 위 피고인들의 소위는 국가보안법 제8저 제4항, 제1항 회합예비죄에 해당하고, 회합장소인 판문점 평화의 집으로 가던 중 그에 훨씬 못미치는 검문소에서 경찰의 저지로 그 뜻을 이루지 못한 것이라면 아직 반국가단체의구성원과의 회합죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.
1990.8
가. 어떤 행정처분이 재량권의 남용이나 일탈에 해당하는 경우에는 그 재량권이 기속재량이거나 자유재량이거나를 막론하고 사법심사의 대상이 된다고 할 것인바, 외교관 자녀 등의 입학고사 특별전형이 교육법 제111조의2, 동법시행령 제71조의2 제4항에 의하여 대학교 총장이 정하는 방법에 의하도록 그 재량에 위임되어 있더라도 위 특별전형에 관한 대학교 총장의 처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 다투는 사건은 행정소송의 대상이 된다. 나. 교육법시행령 제72조, 서울대학교학칙 제37조 제1항 소정의 학생의 입학시기에 관한 규정이나 대학학생정원령 제2조 소정의 입학정원에 관한 규정은 학사운영 등 교육행정을 원활하게 수행하기 위한 행정상의 필요에 의하여 정해놓은 것으로서 어느 학년도의 합격자는 반드시 당해 년도에만 입학하여야 한다고 볼 수 없으므로 원고들이 불합격처분의 취소를 구하는 이 사건 소송계속 중 당해년도의 입학시기가 지났더라도 당해 년도의 합격자로 인정되면 다음년도의 입학시기에 입학할 수도 있다고 할 것이고, 피고의 위법한 처분이 있게 됨에 따라 당연히 합격하였어야 할 원고들이 불합격처리되고 불합격되었어야 할 자들이 합격한 결과가 되었다면 원고들은 입학정원에 들어가는 자들이라고 하지 않을 수 없다고 할 것이므로 원고들로서는 피고의 불합격처분의 적법여부를 다툴만한 법률상의 이익이 있다고 할 것이다. 다. 자유재량에 있어서도 그 범위의 넓고 좁은 차이는 있더라도 법령의 규정뿐만 아니라 관습법 또는 일반적 조리에 의한 일정한 한계가 있는 것으로서 위 한계를 벗어난 재량권의 행사는 위법하다고 하지 않을 수 없으므로, 대학교 총장인 피고가 해외근무자들의 자녀를 대상으로 한 교육법시행령 제71조의2 제4항 소정의 특별전형에서 외교관, 공무원의 자녀에 대하여만 획일적으로 과목별 실제 취득점수에 20%의 가산점을 부여하여 합격사정을 함으로써 실제 취득점수에 의하면 충분히 합격할 수 있는 원고들에 대하여 불합격처분을 하였다면 위법하다.
1990.8
교통사고(交通事故)를 일으킨 운전자(運轉者)에게 신고의무(申告義務)를 부담시키고 있는 도로교통법(道路交通法) 제50조 제2항, 제111조 제3호는, 피해자(被害者)의 구호(救護) 및 교통질서(交通秩序)의 회복(回復)을 위한 조치(措置)가 필요한 범위내에서 교통사고(交通事故)의 객관적(客觀的) 내용(內容)만을 신고(申告)하도록 한 것으로 해석하고, 형사책임(刑事責任)과 관련되는 사항(事項)에는 적용(適用)되지 아니하는 것으로 해석(解釋)하는 한(限) 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다.재판관 변정수의 반대의견(反對意見)1. 진술거부권(陳述拒否權)은 비록 양심(良心) 및 신앙(信仰)의 자유(自由) 등과는 그 성격이 다르지만 그 성질상 국가안전보장(國家安全保障)이나 질서유지(秩序維持) 및 공공복리(公共福利) 등을 이유(理由)로 법률(法律)에 의한 외부적(外部的)인 제약(制約)을 가하기에는 적당치 못한 기본권(基本權)의 범주에 속한다.2. 도로교통법(道路交通法) 제50조 제2항, 제111조 제3호의 규정은 결국 형벌(刑罰)을 수단(手段)으로 하여 형사상(刑事上) 자기(自己)에게 불리(不利)한 진술(陳述)을 강요(强要)함으로써 인간(人間)의 존엄(尊嚴)과 가치(價値)를 훼손하는 것이므로 진술거부권(陳述拒否權)의 본질적(本質的) 내용(內容)을 침해(侵害)하는 법률(法律)이다.3. 도로교통법(道路交通法) 제50조 제2항, 제111조 제3호가 교통행정상필요(交通行政上必要)한 법률(法律)이라 하더라도 교통사고(交通事故) 피해자(被害者)의 구호나 교통질서(交通秩序)의 회복은 위 규정을 두지 않고도 도로교통법(道路交通法) 제50조 제1항을 위시한 그밖의 규정 등에 의하여 충분히 달성될 수 있으므로 진술거부권(陳述拒否權)을 희생하면서까지 문제(問題)의 법률조항(法律條項)을 존치(存置)시킬 필요가 없다.제청법원 : 광주지방법원(1989.12.1. 89초1121 위헌제청신청)제청신청인 : 박○수대리인 변호사 김나복
1990.8
가.국가보안법상의 간첩죄에 대상이 되는 국가기밀이라 함은, 순전한 군사기밀에만 국한되는 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 각 분야에 걸쳐서 우리나라의 국방정책상 북한공산집단에게 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 이익이 되는 모든 정보자료를 말하고, 이러한 기밀에 속하는 이상 이미 국내에서 잘 알려진 공지의 사실이라고 하더라도 북한공산집단에게 유리한 자료가 될 경우에는 이를 탐지, 수집하는 행위는 간첩죄를 구성한다.나. 국가보안법 제6조 제2항 소정의 잠입·탈출죄에 있어서의 “…지령을 받거나 받기 위하여,”라고 함은 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우뿐만 아니라 그 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없으며, 다만 잠입죄에 있어서는 위와 같은 지령을 받은 이외에 국내에의 입국시에 그 지령수행의 의사가 있을 것을 요한다. 다. 통신·회합죄의 성립에는 범죄의 주체에 관하여 반국가단체의 비구성원이거나 지령을 받지 아니한 자임을 요한다고 할 수 없어 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자 상호간에 통신·회합 행위를 한 경우에도 회합·통신죄가 성립한다.라. 국가보안법의 불고지죄 조항은 위헌이라고 할 수 없다.마. 국회의원비서관이 축협중앙회 작성의 89년도 축협중앙회 주요투자계획개요라는 공문서를 교부받았다고 하더라도 그 문서의 내용이 비밀사항이 아니며 그의 직책과 그 문서를 입수 보관할 경위, 상황등에 비추어 간첩목적으로 그 문서를 수집한 것이라고 볼 수 없다고 하여 간첩죄가 성립되지 않는다고 본 사례바. 검사 작성의 피의자신문조서가 검사에 의하여 피의자에 대한 변호인의 접견이 부당하게 제한되고 있는 동안에 작성된 경우에는 증거능력이 없다.사. 피고인이 일본 나리다 공항에서 일화가 없어 귀국할 비행기표를 사지 못하고 있는 상피고인에게 원화를 빌려주었으나 두 사람의 평소의 친분관계에 비추어 자연스러운 인정의 발로에 불과한 경우에는 국가보안법상의 편의제공죄를 구성할 수 없다.
1990.8
가. 옥외집회 또는 시위가 개최될 것이라는 것을 관할 경찰서가 알고 있었다거나 그 집회 또는 시위가 평화롭게 이루어진다 하여 신구 집회및시위에관한법률 소정의 신고의무가 면제되는 것이라고는 할 수 없으므로 소정의 신고서 제출 없이 이루어진 옥외집회 또는 시위를 사회상규에 반하지 아니하는 정당한 행위라고 할 수는 없다.나. 집회장소 사용 승낙을 하지 않은 갑대학교측의 집회 저지 협조요청에 따라 경찰관들이 갑대학교 출입문에서 신고된 갑대학교에서의 집회에 참가하려는 자의 출입을 저지한 것은 경찰관직무집행법 제6조의 주거침입행위에 대한 사전 제지조치로 볼 수 있고, 비록 그 때문에 소정의 신고없이 을대학교로 장소를 옮겨서 집회를 하였다 하여 그 신고없이 한 집회가 긴급피난에 해당한다고도 할 수 없다. 다. 전국교직원노동조합 결성을 위한 투쟁기금을 마련하고자 교사뿐만 아니라 전국민을 대상으로 신문에 광고를 게재하여 기부금품을 모집하였다면, 이는 위 노동조합을 결성하려는 사람들과 피갹출자들 사이에 금품모집의 이해관계 및 행위에 있어서 주체, 객체의 구별이 없다 할 수 없을 뿐만 아니라 동일한 지위에서 상호간의 공동이익을 위하여 위 기부금품을 갹출한 것이라고도 보기 어려우므로 위 기부금품모집 행위는 기부금품모집금지법 제11조, 제3조 제1항의 범죄를 구성한다고 할 것이다.