최신판례
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1990.9
가. 피고인이 친북한 인물과 입북절차를 논의하고 북한측으로부터 초청장을 받고 입북하였더라도 입북동기와 목적, 그 경위와 과정 등에 비추어 북한공산집단으로부터 지령을 수수할 목적이 있었다고 인정할 수 없다고 본 사례나. 형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적이고 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있는 것이므로 이 재량권의 행사에 따라 공소제기하였다 하여 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 다. 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 특정할 수 있도록 하여야 하나 이는 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도, 즉 공소사실의 동일성을 인식할 수 있고 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 되는 것이므로 형사소송법 제254조 제4항이 위와 같이 요구하는 바의 공소사실의 특정은 있었다고 보여지는 한 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받기 위하여 탈출하는 경우 그 받고자 하는 지령의 내용이 구체적으로 무엇인지, 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 동조하고 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합, 금품을 수수한 경우 북한공산집단에게 이익이 되는 내용이 구체적으로 무엇인지, 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받고 잠입 또는 탈출한 경우 누구가 구성원이고 누구가 그 지령을 받은 자인지를 구분하여 밝히지 아니하였다고 하여 공소사실의 특정이 없었다고 할 수는 없을 것이다. 라. 변호인접견 전에 작성된 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서가 증거능력이 없다고 할 수 없다.마. 자유에 대한 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라고 하더라도 피고인의 자백이 가공적이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 되는 것이고 이러한 증거는 직접증거뿐 아니라 정황증거나 간접증거라도 상관없다.바. 국가보안법이 국가보위입법회의에서 제정되었다고 하여 효력이 없다고 할 수 없고, 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 할 수도 없으며 현행 헌법 부칙 제5조는 이 헌법시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 되어 있으며 국가보안법의 규정이 현행 헌법규정에 위배된다고 할 수는 없는 것이다. 사. 북한공산집단으로부터의 초청장이 대한적십자사를 통하여 전국대학생협의회(이하 전대협이라고 한다)에 전달된 바 있다고 하더라도 본래 북한공산집단이 전대협을 초청한 취지는 공식적인 초청과 관계없이 전대협대표자를 밀입국시켜서라도 평양축전에 참가하도록 하라는 의미가 들어 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 대학생이 북한에 밀입북하여 평양축전에 참가 하고 판문점을 경유하여 국내로 들어 온 행위가 그 경위에 비추어 북한공산집단의 지령을 받고 탈출, 잠입한 경우에 해당한다고 본 사례 아. 국가보안법 제6조 제2항 소정의 특수잠입, 탈출죄에 있어서의 지령을 받는다 함은 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접지령을 받는 경우뿐만 아니라 그 지령을 받는 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 또한 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없고, 또 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 국내에 잠입하면 잠입죄가 성립되는 것이며 탈출당시 다시 들어올 목적이 있었는지, 은밀히 들어온 것인지 여부는 탈출, 잠입죄의 성립에 영향이 없다. 자. 남북교류협력에관한법률은 남한과 북한과의 왕래 교역협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 적용하도록 되어 있으므로 이 요건을 충족하지 아니하는 북한에의 왕래(탈출, 잠입), 회합행위에 대하여는 위 법을 적용할 수 없고, 따라서 이러한 탈출, 잠입, 회합등 행위에 대하여는 위 법의 시행에도 불구하고 형의 폐지나 변경이 있다고 할 수 없으므로 형법 제1조 제2항이 적용될 여지가 없다.
1990.9
가. 헌법상 보장된 변호인과의 접견교통권이 위법하게 제한된 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하는 유죄의 증거에서 실질적이고 완전하게 배제하여야 하는 것인바, 피고인이 구속되어 국가안전기획부에서 조사를 받다가 변호인의 접견신청이 불허되어 이에 대한 준항고를 제기중에 검찰로 송치되어 검사가 피고인을 신문하여 제1회 피의자신문조서를 작성한 후 준항고절차에서 위 접견불허처분이 취소되어 접견이 허용된 경우에는 검사의 피고인에 대한 위 제1회 피의자신문은 변호인의 접견교통을 금지한 위법상태가 계속된 상황에서 시행된 것으로 보아야 할 것이므로 그 피의자신문조서는 증거능력이 없다.나. 변호인이 주장하는 불법연행 등 각 위법사유가 사실이라고 하더라도 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 배제할 이유는 될지언정 공소제기의 절차자체가 위법하여 무효인 경우에 해당한다고 볼 수 없다.다. 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조 및 제66조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로 아직도 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가보안법이 북한을 반국가 단체로 규정한 것이 국제평화주의나 평화통일의 원칙과 모순된다고 할 수 없다. 라. 피고인이 반국가단체인 북한의 지령을 받은 자와 접촉한 데에 따른 행위를 내용으로 한 회합죄 등은 그 구성요건으로 그 접촉한 자가 북한의 지령을 받은 자라는 것 외에 피고인에게 그와 같은 지령을 받은 자라는 데에 대한 인식이 있었음을 필요로 하고, 그 인식은 단순히 북한에 동조하는 친북한적인 자로 안 정도가 아니라 북한의 지령을 받아 활동하는 자로 안 것을 의미하는 것인바, 피고인이 해외에서 접촉한 교포가 피고인의 면전에서 가끔 김일성을 주석으로 호칭하거나 북한의 음악을 찬양하는 언동을 하였다고 하여 이것만으로 그를 북한의 지령을 받아 활동하는 자로 인식하였다고 단정하기는 어렵다.마. 표현의 자유 및 예술의 자유는 헌법이 보장하는 기본적 권리이긴 하나 무제한 한 것이 아니라 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법 규정의 입법목적과 적용한계를 위의 한도내에서 자유와 권리를 제한하는데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 것이 아닌바, 반국가단체의 활동을 찬양, 고무하거나 이에 동조한다는 인식 내지 목적 아래 발언하고 그와 같은 내용이 표현된 표현물을 제작, 전시, 배포한 행위는 헌법이 보장하는 자유의 한계를 벗어난 행위로서 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항 소정의 구성요건을 충족하는 것이다. 바. 국가보안법 제7조 제5항에 규정된 반포행위는 이적표현물을 불특정 또는 다수인에게 배부하여 지득할 수 있는 상태에 두는 것을 말하므로 이적표현물인 도화를 일반인에게 전시하는 행위도 반포의 범주에 속하는 것이다.
1990.9
가. 서울교육대학에서 전임강사 이상의 신규교원을 임용함에 있어 학장이 소정의 전형을 거쳐 임용후보자를 최종 결정하여 1년을 기한으로 상근강사로 근무시킨 뒤, 교수로서의 자질, 능력, 학생지도실적 및 근무상황 등을 평가하여 그 중 적격판정을 받은 자만을 대학인사위원회의 동의를 얻어 정규교원으로 임용하게 되어 있는 제도에 의하여 그 대학의 상근강사로 채용된 자는 교육법시행령 제35조 제2항 소정의 정원 이외에 교원의 직무를 보조하기 위하여 상시 근무하는 전임강사를 의미하는 것이나, 이는 교육법 제75조 제1항 제2호 소정의 정규교원인 전임강사와는 구별되는 것이므로 위 상근강사제도는 교육법이나 교육공무원법상의 명문의 근거를 둔 교원의 임용방법은 아니고, 국가공무원법상의 이른바 시보임용제도에 의하여 조건부로 채용된 공무원에 해당한다고 보아야 할 것인바, 상근강사로 채용된 자는 그 시보임용 내지 조건부채용시 장차 소정의 조건부 채용기간중 근무성적이 양호하여 적격판정을 받는 것을 조건으로, 특별한 사정이 없는 한 위 기간의 종료와 더불어 바로 정규공무원으로 임용될 권리를 취득하고 임용권자는 이에 대응하는 법률상의 의무를 부담한다고 할 것이며, 또한 교육공무원법상 시보임용에 의한 교육공무원으로서의 지위를 누리면서 그 조건부채용기간 중 면직 등의 처분이나 징계처분과 같은 신분상의 불이익한 처분을 받거나 또는 시보임용기간 종료 후 정규공무원 내지 교원으로서의 임용이 거부된 경우에는 행정소송 제기를 위한 전치절차로서의 교육공무원법 제52조에 의한 소청심사청구권도 가진다고 보아야 한다. 나. 부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 판결(사실심의 구두변론 종결)시를 기준으로 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 당해 판결의 구속력에 의하여 행정청에게 처분 등을 하게 하고 다시 당해 처분 등에 대하여 불복이 있는 때에는 그 처분 등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 권리이익을 보호하려는 제도이므로, 소제기의 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 적극 또는 소극의 처분을 함으로써 부작위상태가 해소된 때에는 소의 이익을 상실하게 되어 당해 소는 각하를 면할 수가 없는 것이다.다. 행정청의 부작위상태를 소멸시키는 행정청으로부터의 일정한 처분, 특히 거부처분이 있었다고 하기 위하여는 그 처분을 위한 의사결정이 어떠한 형식으로든 행정청의 권한 있는자에 의하여 외부로 표시되고 그 신청이 거부 내지 각하되었다는 취지가 신청자에게 오해없이 정확하게 전달되어 이를 알 수 있는 상태에 놓여진 경우에 한하는 것인바, 이 사건에서 상근강사로서의 직무를 마친 원고가 정규교원에 임용하여 줄 것을 요청하는 내용으로 문교부에 낸 탄원서를 이첩받은 피고가 이에 대한 민원서류처리 결과통보의 형식으로 원고에 대한 상근강사 근무성적평가 결과는 특별한 결격사유가 없었으나 인사위원회에서 임용동의가 부결됨으로써 정규교원으로 임용하지 못한다는 내용의 설명을 담은 서신을 보냈다면, 피고가 위 민원서류처리결과통보라는 형식으로 그 임용거절의 의사를 명백히 함으로써 적어도 이 무렵에는 원고에 대하여 거부처분을 하였다고 보아야 한다.
