최신판례

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1992.6
1. 정기간행물(定期刊行物)의등록(登錄)등에관한법률(法律) 제7조 제1항은 정기간행물(定期刊行物)의 발행인(發行人)들에 의한 무책임한 정기간행물의 난립을 방지함으로써 언론(言論)·출판(出版)의 공적(公的) 기능(機能)과 언론(言論)의 건전(健全)한 발전을 도모할 목적으로 제정된 법률규정(法律規定)으로서, 헌법상(憲法上) 금지(禁止)된 허가제(許可制)나 검열제(檢閱制)와는 다른 차원의 규정이고 언론(言論)·출판(出版)의 자유(自由)를 본질적(本質的)으로 침해하는 것도 아니고, 헌법상(憲法上) 제37조 제2항에 반하는 입법권행사(立法權行使)라고 할 수 없다.2. 본(本) 법률(法律) 제7조 제1항 제9호에서의 "해당시설(該當施設)"은 임차(賃借) 또는 리스 등에 의하여도 갖출 수 있는 것이므로 위 조항의 등록요건(登錄要件)인 동항 제9호 소정의 제6조 제3항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 해당시설(該當施設)을 자기소유(自己所有)이어야 하는 것으로 해석하는 한 신문발행인(新聞發行人)의 자유(自由)를 제한(制限)하는 것으로서 허가제(許可制)의 수단(手段)으로 남용(濫用)될 우려가 있으므로 헌법 제12조의 죄형법정주의(罪刑法定主義)의 원칙(原則)에 반하고 헌법상(憲法上) 금지되고 있는 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)이나 비례(比例)의 원칙(原則)에 반(反)한다.재판관 변정수의 반대의견(反對意見) 정기간행물(定期刊行物)에 대한 등록제(登錄制)는 실질적(實質的)으로 허가제(許可制)와 다름없이 운영될 가능성을 내포하고 있으므로 이는 언론(言論)·출판(出版)의 자유(自由)를 침해(侵害)하는 위헌적(違憲的)인 법률(法律)이며 일정(一定)한시설(施設)을 갖추어야 등록(登錄)할 수 있는 본(本) 조항(條項)은 출판자유(出版自由)의 보장(保障)에 있어서 재력(財力)이 있는 자와 없는 자를 차별하는 것으로서 헌법상(憲法上)의 평등(平等)의 원칙(原則)에 반한다.제청법원 : 서울형사지방법원(1990.1.19. 89초4306 위헌제청신청)제청신청인 : 오 ○ 일 외 1인변호인 변호사 박 용 일
1992.6
가. 형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다. 나. 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 담당 검사가 피의자인 갑과 그 사건에 관하여 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서는 이러한 비디오테이프의 녹화내용이 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 볼 것이므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 한다.다. 검사가 위 “나”항의 녹화 당시 위 갑의 진술을 들음에 있어 동인에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 자료가 없으므로 위 녹화내용은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이러한 녹화내용에 대한 법원의 검증조서 기재는 유죄증거로 삼을 수 없다고 본 사례.라. 형사소송법 제221조의2의 규정에 의한 증인신문절차에 있어서는 같은 조 제5항에 의하여 피고인 및 변호인의 참여는 필요적 요건이 아니므로, 피고인이나 변호인에게 참여의 기회를 부여하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 마. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 소정의 “수괴”라 함은 당해 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘, 통솔하는 자를 말하는 것으로서 전면에서 단체구성원의 통솔을 직접 담당하지 않더라도 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하거나, 또는 말단 조직원을 지휘, 통솔하는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자도 여기에서 말하는 수괴에 해당한다고 할 것이고, 이 경우 “수괴”는 반드시 1인일 필요가 없고 2인 이상의 수괴가 역할을 분담하여 활동할 수도 있다.
1992.6
가. 금융기관에 대한 기명식 예금에 있어서는 금융기관이 누구를 예금주라고 믿었는가에 관계없이 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자로서 자기의 출연에 의하여 자기의 예금으로 한다는 의사를 가지고 스스로 또는 사자, 대리인을 통하여 예금계약을 한 자를 예금주로 보아야 한다.나. 예금계약의 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을 담보로 하여 대부를 받거나 기타 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함되어 있는 것은 아니다.다. 은행인 갑과 사이에 을이 병 등의 명의로 정기예금계약을 체결한 후 병 등 명의로 연대보증계약 및 위 정기예금에 관한 근질권설정계약을 체결하면서 바로 대출을 신청하자 갑이 을에게 구비서류를 작성케 하면서 연대보증계약서, 근질권설정계약서들 중 병 등의 서명날인 부분에 을이 서명하고 소지중이던 병 등의 인장을 날인한 후 병 등의 이름 뒤에 무인까지 하도록 그대로 두었고 나아가 제3자 담보제공상담표, 연대보증상담표 등에 갑측에서 병 등의 연대보증의사를 직접 확인하였다고 기재하고 이를 확인하는 취지의 담당자의 서명날인까지 첨가하는 등 하였다면 갑이 을에게 병 등을 대리하여 위 담보대출계약, 근질권설정계약의 체결이나 예금거래의 중도해약을 할 권한이 있다고 믿었다 하더라도 그와 같이 믿는 데에 과실이 있다고 할 것이어서 민법 제126조 소정의 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 없다고 한 사례. 라. 정기예금거래약관에 예금 지급시 예금청구서에 날인된 인감과 암부호를 이미 계출한 것과 대조하여 틀림없다고 인정하고 취급한 경우에는 어떤 경우에도 유효한 취급으로 보기로 하는 특약이 있다 하더라도 이러한 특약이 은행이 통상의 주의를 다하지 못한 것으로 인정된 경우에까지 은행의 면책을 인정하는 근거가 될 수는 없다.
1992.6
가. 피고인이 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다.나. 피고인의 서명, 날인 및 간인이 없는 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다.다. 사기죄의 범행으로 인하여 피고인이 취득한 이득액이 합계 5억 2천만 원인데 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 1990.12.31. 개정되었어도 위 이득액에 있어서는 개정 전후를 통하여 형의 경중은 없으므로 행위시법인 개정 전의 위 법률 제3조 제1항을 적용하여야 한다고 한 사례. 라. 법원이 인정하는 범죄사실이 공소사실과 차이가 없이 동일한 경우에는 비록 검사가 재판시법인 개정 후 신법의 적용을 구하였더라도 그 범행에 대한 형의 경중의 차이가 없으면 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어 공소장변경절차를 거치지 않고도 정당하게 적용되어야 할 행위시법인 구법을 적용할 수 있다.
1992.6
가. 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다.나. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다.다. 타인 소유의 토지에 관하여 매도증서, 위임장 등 등기관계서류를 위조하여 원인무효의 소유권이전등기를 경료하고 다시 이를 다른 사람에게 매도하여 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 토지의 진정한 소유자가 최종 매수인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우 위 불법행위로 인하여 최종 매수인이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 위 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금으로서 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당하고, 최종 매수인은 처음부터 위 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 위 토지의 소유권을 상실한 것이 아니므로 위 토지의 소유권상실이 그 손해가 될 수는 없다.
1992.6
가. 행정소송법 제4조 제3호에 규정된 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이다.나. 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다 할 것이며 이를 통하여 구하는 행정청의 응답행위는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 관한 것이라야 하므로 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 신청하지 아니하였거나 그러한 신청을 하였더라도 당사자가 행정청에 대하여 그러한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하든지 또는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우에는 원고 적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다고 할 것이다.다. 기능직지방공무원으로 특별임용된 원고가 청소차운전원으로서의 근무경력 중 일부를 유사경력으로 인정하지 아니하여 이를 호봉재획정에 산입하지 아니한 것은 위법하다 하여 그 확인을 구하는 부작위위법확인의 소에 대하여 그 신청으로 구하는 피고의 응답행위는 유사경력을 합산하거나 또는 하지 아니한 결과인 '호봉재획정처분'으로 나타나는 것이지 그 합산행위 또는 불합산행위 자체는 아니라 할 것이고 따라서 피고는 '호봉재획정처분'으로써 위 신청에 대한 거부처분을 하였다고 볼 것이므로 위 처분의 경위 내지 이유에 불과한 '유사경력을 합산하지 아니한 것' 자체를 항고소송의 대상이 되는 '부작위'로 보아 그 위법확인을 구할 수는 없을 것이라고 한 사례.
1992.6
가. 하천에 인접한 토지가 홍수로 인한 하천류수의 범람으로 침수되어 토지가 황폐화되거나 물밑에 잠기거나 항시 물이 흐르고 있는 상태가 계속되고 그 원상복구가 사회통념상 불가능하게 되면 소위 포락으로 인하여 소유권은 영구히 소멸되는 것이고, 이와 같은 사정은 사권의 소멸을 주장하는 자가 입증하여야 한다.나. 구 하천법(1971.1.19. 법률 제2292호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조 및 제12조에 의하면, 하천의 구역은 관리청이 이를 인정 고시함으로써 비로소 정하여지는 것이고, 사실상 토지가 하상화되었다 하더라도 이러한 특별한 절차가 없이 당연히 하천구역으로는 될 수 없지만 현행 하천법에 의하면 하천구역은 관리청이 이를 특별히 인정 고시하는 것이 아니라, 하천법이 스스로 그 제2조 제1항 제2호에서 하천구간 내의 토지 중에서 일정한 토지를 하천구역으로 인정하고 있으므로 위 법조에 해당하는 구역은 당연히 하천구역이 된다고 할 것이다.다. 구 하천법(1971.1.19. 법률 제2292호로 개정되기 전의 것) 제12조, 같은 법시행령(1963.12.16. 각령 제1753호) 제8조의2의 규정에 근거를 둔 1964.6.1.자 건설부 고시 제897호 “건설부 장관이 관리하는 하천의 구역 인정의 건” 제1항에 의한 하천구역에 관한 인정·고시는 위 구 하천법 제12조 단서에 의한 하천구역결정에 관한 관계도면이 정비될 때까지의 잠정적 조치이고, 이와 같은 인정구역은 위 시행령에서 정한 하천구역 인정의 기준 내에 속하고 있으므로, 위 건설부 고시에 해당되는 한 비록 그 인정 고시에 해당 지번이나 지역에 관한 표시가 없더라도 구 하천법에 의한 절차에 따라 인정·고시한 하천구역으로서의 효력에는 영향이 없다고 할 것이다.라. 어느 토지 부분이 그 위치한 하천 빈도수위 측점의 1년 빈도수위보다 높은 곳에 위치하여 홍수가 났을 때에도 물에 잠기지 아니하였다면 그 토지는 사권이 소멸되는 하천구역에 해당되지 않는다고 한 사례.마. 하천구역이라고 볼 수 없는 토지부분에 대하여까지 국가가 종전 등기부를 폐쇄하고 소유권보존등기를 마친 것이라면 설사 이 부분에 대한 점유가 있었다 하더라도 그 점유가 선의, 무과실이라고 보기 어렵고, 제방 축조로 토지가 제내지가 되었다 하여 그 점유의 태양이 달라지는 것도 아니라고 하여 위 토지부분에 대한 등기부취득시효의 주장을 배척한 사례.바. 위 “마” 항의 경우 원소유자가 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지보상에관한규정(대통령령 제11919호)에 따라 보상청구를 하였다 하더라도 그가 보상청구를 한 것은 국가 등 명의의 소유권이전등기에 대하여 다투는 방법이 있는지 여부를 알지 못하여 그 보상금마저 못 받을지 모른다는 우려 때문에 그 보상청구를 한 것이지 소유권 등 그밖의 권리를 포기할 의사가 아니라면 원소유자의 보상청구 후의 소제기가 신의칙 내지 금반언의 원칙에 위배된다거나 또는 권리남용에 해당된다고 할 수 없다고 한 사례.