최신판례
기출판례를 최신순으로 보여줍니다.
2021.2
명예훼손적 표현이 ‘허위’라면 타인의 가치에 대한 사회적 평가로서 외적 명예가 근거 없이 부당하게 훼손될 수 있고, 그로 인한 인격권 침해의 정도가 심각할 수 있으며, 사안에 따라 여론의 형성을 왜곡하여 공론의 장에 대한 신뢰를 무너뜨릴 우려가 있다. 오늘날은 매체의 급속한 발달로 개인의 명예를 훼손할 만한 허위의 사실이 적시되거나 공개되는 순간 통제 불가능할 정도로 빠르게 전파될 가능성이 높고, 이미 허위사실적시로 인하여 개인의 사회적 가치 내지 평가가 부당하게 침해된 후에는 반론과 토론을 통한 자정작용이 사실상 무의미한 경우도 적지 않다. 개인의 외적 명예는 일단 훼손되면 완전한 회복이 어렵다는 특성상 때로는 피해자의 인격을 형해화하여 회복불능의 상태에 이르게 하는 경우도 발생하고 있다. 따라서 개인의 인격권을 충실히 보호하고 민주사회의 자유로운 여론 형성을 위한 공론의 장이 제 기능을 다 할 수 있도록 하기 위하여 허위사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 표현행위를 형사처벌을 통해 규제할 필요가 있다.‘적시된 사실이 객관적으로 허위’이고 피고인이 적시한 사실이 ‘허위임을 인식’하였는지에 대한 증명책임은 원칙적으로 검사에게 있고, 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다는 법원의 판례가 확립되어 있어 표현의 자유에 대한 위축을 최소화하고 있다.허위의 사실임을 인식하면서도 이를 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위는 표현의 자유의 보장을 통하여 달성하고자 하는 개인적 가치인 인격 실현과 사회적 가치인 자치정체(自治政體) 이념의 실현에 기여한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 오히려 신뢰를 바탕으로 한 비판과 검증을 통하여 형성되어야 할 공적 여론에 부정적인 영향을 끼치게 될 것이므로 형법 제307조 제2항으로 인한 표현의 자유의 제한 정도가 지나치게 크다고 볼 수 없다. 그러므로 형법 제307조 제2항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하지 아니한다.재판관 김기영의 보충의견적시된 사실이 허위라는 점은 형법 제307조 제2항의 구성요건이므로, 검사가 이를 증명하여야 하는데 대법원은 일정한 경우에는 피고인이 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 소명자료의 제시가 없거나 그 자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 형법 제307조 제2항이 적용된다고 판시한 바 있다. 피고인이 소명자료를 제시하지 않는 경우 검사는 ‘허위의 사실’이라는 점에 대하여 어떠한 증명책임도 지지 않게 되고, 피고인이 소명자료를 제시하더라도 검사의 증명책임은 그 소명자료의 신빙성을 탄핵하는 것으로 축소되는바, 이는 실질적으로 ‘허위의 사실’이라는 점에 대한 증명책임을 피고인에게 전가하고, ‘허위인지 진실인지 증명되지 아니한 사실’이어서 사실적시 명예훼손죄가 적용될 수 있는 사안에 허위사실적시 명예훼손죄가 적용되는 결과를 초래하게 된다. 이와 같은 결과는 발화자가 허위의 사실이라는 점을 인식하면서 이를 적시하였기 때문에 비난가능성이 크다는 점을 고려하여 무거운 형으로 처벌하고자 하는 형법 제307조 제2항의 입법취지에 반하고, 피고인에게 행위 이상의 책임을 물어서는 안 된다는 책임주의원칙에도 반한다. 그러므로 형법 제307조 제2항은 ‘허위인지 진실인지 증명되지 아니한 사실’에는 적용되지 아니하고, ‘허위임이 증명된 사실’에만 적용된다는 점을 형법에서 명확히 규정하여 법치주의와 책임주의원칙을 충실히 실현할 수 있도록 입법을 개선하는 것이 바람직하다.
2021.2
1. 심판대상조항은 3년 이하의 징역형과 자격정지형의 병과를 규정하여 형의 하한에 제한을 두지 않음으로써 작량감경 없이도 징역형에 대한 집행유예가 가능하고, 징역형과 자격정지형 모두에 대한 선고유예도 가능한 상황이므로, 양형재량을 통해 법관이 구체적 죄질과 행위자의 책임에 상응하는 처벌을 할 수 있다. 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성 확보라는 심판대상조항의 입법목적, 국가정보원 소속 공무원의 대선개입 사건이라는 입법 당시의 시대적 상황, 범죄예방을 위한 형사정책적 고려를 종합적으로 고려하면, 심판대상조항의 법정형이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하거나 필요한 정도를 벗어나 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 2. 공직선거법상 부정선거운동죄(제255조 제1항 제1호, 제57조의6 제1항, 제60조 제1항)의 법정형은 ‘3년 이하 징역 또는 600만원 이하 벌금’으로 정하고 있음에 반하여, 지방공무원법상 정치운동죄(심판대상조항)는 벌금형의 선고 가능성을 배제하고 있다. 공직선거법상 부정선거운동죄와 달리, 지방공무원법상 정치운동죄는 제57조 제2항 각 호를 통해 유권자에게 미치는 영향이 상당하거나 구체적 해악이 있다고 판단된 지방공무원의 정치운동 행위를 개별적으로 금지하고 있고, 그 주체를 공무원에 한정함으로써 공무원의 정치적 중립성을 보호법익에 추가하고 있다. 지방공무원법상 정치운동죄가 공직선거법상 부정선거운동죄보다 행위태양과 보호법익에 있어 불법이 가중됨을 고려하여 그 법정형을 달리 한 것이므로, 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
2021.2
오늘날 매체가 매우 다양해짐에 따라 명예훼손적 표현의 전파속도와 파급효과는 광범위해지고 있으며, 일단 훼손되면 완전한 회복이 어렵다는 외적 명예의 특성상, 명예훼손적 표현행위를 제한해야 할 필요성은 더 커지게 되었다. 형법 제307조 제1항은 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 자를 형사처벌하도록 규정함으로써 개인의 명예, 즉 인격권을 보호하고 있다. 명예는 사회에서 개인의 인격을 발현하기 위한 기본조건이므로 표현의 자유와 인격권의 우열은 쉽게 단정할 성질의 것이 아니며, ‘징벌적 손해배상’이 인정되는 입법례와 달리 우리나라의 민사적 구제방법만으로는 형벌과 같은 예방효과를 확보하기 어려우므로 입법목적을 동일하게 달성하면서도 덜 침익적인 수단이 있다고 보기 어렵다. 형법 제310조는 ‘진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 처벌하지 아니’하도록 정하고 있고, 헌법재판소와 대법원은 형법 제310조의 적용범위를 넓게 해석함으로써 형법 제307조 제1항으로 인한 표현의 자유 제한을 최소화함과 동시에 명예훼손죄가 공적인물과 국가기관에 대한 비판을 억압하는 수단으로 남용되지 않도록 하고 있다. 만약 표현의 자유에 대한 위축효과를 고려하여 형법 제307조 제1항을 전부위헌으로 결정한다면 외적 명예가 침해되는 것을 방치하게 되고, 진실에 부합하더라도 개인이 숨기고 싶은 병력ㆍ성적 지향ㆍ가정사 등 사생활의 비밀이 침해될 수 있다. 형법 제307조 제1항의 ‘사실’을 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’로 한정하는 방향으로 일부위헌 결정을 할 경우에도, ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’과 ‘그렇지 않은 사실’ 사이의 불명확성으로 인해 또 다른 위축효과가 발생할 가능성은 여전히 존재한다. 헌법 제21조가 표현의 자유를 보장하면서도 타인의 명예와 권리를 그 한계로 선언하는 점, 타인으로부터 부당한 피해를 받았다고 생각하는 사람이 법률상 허용된 민ㆍ형사상 절차에 따르지 아니한 채 사적 제재수단으로 명예훼손을 악용하는 것을 규제할 필요성이 있는 점, 공익성이 인정되지 않음에도 불구하고 단순히 타인의 명예가 허명임을 드러내기 위해 개인의 약점과 허물을 공연히 적시하는 것은 자유로운 논쟁과 의견의 경합을 통해 민주적 의사형성에 기여한다는 표현의 자유의 목적에도 부합하지 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 형법 제307조 제1항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하지 아니한다. 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견다양한 사상과 의견의 교환을 보장하고 국민의 알권리에 기여하는 표현의 자유는 우리 헌법상 민주주의의 근간이 되는 핵심적 기본권이므로, 표현의 자유에 대한 제한이 불가피하더라도 그 제한은 최소한으로 이루어져야 한다. 헌법 제21조 제4항 전문은 ‘타인의 명예’를 표현의 자유의 한계로 선언하고 있으나 같은 항 후문에서 명예훼손의 구제수단으로 민사상 손해배상을 명시할 뿐이므로, 헌법이 명예훼손에 대한 구제수단으로 형사처벌을 당연히 예정하고 있다고 보기 어렵다. 표현의 자유의 중요한 가치는 공직자에 대한 감시와 비판인데, 감시와 비판의 객체가 되어야 할 공직자가 진실한 사실 적시 표현행위에 대한 형사처벌의 주체가 될 경우 국민의 감시와 비판은 위축될 수밖에 없다. 형사처벌이 정당화되기 위해서는 행위반가치와 결과반가치가 있어야 하는데, 진실한 사실을 적시하는 것은 행위반가치와 결과반가치를 인정하기 어렵다. 사실 적시 표현행위로부터 외적 명예를 보호할 필요성이 있더라도, 피해자는 형사처벌이 아니더라도 정정보도와 반론보도 청구, 손해배상 청구와 명예회복에 적당한 처분을 통해 구제받을 수 있다. 형법 제307조 제1항은 친고죄가 아닌 반의사불벌죄이므로, 제3자가 이 점을 이용하여 공적인물ㆍ공적사안에 대한 감시ㆍ비판을 봉쇄할 목적으로 고발을 남용함으로써 진실한 사실 적시 표현에 대해서도 형사절차가 개시되도록 하는 ‘전략적 봉쇄소송’마저 가능하게 되었다. 향후 재판절차에서 형법 제310조의 위법성조각사유에 해당된다는 판단을 받을 가능성이 있겠지만, 일단 형법 제307조 제1항의 구성요건에 해당되는 것이 확실한 이상, 자신의 표현행위로 수사ㆍ재판절차에 회부될 수 있다는 사실만으로 위축효과는 발생할 수 있으며, 이후 수사ㆍ재판절차에서 마주하게 될 공익성 입증의 불확실성까지 고려한다면 표현의 자유에 대한 위축효과는 더욱 커지게 된다. 진실한 사실이 가려진 채 형성된 허위ㆍ과장된 명예가 표현의 자유에 대한 위축효과를 야기하면서까지 보호해야 할 법익이라고 보기 어려운 점을 고려하면, 형법 제307조 제1항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해한다. 진실한 사실은 공동체의 자유로운 의사형성과 진실발견의 전제가 되므로, ‘적시된 사실이 진실인 경우’에는 허위 사실을 바탕으로 형성된 개인의 명예보다 표현의 자유 보장에 중점을 둘 필요성이 있다. 헌법 제17조가 선언한 사생활의 비밀의 보호 필요성을 고려할 때, ‘적시된 사실이 사생활의 비밀에 관한 것이 아닌 경우’에는 허위 사실을 바탕으로 형성된 개인의 명예보다 표현의 자유 보장에 중점을 둘 필요성이 있다. 법률조항 중 위헌성 있는 부분에 한하여 위헌선언하는 것이 입법권에 대한 자제와 존중에 부합하는 점을 종합적으로 고려하면, 형법 제307조 제1항 중 ‘진실한 것으로서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한’ 사실 적시에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
2021.2
甲 학교법인이 운영하는 乙 고등학교는 2010학년도부터 자율형 사립고등학교(이하 ‘자사고’라 한다)로 지정되어 2019년까지 운영되었는데, 자율학교 등 지정ㆍ운영위원회가 ‘2019년 자율형 사립고 운영 성과 평가 기본계획’(이하 ‘2019년 평가계획’이라 한다)에 따라 진행된 평가 결과를 심의한 후 乙 고등학교에 대해 자사고 지정취소 절차를 진행할 것을 의결함에 따라 서울특별시교육감이 ‘2019년 운영 성과 평가 결과 乙 고등학교가 자사고 지정취소 점수 기준 70점에 미달되었고, 구 초ㆍ중등교육법 시행령(2020. 2. 28. 대통령령 제30494호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제91조의3 제4항 제5호의 지정 목적의 달성이 불가능하다고 인정되는 경우에 해당한다.’는 이유로 구 초ㆍ중등교육법 시행령 제91조의3 제4항에 근거하여 ‘乙 고등학교에 대해 자사고 지정을 취소한다.’고 통보한 사안이다.자사고 지정취소에 관한 구 초ㆍ중등교육법 시행령 제91조의3 제4항 제5호의 취지는 ‘평가대상기간의 운영 성과’를 바탕으로 지정 목적 달성 여부를 평가하려는 것이므로 甲 학교법인이 평가지표를 인지하고 그에 따른 운영이 가능할 수 있도록 그 기준에 대한 예측가능성이 보장되어야 하는데, 평가계획안이 2018. 11. 26. 처음 자사고에 안내되었고 이의제기, 자율학교 등 지정ㆍ운영위원회 심의를 거친 후, 2019. 4.부터 2019. 5.까지 진행된 서면평가와 현장평가에서 소급하여 평가대상기간(2015. 3. 1.부터 2020. 2. 29.까지) 전체에 대한 운영 성과를 평가하는 데에 적용된 점, 평가기준 중 교육청 재량지표가 2014년 1차 평가와 비교하면 변화된 배점의 폭과 내용에 차이가 큰데, 자사고 지정 시의 검토사항이나 2014년도 평가기준을 바탕으로 할 때 예측가능성이 낮고, 자사고의 지정 목적과도 비교적 관련성이 떨어진다고 보여 합리적인 범위 내의 평가기준 변경으로 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 2019년 평가계획에서 신설ㆍ변경된 교육청 재량지표, ‘감사 및 지적사례’ 평가지표를 비롯하여 평가지표와 평가기준에 중대한 변경을 가하고, 평가대상기간이 이미 대부분 지난 후 그와 같은 기준을 乙 고등학교의 운영 성과에 소급하여 적용한 후, 乙 고등학교가 자사고 지정 목적 달성이 불가능하다고 평가한 것은 서울특별시교육감이 사후적으로 중대하게 변경된 처분기준에 따라 소급하여 평가를 진행한 것으로서, 자사고 제도 자체를 폐지하거나, 지정된 자사고의 수를 종전보다 현저하게 감축할 수밖에 없도록 만드는 중대한 공익상의 필요가 인정되거나 관계 법령이 제ㆍ개정되었다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한, 처분기준 사전공표제도의 입법 취지에 반하고 재평가를 거친 재지정제도의 본질 및 적법절차원칙에서 도출되는 공정한 심사 요청에 반하므로 재량권을 일탈ㆍ남용한 것에 해당한다고 한 사례이다.
2021.2
[다수의견] (가) 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가진다. 대표이사는 회사의 행위를 대신하는 것이 아니라 회사의 행위 자체를 하는 회사의 기관이다. 회사는 주주총회나 이사회 등 의사결정기관을 통해 결정한 의사를 대표이사를 통해 실현하며, 대표이사의 행위는 곧 회사의 행위가 된다. 상법은 대표이사의 대표권 제한에 대하여 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제2항).대표권이 제한된 경우에 대표이사는 그 범위에서만 대표권을 갖는다. 그러나 그러한 제한을 위반한 행위라고 하더라도 그것이 회사의 권리능력을 벗어난 것이 아니라면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다. 일정한 대외적 거래행위에 관하여 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 권한을 제한한 경우에도 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하고, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다. 따라서 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우(이하 ‘내부적 제한’이라 한다)에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다.거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다. 중과실이란 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 이사회 결의가 있었다고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로, 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 게을리하여 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 볼 수 있는 상태를 말한다. 제3자에게 중과실이 있는지는 이사회 결의가 없다는 점에 대한 제3자의 인식가능성, 회사와 거래한 제3자의 경험과 지위, 회사와 제3자의 종래 거래관계, 대표이사가 한 거래행위가 경험칙상 이례에 속하는 것인지 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그러나 제3자가 회사 대표이사와 거래행위를 하면서 회사의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 일반적으로 이사회 결의가 있었는지를 확인하는 등의 조치를 취할 의무까지 있다고 볼 수는 없다.(나) 대표이사의 대표권을 제한하는 상법 제393조 제1항은 그 규정의 존재를 모르거나 제대로 이해하지 못한 사람에게도 일률적으로 적용된다. 법률의 부지나 법적 평가에 관한 착오를 이유로 그 적용을 피할 수는 없으므로, 이 조항에 따른 제한은 내부적 제한과 달리 볼 수도 있다. 그러나 주식회사의 대표이사가 이 조항에 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위’에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우에도 거래행위의 효력에 관해서는 위에서 본 내부적 제한의 경우와 마찬가지로 보아야 한다.[대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견] (가) 주식회사의 대표이사가 ‘이사회 결의를 거쳐야 하는 경우’가 모두 대표이사의 대표권에 대한 제한에 해당한다는 전제하에 상법 제209조 제2항이 전면적으로 적용된다고 보는 것은 부당하다. 대표권의 법률상 제한이 존재하는 주식회사와 그렇지 않은 합명회사의 구조적 차이 등을 고려해 보면, 정관 등 내부 규정에 의하여만 대표권이 제한될 것이 예정되어 있는 합명회사의 대표사원에 관한 상법 제209조 제2항을 상법 제389조 제3항에 따라 주식회사의 대표이사에 준용하더라도, 대표이사의 대표권 제한에 관한 모든 경우에 그대로 준용할 것이 아니라 성질상 준용이 가능한 범위에서만 준용되어야 하므로, 상법 제393조 제1항에 따라 이사회의 결의로 회사의 의사결정을 하여야만 하는 경우에까지 적용되어야 한다고 볼 수는 없다.(나) 거래 상대방을 보호하는 기준을 ‘선의ㆍ무과실’에서 ‘선의ㆍ무중과실’로 변경하는 것은 거래안전 보호만을 중시하여 회사법의 다른 보호가치를 도외시하는 것일뿐더러 ‘전부 아니면 전무’의 결과가 되어 개별 사건을 해결할 때 구체적이고 합리적인 타당성을 기하기 어렵다. 지금까지의 판례는 선의ㆍ무과실의 거래 상대방을 보호한다는 원칙하에 주식회사의 여러 다양한 실질관계에 따라 보호되는 ‘과실’의 범위를 해석하는 데에 집중하는 한편, 보호되지 않는 경과실의 거래 상대방은 회사에 대한 손해배상청구가 가능하도록 제도를 운용함으로써 과실상계를 통한 손해의 공평ㆍ타당한 분담을 도모하고 있다. 이러한 관점에서 지금까지의 판례가 보호기준으로 삼고 있는 ‘선의ㆍ무과실’은 단순한 ‘선의ㆍ무과실’이라는 표현에 그치는 것은 아니다. 다수의견과 같이 거래 상대방의 보호기준을 ‘선의ㆍ무중과실’로 판례를 변경하는 것은 강학적인 의미에서 ‘무과실’을 ‘무중과실’이라는 용어로 대치하는 것 외에 재판실무에 큰 변화를 가져올 것으로 보이지 않는다. 오히려 판례를 변경한다면, 거래 상대방의 과실의 정도가 큰 경우에도 중과실에 해당하지 않는 한 그 거래행위를 유효하다고 보게 될 것이어서, 특히 보증과 같은 거래행위를 한 경우에는 회사의 재정건전성을 악화시키는 결과를 가져올 수 있다. 결론적으로 구체적 타당성과 쌍방의 이해관계 조정에 있어 지금까지의 판례가 더 우월하기 때문에 판례 변경의 필요성이 없다.
2021.2
[1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다. [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조). 이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다. 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.
2021.2
[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다.검사에 대한 경고조치 관련 규정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검찰총장이 사무검사 및 사건평정을 기초로 대검찰청 자체감사규정 제23조 제3항, 검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침 제4조 제2항 제2호 등에 근거하여 검사에 대하여 하는 ‘경고조치’는 일정한 서식에 따라 검사에게 개별 통지를 하고 이의신청을 할 수 있으며, 검사가 검찰총장의 경고를 받으면 1년 이상 감찰관리 대상자로 선정되어 특별관리를 받을 수 있고, 경고를 받은 사실이 인사자료로 활용되어 복무평정, 직무성과금 지급, 승진ㆍ전보인사에서도 불이익을 받게 될 가능성이 높아지며, 향후 다른 징계사유로 징계처분을 받게 될 경우에 징계양정에서 불이익을 받게 될 가능성이 높아지므로, 검사의 권리 의무에 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 보아야 한다. [2] 검찰청법 제7조 제1항, 제12조 제2항, 검사징계법 제2조, 제3조 제1항, 제7조 제1항, 대검찰청 자체감사규정 제23조 제2항, 제3항, 사건평정기준 제2조 제1항 제2호, 제5조, 검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침 제4조 제2항 제2호, 제3항 [별표 1] 징계양정기준, 제4항, 제5항 등 관련 규정들의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 검찰총장의 경고처분은 검사징계법에 따른 징계처분이 아니라 검찰청법 제7조 제1항, 제12조 제2항에 근거하여 검사에 대한 직무감독권을 행사하는 작용에 해당하므로, 검사의 직무상 의무 위반의 정도가 중하지 않아 검사징계법에 따른 ‘징계사유’에는 해당하지 않더라도 징계처분보다 낮은 수준의 감독조치로서 ‘경고처분’을 할 수 있고, 법원은 그것이 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이라는 특별한 사정이 없는 한 이를 존중하는 것이 바람직하다.
2021.2
[1] 도시 및 주거환경정비법 제124조 제1항, 제4항, 제138조 제1항 제7호의 입법 취지는, 조합이 정비사업을 시행하는 경우 조합임원은 조합을 대표하면서 막대한 사업자금을 운영하는 등 각종 권한을 가지고 있기 때문에 조합임원과 건설사 간 유착으로 인한 비리가 발생할 소지가 크고, 정비사업과 관련된 비리는 그 조합과 조합원의 피해로 직결되어 지역사회와 국가 전체에 미치는 병폐도 크므로, 이를 개선하기 위한 방안으로서 정비사업의 시행과 관련된 서류와 자료를 공개하도록 하여 정비사업의 투명성ㆍ공공성을 확보하고 조합원의 알권리를 충족시키기 위한 것이다.[2] 도시 및 주거환경정비법 제124조 제1항, 제4항(이하 제4항을 ‘의무조항’이라 한다), 제138조 제1항 제7호의 내용과 체계에다가 의무조항의 연혁과 입법 취지 등을 종합하면, 조합원의 전화번호도 의무조항에 따른 열람ㆍ복사의 대상이라고 보아야 한다. [3] 도시 및 주거환경정비법 제124조 제1항, 제4항(이하 제4항을 ‘의무조항’이라 한다), 제138조 제1항 제7호의 내용과 체계에다가 정비사업조합이 수립하는 관리처분계획의 내용 등을 종합하면, 조합원별 신축건물 동호수 배정 결과는 의무조항에 따른 열람ㆍ복사의 대상이라고 보아야 한다.[4] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제124조 제4항(이하 ‘의무조항’이라 한다)은 ‘조합원’과 ‘토지 등 소유자’를 열람ㆍ복사 요청권자로 규정하고 있을 뿐이고, 조합임원인 ‘감사’는 의무조항에서 규정한 열람ㆍ복사 요청권자에 해당하지 않는다. 그러나 ‘감사’가 ‘조합원’의 지위를 함께 가지고 있다면 ‘조합원’으로서 열람ㆍ복사 요청을 할 수 있고, 어떤 조합원이 조합의 감사가 되었다는 사정만으로 조합원 또는 토지 등 소유자의 지위에서 가지는 권리를 상실한다고 볼 수는 없다. 감사인 조합원이 정보공개청구의 목적에 ‘감사업무’를 부기하였다고 하여 조합원의 지위에서 한 것이 아니라고 단정하기도 어렵다. 감사가 아닌 조합원도 조합의 사무 및 재산상태를 확인하고 업무집행에 불공정이나 부정이 있는지를 감시할 권리가 있고, 정보공개를 통해 조합의 업무집행에 문제가 있다고 생각하면 감사에게 감사권 발동을 촉구할 수도 있다. 따라서 정비사업조합의 ‘조합원’이자 ‘감사’인 사람이 정비사업 관련 자료의 열람ㆍ복사를 요청한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 조합임원은 의무조항에 따라 열람ㆍ복사를 허용할 의무를 부담하고, 이를 위반하여 열람ㆍ복사를 허용하지 않는 경우에는 도시정비법 제138조 제1항 제7호에 따라 형사처벌의 대상이 된다고 보아야 한다.
