최신판례

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1990.10
1. 가. 헌법(憲法) 제107조 제2항이 규정(規定)한 명령(命令)·규칙(規則)에 대한 대법원(大法院)의 최종심사권(最終審査權)이란 구체적(具體的)인 소송사건(訴訟事件)에서 명령(命令)·규칙(規則)의 위헌여부(違憲與否)가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되었을 경우 법률(法律)의 경우와는 달리 헌법재판소(憲法裁判所)에 제청(提請)할 것 없이 대법원(大法院)이 최종적(最終的)으로 심사(審査)할 수 있다는 의미(意味)이며, 명령(命令)·규칙(規則) 그 자체(自體)에 의하여 직접(直接) 기본권(基本權)이 침해(侵害)되었음을 이유(理由)로 하여 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)하는 것은 위 헌법규정(憲法規定)과는 아무런 상관이 없는 문제(問題)이다.나. 따라서 입법부(立法府)·행정부(行政府)·사법부(司法府)에서 제정(制定)한 규칙(規則)이 별도의 집행행위(執行行爲)를 기다리지 않고 직접(直接) 기본권(基本權)을 침해(侵害)하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상(對象)이 될 수 있는 것이다.2. 가. 이 사건에서 심판청구(審判請求)의 대상(對象)으로 하는 것은 법원행정처장(法院行政處長)의 법무사시험(法務士試驗) 불실시(不實施) 즉 공권력(公權力)의 불행사(不行使)가 아니라 법원행정처장(法院行政處長)으로 하여금 그 재량(裁量)에 따라 법무사시험(法務士試驗)을 실시(實施)하지 아니해도 괜찮다고 규정(規定)한 법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제3조 제1항이다.나. 법령자체(法令自體)에 의한 직접적(直接的)인 기본권침해(基本權侵害) 여부(與否)가 문제(問題)되었을 경우 그 법령(法令)의 효력(效力)을 직접(直接) 다투는 것을 소송물(訴訟物)로 하여 일반(一般) 법원(法院)에 구제(救濟)를 구할 수 있는 절차(節次)는 존재(存在)하지 아니하므로 이 사건에서는 다른 구제절차(救濟節次)를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)할 수 있는 것이다.3. 법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제3조 제1항은 법원행정처장(法院行政處長)이 법무사(法務士)를 보충(補充)할 필요(必要)가 없다고 인정하면 법무사시험(法務士試驗)을 실시(實施)하지 아니해도 된다는 것으로서 상위법(上位法)인 법무사법(法務士法) 제4조 제1항에 의하여 모든 국민(國民)에게 부여된 법무사(法務士) 자격취득(資格取得)의 기회(機會)를 하위법(下位法)인 시행규칙(施行規則)으로 박탈한 것이어서 평등권(平等權)과 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)를 침해(侵害)한 것이다.재판관 이성렬의 반대의견(反對意見)1. 법무사(法務士)의 업무내용(業務內容)의 특수성(特殊性), 법무사(法務士)의 자격(資格)에 관한 규정방식(規定方式)의 특수성(特殊性)을 검토(檢討)하여 보면 법무사법(法務士法) 제4조 제2항이 법무사시험(法務士試驗)의 실시(實施)에 관하여 필요(必要)한 사항(事項)을 대법원규칙(大法院規則)으로 정하게 한 것은 법무사시험(法務士試驗)에 합격(合格)한 자(者)는 누구나 법무사업(法務士業)을 선택(選擇)하여 이를 행사(行使)할 수 있게 하려는 데에 있는 것이 아니고, 오히려 시험실시(試驗實施)에 관한 구체적(具體的) 방법(方法)과 절차(節次)뿐만 아니라 그 실시시기(實施時期)가지 아울러 규정(規定)할 수 있도록 위임(委任)한 것이라고 해석(解釋)된다.2. 시험(試驗)의 방법(方法)에 의하여 법무사(法務士)의 자격(資格)을 취득(取得)하는 것을 제한(制限)하는 위 규정(規定)은 그 제한(制限)의 목적(目的) 및 필요성(必要性), 제한(制限)되는 직업(職業)의 성질(性質) 및 내용(內容), 제한(制限)의 정도(程度) 및 방법(方法) 등 여러 측면(側面)에서 이를 검토(檢討)하여 보면, 방법(方法)의 적정성(適正性), 제한(制限)의 필요성(必要性) 및 피해(被害)의 최소성(最小性)의 원칙(原則)의 어느 것에도 반(反)하지 아니하므로 헌법(憲法) 제37조 제2항에서 정하는 비례(比例)의 원칙(原則)에도 저촉(抵觸)되지 아니한다.3. 법무사제도(法務士制度)와 관련하여 그 제도(制度)의 본질(本質)을 어떻게 이해(理解)할 것인지 및 그 업무(業務)의 내용(內容)은 어떠한 것으로 규정(規定)할 것인지 따라서 그 자격(資格)을 어떠한 방법(方法)으로 어떠한 능력(能力)이나 경력(經歷)을 가진 자(者)에게 부여(附與)할 것인지의 문제(問題)는 근본적(根本的)으로 입법기관(立法機關)의 입법형성(立法形成)의 자유(自由)에 속하는 영역(領域)으로서 그 판단(判斷)은 일차적(一次的)으로 입법기관(立法機關)의 재량(裁量)에 맡겨져 있으며 그 판단(判斷)이 명백히 불합리(不合理)하고 불공정(不公正)하지 아니하는 한(限) 이는 존중(尊重)되어야 한다.청구인 : 김○용대리인 변호사 신문식
1990.9
가. 검찰주사가 검사의 지시에 따라 검사가 참석하지 않은 상태에서 피의자였던 피고인을 신문하여 작성하고 검사는 검찰주사의 조사직후 피고인에게 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐인데도 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 피의자신문조서와 검찰주사가 참고인의 주거지에서 그의 진술을 받아 작성한 것인데도 검사가 작성한 것으로 되어 있는 참고인에 대한 진술조서는 검사의 서명·날인이 되어 있다고 하더라도 검사가 작성한 것이라고는 볼 수 없으므로, 형사소송법 제312조 제1항 소정의 "검사가 피의자나 피의자아닌 자의 진술을 기재한 조서"에 해당하지 않는 것임이 명백하다. 나. 검사가 피고인이 된 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재하여 작성한 피의자신문조서나 진술조서의 증거능력에 관하여는 형사소송법 제312조 제1항이 규정하고 있는 만큼, 조서의 형식이 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피의자신문조서와 진술조서는 같은 법 제313조 제1항 소정의 "전 2조의 규정이외에 피고인의 진술을 기재한 서류"에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 다. 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 피의자신문조서의 작성시 관여한 검찰주사의 법정에서 증언내용이 자신이 피고인을 피의자로 신문하면서 위 조서를 작성할 때 피고인이 공소사실을 자백하였다는 것이라면 위 피의자신문조서의 증거능력이 인정되지 않는 이상 증거능력이 없다.
1990.9
가. 원고가 청구취지로서 문화부장관인 피고가 납·월북작가들의 6.25 이후, 해방이후, 해방전후의 작품일반에 대하여 출판 및 판매금지처분을 하였다는 전제하에 그 처분의 무효 내지 부존재확인을 구하고 있다면, 그 소장의 목록에 납. 월북작가들의 작품명이 일일이 적시되어 있지 아니하였다 하여 청구취지가 특정되지 아니하였다고 할 수 없다.나. 행정처분의 부존재확인소송은 행정처분의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있고, 여기에서의 법률상 이익은 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불안, 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정되는 것인데, 타인의 저작물을 복제, 배포, 발행함에 필요한 요건과 저작재산권의 존속기간을 규정한 저작권법 제36조 제1항, 제41조, 제42조, 제47조 제1항의 효력은 대한민국 헌법 제3조에 의하여 여전히 대한민국의 주권범위내에 있는 북한지역에도 미치는 것이므로 6.25 사변 전후에 납북되거나 월북한 문인들이 저작한 작품들을 발행하려면, 아직 그 저작재산권의 존속기간이 만료되지 아니하였음이 역수상 명백한 만큼, 동인들이나 그 상속인들로부터 저작재산권의 양수 또는 저작물이용 허락을 받거나 문화부장관의 승인을 얻어야 하고 이를 인정할 자료가 없는 이상 원고는 위 작품들의 출판 및 판매금지처분의 부존재확인을 구할 법률상 지위에 있는 자라고 할 수 없고, 헌법상 국민에게 부여된 출판의 자유로부터도 확인을 구할 법률상의 지위가 부여된다고 볼 수 없다.