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1992.1
1. 당(當) 재판소(裁判所)는 이미 2회에 걸쳐 개정(改正) 전(前) 국가보안법(國家保安法) 제7조 제5항·제1항에 대하여 그 소정행위에 의하여 국가(國家)의 존립(存立)·안전(安全)이나 자유민주적(自由民主的) 기본질서(基本秩序)에 실질적(實質的) 해악(害惡)을 줄 명백한 위험성(危險性)이 있는 경우에 처벌되는 것으로 축소제한해석(縮小制限解釋)하는 한 헌법(憲法)에 위반되지 아니한다고 판시하였는바, 이제 이와 달리 판단하여야 할 필요가 있다고 인정되지 아니하므로 그 결정(決定)을 그대로 유지하기로 한다.2. 가. "현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회(集會) 또는 시위(示威)"를 주관(主管)하거나 개최(開催)한 자를 처벌하고 있는 개정(改正) 전(前) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항은 문언해석상 그 적용범위(適用範圍)가 과도하게 광범위(廣範圍)하고 불명확(不明確)하므로, 헌법(憲法)상 보장된 집회(集會)의 자유(自由)를 위축시킬 수 있고 법운영 당국에 의한 편의적(便宜的)·자의적(恣意的) 법운영집행(法運營執行)을 가능하게 함으로써 법치주의(法治主義)와 권력분립주의(權力分立主義) 및 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 위배될 수 있으며 법집행을 받는 자에 대한 평등권(平等權) 침해가 될 수 있어 기본권제한(基本權制限)의 한계(限界)를 넘어서게 되어 위헌(違憲)의 소지가 있다.나. 그러나 민주체제(民主體制) 전복을 시도하는 집회(集會)·시위(示威)나 공공(公共)의 질서(秩序)에 관한 법익침해(法益侵害)의 명백한 위험(危險)이 있는 집회(集會)·시위(示威)까지 집회(集會)의 자유(自由)라는 이름으로 보호하는 것이 헌법(憲法)이 아닌 것이며, 대중적(大衆的) 집회(集會)에는 뜻밖의 자극에 의하여 군중의 흥분을 야기시켜 불특정 다수인의 생명·신체·재산 등에 위해를 줄 위험성(危險性)이 내재되어 있는 것으로 이를 막자는데도 위 조문(條文)의 취의(趣意)가 있다고 할 것인즉 위 조문(條文)의 합헌적(合憲的)이고 긍정적(肯定的)인 면도 간과해서는 안될 것이므로, 헌법(憲法)과의 조화, 다른 보호해야 할 법익과의 조정하에 해석상 긍정적(肯定的)인 면을 살리는 것이 마땅하다.다. 따라서 위 조문(條文)은 각 그 소정행위가 공공(公共)의 안녕(安寧)과 질서(秩序)에 직접적(直接的)인 위협(威脅)을 가할 것이 명백한 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석(解釋)하에 헌법(憲法)에 위반되지 아니한다.재판관 변정수의 반대의견(反對意見)1. 개정(改正) 전(前) 국가보안법(國家保安法) 제7조 제5항·제1항은 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 반하고 국민(國民)의 알 권리(權利)를 철저히 봉쇄하고 있으며 헌법(憲法)의 평화통일이념(平和統一理念)에 반하는 위헌법률(違憲法律)로서 한정합헌결정(限定合憲決定)은 우리 법제상 허용될 수 없어 위 조문(條文)은 합헌해석(合憲解釋)을 할 여지가 없는 명백한 위헌법률(違憲法律)일 뿐만 아니라, 다수의견(多數意見)이 2년전에 내린 국가보안법(國家保安法)에 관한 헌법적(憲法的) 판단(判斷)을 변경하여야 할 사정변경(事情變更)이 없다고 하여 그 결정(決定)을 그대로 유지하기로 한 것은 시대적(時代的) 전환기(轉換期)에 헌법재판소(憲法裁判所)에 부여된 막중한 의무를 제대로 수행하였다고 할 수 있을지 의문이다.2. 가. 개정(改正) 전(前) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항에 규정된 "현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회(集會) 또는 시위(示威)"라는 표현은 그 전체가 처벌대상으로서의 금지(禁止)되는 집회(集會) 또는 시위(示威)의 구성요건(構成要件)으로서는 극히 애매모호하고 광범위하여 명확성(明確性)이 결여되어 죄형법정주의(罪刑法定主義)를 선언한 헌법(憲法) 제12조 제1항에 반할 뿐만 아니라 법집행기관의 편의적·자의적 법집행을 가능하게 함으로써 집회(集會) 및 시위(示威)의 자유(自由)를 보장한 헌법(憲法) 제21조 제1항에 위반되고 기본권 제한의 한계(限界)를 벗어나 신체(身體)의 자유(自由)와 집회(集會) 및 시위(示威)의 자유(自由)의 본질적(本質的)인 내용(內容)을 침해하는 위헌법률(違憲法律)이다.나. 위 조문(條文)은 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 위배되어 처음부터 위헌(違憲)·무효(無效)인 형벌법규(刑罰法規)이고 헌법합치적(憲法合致的) 해석(解釋)에 의하여 합헌(合憲) 또는 유효(有效)한 법률(法律)로 전환시킬 수 없고, 다수의견(多數意見)이 그 적용기준으로 내세운 "각 그 소정행위가 공공(公共)의 안녕(安寧)과 질서(秩序)에 직접적(直接的)인 위협(威脅)을 가할 것이 명백(明白)한 경우"라는 표현(表現) 역시 애매모호하고 광범위한 표현이어서 법집행 기관의 주관적 해석에 맡길 수밖에 없는 구성요건(構成要件)을 하나 더 추가한 것에 다름없다.재판관 김진우의 반대의견(反對意見)2. 가. 개정(改正) 전(前) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항은 그 표현이 애매모호하고 지나치게 광범위하여 명확성(明確性)의 원칙(原則)에 반하여 기본권제한(基本權制限)의 한계를 넘었으므로 헌법(憲法) 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항에 반하여 위헌(違憲)이다.나. 비록 개정(改正) 전(前) 국가보안법(國家保安法) 제7조 제5항·제1항에 관하여는 한정합헌결정(限定合憲決定)을 할 수 밖에 없는 절박한 필요성이 있으나, 개정(改正) 전(前) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항에 관하여는 동 조문이 민주주의의 실현을 위해 필수적인 집회(集會) 및 시위(示威)의 자유(自由)의 본질적(本質的)인 내용(內容)을 침해할 수 있는 규정이고 또 이미 법(法)이 개정되어 이에 대한 위헌선언(違憲宣言)을 하여도 법의 공백상태(空白狀態)에서 오는 피해도 없을 뿐만 아니라 공공(公共)의 안녕질서(安寧秩序)가 더 위협받을 상황도 아니어서 한정합헌결정(限定合憲決定)을 하여야 할 절박한 필요성(必要性)이 없으므로 마땅히 위헌결정(違憲決定)하여야 한다.제청법원 : 서울형사지방법원(1989.1.23. 89초73 위헌제청신청)제청신청인 : 김 ○ 기대리인 변호사 장 기 욱
1992.1
가. 부녀매매죄는 부녀자의 신체의 자유를 그 일차적인 보호법익으로 하는 죄로서 그 행위의 객체는 부녀이고, 여자인 이상 그 나이나 성년, 미성년, 기혼 여부 등을 불문한다고 보아야 하고, 행위의 주체에는 제한이 없으니 반드시 친권자등의 보호자만이 본 죄의 주체가 될 수 있다는 것도 근거 없는 해석이라 할 것이며, 요컨대 본죄의 성립 여부는 그 주체 및 객체에 중점을 두고 볼 것이 아니라 매매의 일방이 어떤 경위로 취득한 부녀자에 대한 실력적 지배를 대가를 받고 그 상대방에게 넘긴다고 하는 행위에 중점을 두고 판단하여야 하므로 매도인이 매매 당시 부녀자를 실력으로 지배하고 있었는가 여부 즉 계속된 협박이나 명시적 혹은 묵시적인 폭행의 위협 등의 험악한 분위기로 인하여 보통의 부녀자라면 법질서에 보호를 호소하기를 단념할 정도의 상태에서 그 신체에 대한 인계인수가 이루어졌는가의 여부에 달려 있다고 하여야 할 것이다.나. 형법 제37조 전단의 경합범으로 같은 법 제38조 제1항 제2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정인 것이고 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 것인바, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수 밖에 없다. [반대의견]형법 제37조 전단의 경합범으로 동시에 판결하여 일개의 형을 선고할 수 있었던 수개의 죄는 서로 과형상 불가분의 관계에 있었다고 볼 수 있으므로, 실제로 일개의 형이 선고되었는지의 여부와 관계없이 상소불가분의 원칙이 적용된다고 해석하는 것이 이론상 일관된 태도라 할 것인바 경합범 중 일부에 대하여는 유죄, 다른 일부에 대하여는 무죄를 선고하였다고 하더라도,무죄 부분에 대하여 상소가 제기됨으로써 그 부분이 유죄로 변경될 가능성이 있게 되는 경우에는, 유죄 부분에 대하여 따로 상소가 되지 않았더라도 상소불가분의 원칙이 적용되어 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 상소심에 이심되는 것이고, 따라서 상소심 법원이 무죄 부분을 파기하여야 할 경우에는 직권으로 유죄 부분까지도 함께 파기하여 다시 일개의 형을 선고할 수 있도록 하여야 한다.(전부파기설) [반대의견에 대한 보충의견]형사소송법의 해석 적용에 있어서 특별한 사정이 없는 한 실체법인 형법의 규정의 취지에 충실히 따라야 할 것인바 형법 제37조 전단의 경합범으로 기소된 수개의 죄가 다같이 유죄로 판단되는 경우 형법은 제38조 제1항 제2호에서 단일한 형으로 처벌한다는 원칙을 규정하고 있는 취지에 비추어 형사소송법 제342조 제2항을 해석함에 있어 일부 무죄판결의 무죄 부분에 대하여만 상소가 제기된 경우에 그와 경합범관계에 있는 유죄 부분도 과형상 불가분관계에 있는 것으로서 당연히 상소의 효력이 미친다고 새겨 무죄 부분이 파기되는 때에는 유죄 부분과 합하여 단일한 형으로 처단하게 함이 타당하다.
