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1997.6
1. 헌법은 제24조에서 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바’에 의하여 선거권을 가진다고만 규정함으로써 선거권연령의 구분을 입법자에게 위임하고 있다. 이와 같이 선거권연령의 구분이 입법자의 몫이라 하여도, 선거권연령에 이르지 못한 국민들의 선거권이 제한되고 그들과 선거권연령 이상의 국민들 사이에 차별취급이 발생하므로, 이에 관한 입법은 국민의 기본권을 보장하여야 한다는 헌법의 기본이념과 연령에 의한 선거권제한을 인정하는 보통선거제도의 취지에 따라 합리적인 이유와 근거에 터잡아 합목적적으로 이루어져야 할 것이며, 그렇지 아니한 자의적 입법은 헌법상 허용될 수 없는 것이다. 2. 立法者가 공직선거및선거부정방지법에서 민법상의 成年인 20歲 이상으로 選擧權年齡을 합의한 것은 未成年者의 정신적ㆍ신체적 자율성의 불충분 외에도 교육적 측면에서 예견되는 부작용과 일상생활 여건상 독자적으로 政治的인 判斷을 할 수 있는 能力에 대한 의문 등을 고려한 것이다.選擧權과 公務擔任權의 연령을 어떻게 규정할 것인가는 立法者가 立法目的 달성을 위한 선택의 문제이고 立法者가 선택한 수단이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 裁量에 속하는 것인바, 選擧權年齡을 公務擔任權의 年齡인 18세와 달리 20세로 규정한 것은 立法府에 주어진 合理的인 裁量의 範圍를 벗어난 것으로 볼 수 없다.재판관 이영모의 補充意見헌법 제11조 제1항이 예시하고 있는 ‘성별·종교 또는 사회적 신분’은 민주제의 기본요소에 해당되고 동 사유에 의한 차별취급은 통상 허용할 수 없는 것으로 인정되어 합리적인 근거가 없는 차별로 추정되기 때문에 합헌이라고 주장하는 측이 합리적 차별취급이라는 점을 입증하여야 한다. 그러나 그 밖의 사유에 의한 차별취급에 관하여는 대의민주기관의 입법행위는 합헌으로 추정되고, 차별취급 또한 합리성의 추정을 받게 되는 것이다. 이 사건에서의 쟁점인 선거권 ‘연령’은 헌법 제11조 제1항 후단에서 예시하고 있는 사유 중 ‘社會的 身分’으로 볼 수도 없으므로 18～19세 국민들에 대한 選擧權年齡 制限이 위헌이라고 주장하는 청구인들이 합리성이 결여된 차별취급이라는 점을 논증할 책임이 있다.재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 意見오늘날의 변화한 현실과 세계 각국의 추세에 비추어 우리도 선거연령을 현재의 20세에서 보다 하향조정하는 것이 바람직하지 않은가 생각된다. 다만, 입법자가 정치의 민주화가 본격적으로 시작된 90년대에 들어와서야 비로소 선거연령에 관한 문제를 인식할 수 있었고, 따라서 아직 이에 관한 충분한 경험과 인식을 축척하지 못한 처지에서 변화한 현실에 적응할 충분한 시간적인 여유도 갖지 못하였으므로 선거연령을 20세로 규정하는 이 사건 법률조항은 아직은 헌법에 위반되는 것으로는 판단되지 아니한다. 그러나 입법자는 1960. 6. 15. 제3차 헌법개정 이래 우리 사회가 겪은 전반적 변화를 고려하여 민주주의원리와 보통선거원칙에 보다 부합되고 또한 장래에 있어서 그에 대한 위반을 배제할 수 있는 합리적 해결책을 찾도록 노력해야 한다.청 구 인 이 ○ 주 외 14인대리인 변호사 한 정 화
1997.6
1. 우리 재판소는 1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 결정에서, 國土利用管理法 제21조의3 제1항의 土地去來許可制는 사유재산제도나 사적자치(私的自治)원칙의 부정이 아니라 憲法의 명문(제122조)에 의거한 財産權 制限의 한 형태이고 토지의 投機的 去來를 억제하기 위하여 이 법이 정한 방법과 내용에 따라 그 處分을 일정한 범위내에서 제한함은 부득이하고도 적절한 것이므로, 그것이 財産權의 本質的 內容을 침해한다거나 過剩禁止의 原則에 위배된다 할 수 없고 또 憲法상의 經濟秩序의 기본원칙에 위배되지도 아니한다 하여 合憲임을 선언하였는바, 지금도 이와 달리 볼만한 사정변경이나 견해의 변경은 없다.
2. 가. 土地去來許可制의 본질적 내용에 비추어 볼 때, 비록 許可를 받지 아니한 토지거래행위에 대하여 처벌하는 처벌규정을 따로 두고 있다고 하더라도, 許可를 받지 아니한 토지거래행위의 私法的
효력을 인정하게 되면 처벌을 감수하더라도 投機的 土地去來를 할 자가 흔히 있어 이 법의 입법목적을 달성하기 어렵게 되므로, 허가를 받지 아니하고 체결한 土地去來契約의 私法的 효력을 부인하는 이 法 제21조의3 제7항은 土地去來許可制의 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적절한 것이라 인정된다.
나. 土地去來許可制 그 자체가 憲法에 합치되는 제도라고 인정하는 이상, 그 계약의 법적 효력이 인정되지 아니하여 許可를 받은 후에 동일한 契約을 다시 체결하는 불편이 따른다고 하더라도 그것이 헌법상 용인되지 아니하는 과도한 기본권 제한이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 무허가 토지거래계약의 私法的 效力을 부인함으로써 침해되는 그 당사자의 私的 利益(사용？수익？처분의 자유)과 投機的 土地去來를 방지함으로써 지가상승을 억제하여 국민의 경제생활을 안정시키려는 공익을 비교 교량해 보면 침해되는 私的 利益보다 이 제도를 통하여 달성할 수 있는 公益이 훨씬 크다고 할 수 있고, 또 달리 최소침해의 요구(즉, 피해의 최소성)를 충족할 수 있는 적절한 방법이 있다고도 볼 수 없다.
재판관 김문희의 反對意見
이 법 제21조의3 제7항의 위헌여부는 같은 조 제1항이 정한 土地去來許可制의 위헌여부를 전제로 하는데, 위 土地去來許可制에 관하여 보면 土地去來許可制로 인한 재산권침해의 구제방법의 하나인 이 법 제21조의15가 규정하는 買受請求權이라는 권리구제수단은 土地去來許可制를 정당화할 수 있는 적절한 권리구제수단으로 볼 수 없는 허구적인 것에 지나지 아니하여, 이 법 제21조의15는 토지거래허가제에 대한 헌법의 정신에 합치하는 적절한 구제방법으로 볼 수 없으므로 결국 이 법 제21조의3 역시 정당한 보상 등 적절한
구제수단 없이 개인의 財産權의 行使를 제한하는 것이어서 憲法 제23조 제1항 및 제3항에 위반된다. 이와같이 土地去來許可制 자체의 위헌성을 인정하는 터이므로 허가받지 아니한 土地去來의 효력을 부인하는 이 법 제21조의3 제7항도 당연히 憲法에 위반된다.
재판관 조승형의 주문표시에 관한 別個意見
이 사건의 주문표시는 “심판청구를 기각한다”로 함이 옳다.
청 구 인 윤 ○ 협
대리인 변호사 최 영 도
당해사건 서울고등법원 90나8031 부동산소유권이전등기청구
1997.6
[1] 사립학교법 제4조 제1항, 제20조의2 제1항에 규정된 교육감의 학교법인 임원취임의 승인취소권은 교육감이 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무의 특별집행기관으로서 가지는 권한이고 정부조직법상의 국가행정기관의 일부로서 가지는 권한이라고 할 수 없으므로 국가행정기관의 사무나 지방자치단체의 기관위임사무 등에 관한 권한위임의 근거규정인 정부조직법 제5조 제1항, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하여 교육장에게 권한위임을 할 수 없고, 구 지방교육자치에관한법률(1995. 7. 26. 법률 제4951호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항, 제44조에 의하여 조례에 의하여서만 교육장에게 권한위임이 가능하다 할 것이므로, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 근거하여 교육감의 학교법인 임원취임의 승인취소권을 교육장에게 위임함을 규정한 대전직할시교육감소관행정권한의위임에관한규칙 제6조 제4호는 조례로 정하여야 할 사항을 규칙으로 정한 것이어서 무효이다. [2] 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다 할 것인바, 위 [1]항의 규칙 제6조 제4호에 근거하여 한 교육장의 임원취임의 승인취소처분은 결과적으로 적법한 위임 없이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것과 마찬가지가 되어 그 하자가 중대하다 할 것이나, 현행법상 교육감은 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무의 특별집행기관임과 동시에 국가의 기관위임사무를 처리하는 범위 내에서 국가행정기관으로서의 지위를 아울러 가지고 지방자치단체의 사무와 기관위임사무를 함께 관장하고 있어 행위의 외관상 양자의 구분이 쉽지 아니하고, 사립학교법 제4조에는 사립학교를 설치·운영하는 학교법인 등에 대한 관할청으로서 교육부장관이 교육감과 함께 규정되어 있을 뿐만 아니라 학교법인 임원취임의 승인 및 그 취소권은 교육감의 관장사무를 규정한 지방교육자치에관한법률 제27조에 규정되어 있지 아니하고 사립학교법 제20조, 제20조의2에서 '관할청'의 권한으로 규정되어 있는 관계로 교육감의 학교법인 임원취임의 승인 및 그 취소권은 본래 교육부장관의 권한으로서 교육감에게 기관위임된 것으로 오인할 여지가 없지 아니하며, 또한 헌법 제107조 제2항의 '규칙'에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함되는 등 이른바 규칙의 개념이 경우에 따라 상이하게 해석되는 점 등에 비추어, 임원취임의 승인취소처분에 관한 권한위임 과정의 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수는 없다고 보아 당연무효 사유는 아니라고 한 사례. [3] 행정소송에 있어서 처분청의 처분권한 유무는 직권조사사항이 아니다.
