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1992.5

[대판 1992. 5. 12., 92다2066]

지방법원 본원 합의부가 지방법원 단독판사의 판결에 대한 항소사건을 제2심(항소심)으로 심판하는 도중에 지방법원 합의부의 관할에 속하는 소송이 새로 추가되거나 그러한 소송으로 청구가 변경되었다고 하더라도, 심급관할은 제1심 법원의 존재에 의하여 결정되는 전속관할이어서 이미 정하여진 항소심의 관할에는 영향이 없는 것이므로, 추가되거나 변경된 청구에 대하여도 그대로 심판할 수 있다.

1992.5

[대판 1992. 5. 12., 92다5638]

가. 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이상, 그 후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임되었다 하더라도 가처분결정이 취소되지 아니하는 한 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하는 반면 새로이 선임된 대표이사는 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다.나. 위 “가”항의 경우 위 가처분은 그 성질상 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치므로, 새로이 선임된 대표이사가 위 가처분에 위반하여 회사 대표자의 자격에서 한 법률행위는 결국 제3자에 대한 관계에서도 무효이고 이때 위 가처분에 위반하여 대표권 없는 대표이사와 법률행위를 한 거래상대방은 자신이 선의였음을 들어 위 법률행위의 유효를 주장할 수는 없다.

1992.5

[대판 1992. 5. 12., 91다26546]

무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.

1992.5

[대판 1992. 5. 8., 91누7552]

가. 행정처분의 상대방이 아닌 제3자도 그 행정처분의 취소에 관하여 법률상 구체적 이익이 있으면 행정소송법 제12조에 의하여 그 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있는바, 구속된 피고인은 형사소송법 제89조의 규정에 따라 타인과 접견할 권리를 가지며 행형법 제62조, 제18조 제1항의 규정에 의하면 교도소에 미결수용된 자는 소장의 허가를 받아 타인과 접견할 수 있으므로(이와 같은 접견권은 헌법상 기본권의 범주에 속하는 것이다) 구속된 피고인이 사전에 접견신청한 자와의 접견을 원하지 않는다는 의사표시를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 구속된 피고인은 교도소장의 접견허가거부처분으로 인하여 자신의 접견권이 침해되었음을 주장하여 위 거부처분의 취소를 구할 원고적격을 가진다.나. 만나고 싶은 사람을 만날 수 있다는 것은 인간이 가지는 가장 기본적인 자유 중 하나로서, 이는 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권이라고 할 것인바, 구속된 피고인이나 피의자도 이러한 기본권의 주체가 됨은 물론이며 오히려 구속에 의하여 외부와 격리된 피고인이나 피의자의 경우에는 다른 사람과 만남으로써 외부와의 접촉을 유지할 수 있다는 것이 더욱 큰 의미를 가지게 되는 것이고, 또한 무죄추정의 원칙을 규정한 헌법 제27조 제4항의 규정도 구속된 피고인이나 피의자가 위와 같은 헌법상의 기본권을 가진다는 것을 뒷받침하는 규정이라 할 수 있으므로 형사소송법 제89조 및 제213조의2가 규정하고 있는 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권은 위와 같은 헌법상의 기본권을 확인하는 것일 뿐 형사소송법의 규정에 의하여 비로소 피고인 또는 피의자의 접견권이 창설되는 것으로는 볼 수 없다.다. 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권이 헌법상의 기본권이라 하더라도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로 제한할 수 있음은 헌법 제37조 제2항의 규정에 의하여 명백하며 구체적으로는 접견을 허용함으로써 도주나 증거인멸의 우려 방지라는 구속의 목적에 위배되거나 또는 구금시설의 질서유지를 해칠 현저한 위험성이 있을 때와 같은 경우에는 구속된 피고인 또는 피의자의 접견권을 제한할 수 있을 것이지만, 그와 같은 제한의 필요가 없는데도 접견권을 제한하거나 또는 제한의 필요가 있더라도 필요한 정도를 지나친 과도한 제한을 하는 것은 헌법상 보장된 기본권의 침해로서 위헌이라고 하지 않을 수 없다.라. 미결수용자의 타인과의 접견권은 헌법상 보장되는 기본권으로서 그 행사는 원칙적으로 보장되어야 하고 예외적으로만 이를 제한할 수 있음에 비추어 볼 때 적어도 행형법 제18조 제2항의 규정이 미결수용자에게 준용되는 경우에는 "필요한 용무"의 개념을 넓게 해석하여 접견의 목적이 구금의 목적에 반하거나 구금시설의 질서유지를 해칠 현저한 위험성을 내포하고 있다는 등 접견을 허용하여서는 안 될 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 "필요한 용무"가 있는 것으로 보아야 할 것이다.

1992.5

[대판 1992. 5. 8., 91도2825]

위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이고, 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지 되었을때에 해당한다거나, 혹은 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다고는 할 수 없다.

1992.5

[대판 1992. 5. 8., 91누11261]

행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 그 소송의 대상이 될 수 없다.

1992.5

[대판 1992. 5. 8., 91누13274]

가. 행정소송법 제12조는 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 인.허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때(이른바 경원관계에 있는 경우로서 동일대상지역에 대한 공유수면매립면허나 도로점용허가 혹은 일정지역에 있어서의 영업허가 등에 관하여 거리제한규정이나 업소개수제한규정 등이 있는 경우를 그 예로 들 수 있다) 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다 할 것이고, 다만 구체적인 경우에 있어서 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다고 할것이다.나. 액화석유가스충전사업의 허가기준으로 “충전소 외벽으로부터 100m 내에 있는 건물주의 동의를 받도록” 되어 있는 전라남도 고시에 있어 “충전소 외벽”이라 함은 위와 같은 거리제한규정을 둔 취지 및 이와 아울러 위 고시에서 1,000㎡ 이상의 충전소 부지를 갖추도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 충전소의 담장 등 부지경계를 의미하는 것이 아니라 가스저장 또는 처리시설의 외벽을 뜻하는 것으로 해석하여야 할 것이다.다. 액화석유가스충전사업의 허가에 있어 인근 주민들이 반대한다는 사정만으로 특별한 사정이 없는 한 액화석유가스의안전및사업관리법시행령 제3조 제1항 제2호 소정의 공공의 안전과 이익을 저해한다고 볼 수 없을 것이고, 또한 위 전라남도 고시에서 그 허가시 여론을 검토하도록 한 취지는 사회통념상 액화석유가스의 폭발 또는 화재로 인하여 위해우려의 부담을 안게 되는 일정구역 내의 주민들의 의견을 반영하여 이를 허가 여부를 결정함에 있어 참작하고자 함에 있는 것이므로 합리적인 근거에서 나온 것이 아닌 인근 주민들의 반대를 이유로 허가를 거부할 수 없다고 한 사례.라. 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것이다.마. 충전소설치예정지로부터 100m 내에 있는 건물주의 동의를 모두 얻지 아니하였음에도 불구하고 이를 갖춘 양 허가신청을 하여 그 허가를 받아낸 것으로서, 처분의 하자가 당사자의 사실은폐 내지 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라 할 것이어서 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 능히 예상하고 있었다고 보아야 할 것이므로 수익적 행정행위인 액화석유가스충전사업허가처분의 취소에 위법이 없다고 한 사례.

1992.5

[대판 1992. 5. 8., 92도532]

알선수뢰죄에 있어서 “공무원이 그 지위를 이용한다”함은 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 영향을 줄 수 있는 관계에 있으면 족하고, 반드시 상하관계, 협동관계, 감독관계 등의 특수한 지위에 있음을 요하지 아니하고, “다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선행위”는 그 공무원의 직무에 속하는 사항에 관한 것이면 되는 것이지 그것이 반드시 부정행위라거나 그 직무에 관하여 결재권한이나 최종결정권한을 갖고 있어야 하는 것이 아니다.

1992.4

헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 [위헌]

1. 우리 헌법(憲法)이 선언하고 있는 "인간(人間)의 존엄성(尊嚴性)"과 "법(法)앞에 평등(平等)"은 행정부(行政府)나 사법부(司法府)에 의한 법적용상(法適用上)의 평등(平等)만을 의미하는 것이 아니고, 입법권자(立法權者)에게 정의(正義)와 형평(衡平)의 원칙(原則)에 합당하게 합헌적(合憲的)으로 법률(法律)을 제정하도록 하는 것을 명하는 법내용상(法內容上)의 평등(平等)을 의미하고 있기 때문에 그 입법내용(立法內容)이 정의(定義)와 형평(衡平)에 반하거나 자의적(恣意的)으로 이루어진 경우에는 평등권(平等權) 등의 기본권을 본질적(本質的)으로 침해한 입법권(立法權)의 행사(行使)로서 위헌성(違憲性)을 면하기 어렵다.2. 본(本) 법률조항(法律條項)에서 과실(過失)로 사람을 치상(致傷)하게 한 자가 구호행위(救護行爲)를 하지 아니하고 도주하거나 고의(故意)로 유기(遺棄)함으로써 치사(致死)의 결과에 이르게 한 경우에 살인죄(殺人罪)와 비교하여 그 법정형(法定形)을 더 무겁게 한 것은 형벌체계상(刑罰體系上)의 정당성(正當性)과 균형(均衡)을 상실(喪失)한 것으로서 헌법(憲法) 제10조의 인간(人間)으로서의 존엄(尊嚴)과 가치(價値)를 보장한 국가(國家)의 의무와 헌법(憲法) 제11조의 평등(平等)의 원칙(原則) 및 헌법(憲法) 제37조 제2항의 과잉입법금지(過剩立法禁止)의 원칙(原則)에 반(反)한다.재판관 최광률, 재판관 황도연의 반대의견(反對意見)1. 법정형(法定形)의 형종(刑種)과 형량(刑量)은 국가(國家)의 입법정책(立法政策)에 속하는 문제이므로 그 내용(內容)이 형벌(刑罰)의 목적(目的)과 기능(機能)에 본질적(本質的)으로 배치된다든가 또는 평등(平等)의 기본원리(基本原理)인 합리성(合理性)과 비례성(比例性)의 원칙(原則)을 현저하게 침해(侵害)하지 않는 한 쉽사리헌법(憲法)에 위배(違背)된다고 단정할 수 없다.2. 이 사건 법률조항(法律條項)은 과실범(過失犯)이 구호조치(救護措置)를 취하지 아니하고 유기(遺棄) 도주함으로써 사람의 생명을 잃게 한 것이라는 비난가능성(非難可能性)과 도주차량에 대한 일반예방적(一般豫防的) 효과(效果)를 달성하려는 형사정책적(刑事政策的) 고려에서 법정형(法定形)의 하한(下限)을 살인죄(殺人罪)의 그것보다 높인 것이므로 합리성(合理性)과 비례성(比例性)의 원칙(原則)을 현저하게침해(侵害)하였다고 할 수 없다.청구인 : 최 ○ 기대리인 변호사 김 재 훈관련소송사건 :서울고등법원 90노1338 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 사건

1992.4

[대판 1992. 4. 28., 91다46779]

가. 갑은 계쟁부동산의 전소유자인 을의 양자로 선정된 병이 을의 재산을 상속받은 것으로 믿고 병으로부터 이를 매수하고 인도받아 소유권이전등기를 마치고 점유를 개시한 이래 현재까지 10년 이상 계속 점유하여 왔고, 을의 공동재산상속인들인 출가녀들로부터 병이 위 부동산을 점유하고 있는 동안은 물론 갑이 이를 인도받은 이후 소송제기 이전까지도 별다른 이의제기가 없었다면 갑으로서는 병이 을의 양자로서 을의 유산을 상속하였거나 을의 유산을 승계하여 적법한 권한이 있었고 자신은 그로부터 적법하게 위 부동산을 매수한 것으로 믿음에 있어 과실이 없었다고 할 것이므로 등기부취득시효가 완성되었다고 한 사례.나. 등기부취득시효에 있어서 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유의 취득에 관한 것이다.다. 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기라도 같은 법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 있으면 그 추정력은 번복되는 것이고 허위의 보증서나 확인서란 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 뜻하는 것으로서 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된다고 보아야 한다.라. 위 “가”항의 을로부터 위 특별조치법에 의하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 정은 그 등기원인과 같은 매매가 없었음을 인정하면서 그 실제의 취득원인으로 병이 을의 양자로 들어가 계쟁부동산을 상속하고 정은 병의 사망으로 이를 다시 상속하였다고 주장할 뿐 달리 취득원인을 내세우지 못하고 있으며 정으로부터 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 무도 정의 소유권 취득원인을 달리 내세우는 바가 없고, 병이 적법한 양자가 되지 못하여상속에 의한 취득의 주장을 인정할 수 없는 한편 정의 등기원인인 매매 당시에는 정이 출생하지도 않았다면 정 명의 등기의 원인증서인 보증서나 확인서상의 권리변동원인에 관한 실체적 기재내용은 진실에 부합되지 않는 것으로 되었거나 적어도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 봄이 상당하므로 정 명의의 위 등기는 그 추정력이 번복되었다고 한 사례.

1992.4

[대판 1992. 4. 28., 92도220]

도로교통법 제41조 제2항에 의하여 경찰공무원이 운전자에 대하여 음주 여부나 주취정도를 측정함에 있어서는 그 측정방법이나 측정회수에 있어서 합리적인 필요한 한도에 그쳐야 하겠지만 그 한도 내에서는 어느 정도의 재량이 있다고 하여야 할 것인바, 경찰공무원이 승용차에 가족을 태우고 가던 술을 마시지 않은 운전자에게 음주 여부를 확인하려고 후렛쉬봉에 두 차례 입김을 불게 했으나 잘 알 수 없어 동료경찰관에게 확인해 줄 것을 부탁하였고 그가위와 같은 방법으로 다시 확인하려 했으나 역시 알 수 없어 보다 정확한 음주측정기로 검사받을 것을 요구했다면 다른 사정이 없는 한 위와 같은 상황에서의 음주 여부의 확인을 위하여 한 위 경찰공무원의 행위는 합리적인 필요한 한도를 넘은 것이라고 할 수 없어 적법한 공무집행에 해당한다.

1992.4

헌재 1992. 4. 28. 90헌바27 [합헌]

1. 법원(法院)이 당해사건의 당사자(當事者)의 위헌법률심판제청신청(違憲法律審判提請申請)을 기각(棄却)한 때에는 그 당사자(當事者)가 제청신청(提請申請)이 기각(棄却)된 날로부터 14일 이내에 헌법소원(憲法訴願)의 형식으로 직접 헌법재판소(憲法裁判所)에 위헌법률심판(違憲法律審判)을 청구(請求)할 수 있는데, 여기서 "제청신청(提請申請)이 기각(棄却)된 날"이란 특별한 사정이 없는 한 제청신청(提請申請)에 대한 기각결정(棄却決定)을 고지(告知)받은 날이라고 해석하여야 한다.2. 가. 국가공무원법(國家公務員法) 제66조 제1항이 근로3권(勤勞三權)이 보장(保障)되는 공무원(公務員)의 범위(範圍)를 사실상(事實上) 노무(勞務)에 종사하는 공무원(公務員)에 한정하고 있는 것은 근로3권(勤勞三權)의 향유주체(享有主體)가 될 수 있는 공무원(公務員)의 범위(範圍)를 정하도록 하기 위하여 헌법(憲法) 제33조 제2항이 입법권자(立法權者)에게 부여하고 있는 형성적(形成的) 재량권(裁量權)의 범위(範圍)를 벗어난 것이라고는 볼 수 없다.나. 위 법률조항(法律條項)이 규정하고 있는 "노동운동(勞動運動)"의 개념은 그 근거가 되는 헌법(憲法) 제33조 제2항의 취지에 비추어 근로자(勤勞者)의 근로조건(勤勞條件)의 향상(向上)을 위한 단결권(團結權)·단체교섭권(團體交涉權)·단체행동권(團體行動權) 등 이른바 노동3권(勞動三權)을 기초로 하여 이에 직접 관련된 행위를 의미하는 것으로 좁게 해석하는 것이 상당하고, 한편 위 법률조항(法律條項)이 그 제정이래 오랫동안 집행되어 오면서 법원(法院)도 위 법률조항(法律條項)을 해석·적용함에 있어서 위와 동일한 뜻으로 명백히 한정해석(限定解釋)하고 있으므로, 법률(法律)에 대한 일반적(一般的)인 명확성(明確性)의 원칙(原則)은 물론 적법절차(適法節次)나 죄형법정주의(罪刑法定主義)의 원칙(原則)에서 요구되는 보다 엄격한 의미의 명확성(明確性)의 원칙(原則)에 의한 판단기준(判斷基準)에도 위배된다고 할 수 없다.다. 위 법률조항(法律條項)이 사실상(事實上) 노무(勞務)에 종사하는 공무원(公務員)에 대하여서만 근로3권(勤勞三權)을 보장(保障)하고 그 이외의 공무원(公務員)들에 대하여는 근로3권(勤勞三權)의 행사(行使)를 제한(制限)함으로써 일반근로자(一般勤勞者) 또는 사실상(事實上) 노무(勞務)에 종사하는 공무원(公務員)의 경우와 달리 취급하는 것은 헌법(憲法) 제33조 제2항에 그 근거를 두고 있을 뿐 아니라 합리적(合理的)인 이유(理由)가 있다 할 것이므로 헌법상(憲法上) 평등(平等)의 원칙(原則)에 위반되는 것이 아니다.재판관 변정수의 별개의견(別個意見)당연히 노동3권(勞動三權)을 향유하여야 할 국·공립학교(國公立學校) 교원(敎員)이나 기타 공무원(公務員)에 대하여 노동운동(勞動運動)을 전면 금지하고 있는 국가공무원법(國家公務員法) 제66조 제1항 및 교육공무원법(敎育公務員法) 제53조 제4항 각 규정(規定)은 공무원(公務員)의 노동3권(勞動三權)의 본질적(本質的) 내용(內容)을 침해(侵害)하는 것이어서 헌법(憲法) 제37조 제2항의 일반유보조항(一般留保條項)에 의하여서도 정당화될 수 없는 위헌적(違憲的)인 법률(法律)이나, 위 법률조항(法律條項)들이 헌법(憲法)의 특별유보조항(特別留保條項)(제33조 제2항)에 근거를 두고 있기 때문에 아직은 그것에 대하여 쉽사리 위헌선언(違憲宣言)을 할 수 없을 뿐이다.청구인 : 차 ○ 철 외 107인대리인 변호사 양 영 태(국선) 외 8인관련소송사건 : 광주고등법원 89구1277해임처분등취소(광주고등법원 90부32위헌심판제청)외 18건

1992.4

[대판 1992. 4. 28., 91누6863]

가. 행정처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우 그 하자가 중대하다고 하더라도 객관적으로 명백하지 않다면 그 처분을 당연무효라고 할 수 없는바, 하자가 명백하다고 하기 위하여는 그 사실관계 오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이고 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없을 것이다.나. 약사법시행령 제27조의 규정에 의하면 고등학교 이상의 학교를 졸업한 자 또는 교육부장관이 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자에 한하여 한약업사시험의 응시자격이 부여되는 것이나, 교육관계 법령 및 위 약사법시행령의 입법취지에 비추어 볼 때 위 시행령 소정의 교육부장관이 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자에는 교육법시행령 제81조 제1항에 의하여 상급학교 입학에 있어 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 자도 포함된다.

1992.4

[대판 1992. 4. 24., 91도1438]

가. 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소절차에 의하여야 한다.나. 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검찰관의 공판정에서의 구두에 의한 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소신청이라는형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각결정을 하여야 한다.

1992.4

[대판 1992. 4. 24., 92도118]

가. 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 봄이 상당하다.나. 동네 선배로부터 차량을 빌렸다가 반환하지 아니한 보조열쇠를 이용하여 그 후 3차례에 걸쳐 위 차량을 2-3시간 정도 운행한 후 원래 주차된 곳에 갖다 놓아 반환한 경우 피해자와의 친분관계, 차량의 운행경위, 운행시간, 운행 후의 정황 등에 비추어 불법령득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.