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2020.5
국회의장이 위원회의 위원을 선임⋅개선하는 행위는 국회의 자율권에 근거하여 내부적으로 회의체 기관을 구성⋅조직하는 것으로서 다른 국가기관의 간섭을 받지 아니하고 광범위한 재량에 의하여 자율적으로 정할 수 있는 고유한 영역에 속한다. 따라서 이 사건 개선행위의 권한 침해 여부를 판단할 때 헌법이나 법률을 명백히 위반한 흠이 있는지를 심사하는 것으로 충분하다.헌법은 국회가 다수결원리에 따라 헌법상 권한을 행사하도록 규정하고 있다. 국회의 의사절차와 내부조직을 정할 때, 국회 내 다수형성의 가능성을 높이고 의사결정의 능률성을 보장하는 것은 국회에 관한 헌법 규정들에서 도출되는 중대한 헌법적 이익이다. 자유위임원칙은 헌법이 추구하는 가치를 보장하고 실현하기 위한 통치구조의 구성원리 중 하나이므로, 다른 헌법적 이익에 언제나 우선하는 것은 아니고, 국회의 기능 수행을 위해서 필요한 범위 내에서 제한될 수 있다. 이 사건 개선행위의 자유위임원칙 위배 여부는 국회의 기능 수행을 위하여 필요한 정도와 자유위임원칙을 제한하는 정도를 비교형량하여 판단하여야 한다.위원회 위원의 선임 또는 개선은 위원회가 그 기능을 수행하기 위한 전제로서 신속성과 효율성을 고려할 필요성이 큰 국회의 운영에 관한 사항이다. 특히 특별위원회는 정해진 활동기한 내에 안건을 효율적으로 심사하기 위해서 다른 상임위원을 겸임하는 위원들로 구성되므로, 위원, 교섭단체, 특별위원회의 여러 가지 사정을 탄력적으로 반영하여 효율적으로 운영될 필요가 있다. 국회법은 효율적인 국회 운영을 위해서, 교섭단체로 하여금 개별 국회의원의 의사를 수렴⋅조정하도록 하고, 그 과정에서 자율적으로 형성된 교섭단체의 의사를 그 대표의원이나 간사를 통하여 국회 운영에 반영하도록 의사절차를 정하고 있다. 교섭단체는 소속 국회의원의 전문성, 소속 국회의원 사이의 형평성, 의원총회의 결정 등 소속 국회의원이나 교섭단체의 사정을 가장 잘 파악할 수 있고, 내부적으로 위원 선임⋅개선의 요건과 절차를 자유롭게 정할 수 있으므로, 위원회 위원의 선임⋅개선에서도 국회의원의 의사를 수렴⋅조정하기에 가장 적합한 조직이다. 반면 국회의장이 구체적인 사안마다 국회의원의 의사와 개선의 필요성 등 개별적인 사정을 고려하여 특별위원회 위원을 선임⋅개선하게 되면, 특별위원회 구성이 지연되고, 개별 국회의원의 의사를 조정하기 위한 기준을 국회의장이 단독으로 정하게 되어 국회의원이나 교섭단체의 권한을 제약하고 국회가 비민주적으로 운영되는 결과를 초래할 우려도 있다. 사법개혁에 관한 국가정책결정의 가능성을 높이기 위한 측면에서도 사개특위 위원의 선임⋅개선에서 교섭단체의 의사를 반영할 필요성이 인정된다. 사개특위는 사법개혁과 관련된 안건을 집중적으로 심사하여 본회의에서 의결할 법률안을 도출하기 위하여 구성되었는데, 사개특위에서 각 정당의 의사가 균형있게 반영되지 못하면 사개특위의 심사 내용이 본회의에서 통과되기 어렵다.결국 이 사건 개선행위는 사개특위의 의사를 원활하게 운영하고, 각 정당의 의사를 반영한 사법개혁안을 도출함으로써 궁극적으로는 사법개혁에 관한 국가정책결정의 가능성을 높이기 위한 것으로서 그 정당성을 인정할 수 있다.위원의 의사에 반하는 개선을 허용하더라도, 직접 국회의원이 자유위임원칙에 따라 정당이나 교섭단체의 의사와 달리 표결하거나 독자적으로 의안을 발의하거나 발언하는 것까지 금지하게 되는 것은 아니다. 다만 정당 또는 교섭단체가 정당의 정책을 의안심의에서 최대한으로 반영하기 위하여 차기선거의 공천, 당직의 배분 등의 수단을 사용하는 것과 마찬가지로, 국회의원의 권한 행사에 간접적인 영향력을 행사하는 것에 불과하다. 이 사건 개선행위 전 바른미래당 의원총회의 의결이 있었던 점, 이 사건 개선행위 후 바른미래당의 교섭단체 대표의원이 그 직을 사퇴하고 후임으로 선출된 청구인의 개선 요청에 따라 사개특위 위원의 개선이 이루어진 점 등을 고려할 때, 교섭단체의 의사에 따라 위원을 개선하더라도, 곧바로 국회의원이 일방적으로 정당의 결정에 기속되는 결과를 초래하게 된다고 단정하기 어렵다.청구인은 2018. 10. 18. 바른미래당의 교섭단체 대표의원의 요청으로 사개특위 위원으로 선임된 후 처음 정해진 사개특위의 활동기한인 2018. 12. 31.을 넘어서 이 사건 개선행위가 이루어지기 전까지 위원으로서 활동하였고, 이 사건 개선행위 후에도 의원으로서 사개특위 심사절차에 참여할 수 있었다.그렇다면 이 사건 개선행위로 인하여 청구인의 자유위임에 기한 권한이 제한되는 정도가 크다고 볼 수 없다.이 사건 개선행위는 사개특위의 의사를 원활하게 운영하고, 사법개혁에 관한 국가정책결정의 가능성을 높이기 위하여 국회가 자율권을 행사한 것으로서, 이 사건 개선행위로 인하여 자유위임원칙이 제한되는 정도가 위와 같은 헌법적 이익을 명백히 넘어선다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 사건 개선행위는 자유위임원칙에 위배되지 않는다.국회법 제48조 제6항의 입법목적은 ‘위원이 일정 기간 재임하도록 함으로써 위원회의 전문성을 강화’하는 것이므로, 국회법 제48조 제6항은 ‘위원이 된(선임 또는 보임된) 때’로부터 일정 기간 동안 ‘위원이 아니게 되는(사임되는) 것’을 금지하는 형태로 규정되어야 한다. 따라서 국회법 제48조 제6항 본문 중 “위원을 개선할 때 임시회의 경우에는 회기 중에 개선될 수 없고” 부분은 개선의 대상이 되는 해당 위원이 ‘위원이 된(선임 또는 보임된) 임시회의 회기 중’에 개선되는 것을 금지하는 것이다. 이는 국회법 제48조 제6항 본문 중 “정기회의 경우에는 선임 또는 개선 후 30일 이내에는 개선될 수 없다.” 부분이 ‘선임 또는 개선된 때로부터’ ‘30일’ 동안 개선을 금지하는 것과 마찬가지이다.국회법 제48조 제6항의 입법 당시 김택기 의원이 대표발의한 국회법중개정법률안 및 정치개혁특별위원회 국회관계법심사소위원회에서의 심사 내용은 ‘개선된 동일’ 회기 내에는 ‘다시’ 개선할 수 없도록 하는 것이었다. 이후 정치개혁특별위원장이 제안한 국회법중개정법률안, 법제사법위원회의 체계⋅자구 심사 결과 및 본회의 상정⋅가결 법률안 모두 ‘회기’ 앞에 ‘동일’이라는 문구를 두고 있었으므로, 위와 같은 입법취지를 그대로 유지한 것으로 볼 수 있다. 국회의장의 법률안 정리 과정에서 ‘동일’ 부분이 삭제되었으나, ‘동일’ 부분이 삭제된 문언을 기준으로 삼아 본회의에서 의결된 “임시회의 경우에는 ‘동일’ 회기중 개선될 수 없고”라는 문언과 달리 해석한다면, 국회의장의 법률안 정리가 본회의에서 의결된 법률안의 실질적 내용에 변경을 초래한 것이 되므로, 헌법 및 국회법상 입법절차 위배 문제가 발생한다.이와 같은 해석에 따르면, ‘선임 또는 개선된 임시회의 회기 중’에는 개선이 금지되었다가, 해당 회기가 종료되면 그 이후에는 폐회 중에는 물론 다시 임시회가 개시되더라도 개선이 가능해진다. 반면, ‘모든 임시회의 회기 중에 개선하는 것’을 금지한다고 해석하는 견해에 따르면, ‘선임 또는 개선된 임시회의 회기 중’에는 개선이 금지되었다가, 폐회 중에는 개선이 가능해지고, ‘후속 임시회’의 회기가 개시되면 다시 개선이 금지된다. 본회의의 개회⋅폐회 여부와 관계없이 위원회는 상시적으로 활동하고 있는 점을 고려할 때, 본회의의 폐회 중에는 개선이 될 수 있었던 위원에 대하여 다시 임시회가 개회되면 개선을 금지해야 할 이유를 발견하기는 어렵다. 국회사무처의 사실조회 회신에 의하면, 국회 역시 같은 취지에서 임시회 회기 중이라는 이유만으로 위원의 개선을 제한하지 않았던 것으로 보인다. 특히 국회법 제48조 제6항의 입법취지가 가장 잘 인식되었을 것으로 보이는 제16대 국회에서, 선임 또는 개선된 동일 임시회 회기 중에 개선된 사례는 2건에 불과하였던 반면, 선임 또는 개선된 회기 이후의 임시회 회기 중에 개선된 사례는 108건에 이르렀다. 청구인은 제364회 국회(정기회) 회기 중이었던 2018. 10. 18. 사개특위 위원으로 선임되었으므로, 그로부터 30일이 지난 2018. 11. 17. 이후에는 국회법 제48조 제6항 본문 중 ‘정기회의 경우에는 선임 또는 개선 후 30일 이내에는 개선될 수 없다.’ 부분이 적용되지 않아 개선될 수 있었다. 제368회 국회(임시회) 회기 중인 2019. 4. 25. 이 사건 개선행위가 이루어졌으나, 그 이전의 정기회에서 선임된 청구인에 대하여는 국회법 제48조 제6항 본문 중 임시회 부분이 적용되지 않는다.그렇다면 국회법 제48조 제6항 단서에 해당하는지 여부를 살펴볼 필요 없이, 이 사건 개선행위는 국회법 제48조 제6항에 위배되지 않는다.이 사건 개선행위는 자유위임원칙에 위배된다고 보기 어렵고, 국회법 규정에도 위배되지 않으므로, 청구인의 법률안 심의⋅표결권을 침해하였다고 볼 수 없다. 이 사건 개선행위는 청구인의 법률안 심의⋅표결권을 침해하지 않으므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 개선행위는 무효로 볼 수 없다.재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 개선행위의 권한침해확인청구에 대한 반대의견국민주권주의에서 ‘국민’은 구체적인 개개인의 총체가 아니라 정치적⋅이념적 통일체로서 추상적 존재이므로 현실에서 전체 국민을 대표하면서 국가권력을 담당할 대의기관이 필요하고, 대의기관이 국민 전체를 대표하여 국가이익을 추구할 수 있으려면 특정 이익을 대변하는 특정 단체나 특정 지역의 명령으로부터 법적으로 자유로운 지위를 가져야 한다. 이런 이유로 국민과 국민의 대표자인 국회의원 사이에 일체의 법적 기속력을 부인하는 자유위임의 원칙은 국민국가의 정당성을 부여하는 원리가 되었다. 대의제 민주주의 하에서 주권자인 국민은 선거를 통해 대표자인 대의기관을 선출하고, 대의기관은 국민을 대표하여 국가정책을 결정하며 국민에 대하여 자신의 결정에 대한 정치적 책임을 진다. 대의기관은 임기 중 국민의 의사에 구속을 받지 않고 독자적인 판단에 따라 책임정치를 할 수 있으며, 이러한 의미에서 대표자의 ‘자유위임’은 대의제 민주주의의 본질적 개념요소 중 하나이다. 민주정치의 전제인 자유롭고 공개적인 정치적 의사형성은 의회 내에서도 보장되어야 하며, 이를 위해서도 선거구민이나 정당 등의 명령에 기속되지 않는 국민의 대표로서의 국회의원의 자유로운 지위는 필수적이다. 헌법 제46조 제2항은 “국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다.”고 규정하여, 대의제 원리에 따라 선출된 국회의원이 선거구민, 정당 및 이익단체 등의 특수이익이 아니라 전체 국민을 위한 국가이익을 추구할 수 있도록 자유위임관계를 보장한다. 이에 국회의원은 자신을 선출한 국민의 현실적 의사에 기속되지 않고 독자적인 양심과 판단에 따라 국가이익을 위한 국가정책 결정에 임한다.20세기에 접어들어 보통선거제도가 확립되고 이에 따라 대중민주주의가 실현되면서 정당은 대중의 다양한 정치적 이해관계를 반영하여 정책을 형성하고 이를 국정에 전달하는 매개체로 기능하게 되었다. 이러한 정당국가현상이 대의제 민주주의의 실현과정에 현실적 변화를 가져왔지만 대의제 민주주의의 본질이 변화한 것은 아니다. 대의제 민주주의의 정치적 의사 형성의 과정과 방식이 변화된 것에 불과하다. 정당국가현상은 차별화된 정강 정책을 지닌 복수의 정당이 정기적 선거를 통해 서로 경쟁하면서 국민의 심판과 선택을 받은 대의기관을 탄생시켜 대의제 민주주의를 실현함에 따라 발생한 정치현실이다.정당기속성은 정치현실에 불과할 뿐이고, 개별 국회의원에게 자유위임된 국가의사 결정권한을 의회 의사 진행과정의 효율성을 위해 정당 내지 교섭단체에게 귀속⋅독점시키는 것을 의미하는 것이 아니다. 헌법상의 통치기관 구성원리인 대의제 민주주의는 정당기속성이라는 정치 현실에도 불구하고 변화하는 사회⋅경제 환경 속에서 자유로운 정치적 의사형성과 국가이익을 위한 정책결정을 보장하기 위해 국회의원의 자유위임적 지위를 필수적으로 요구하고 있다. 정당 내지 교섭단체의 내부에서 민주적 절차에 따라 형성된 당론이라고 해도 정당은 국가기관이 아닌 사적 결사에 불과하므로, 사적 결사의 당론에 복종해야 한다는 정당기속성이 사실적 수준에 머무르지 않고 국회의원의 자유위임적 지위를 압도하여 형해화할 정도에 이르는 것은 헌법상 용인될 수 없다. 비록 국회 의사 진행의 효율성에 기여하는 측면이 있다고 해도 정당기속성이 대의제 민주주의를 보충하는 현실의 한 모습에 그치는 정도를 넘어서서 국회의원의 자유위임적 지위를 압도한다면, 대의제 민주주의의 원리를 부정하고 대의제 민주주의의 틀을 뛰어넘는 원칙의 변화를 의미하여 이것은 받아들일 수 없다. 이 사건 개선행위의 전후 경위를 살펴보면, ① 사개특위에서 자유한국당 소속 위원을 제외한 나머지 위원 11명 전원이 모두 찬성해야만 고위공직자비리수사처 설치법안의 신속처리대상안건 지정이 가능한 상황이었던 사정, ② 바른미래당의 교섭단체의 의원총회에서는 위 법안을 국회법 제85조의2에 따라 신속처리대상안건으로 지정하여 처리하기로 하는 내용의 합의안에 대하여 12명이 찬성하고 11명이 반대하여 추인하였는데, 이것은 바른미래당의 당헌에서 정한 당론 요건을 충족하지 못하여 ‘당론’이 될 수 없었고, 바른미래당의 당헌은 가중된 정족수로 정해진 당론이 있는 경우에도 의원 개인의 양심을 존중하는 방식으로 규정되어 있었던 사정, ③ 청구인은 이 사건 개선행위 하루 전날 신속처리대상안건 지정안에 반대하는 자신의 소신을 발표했고, 국회사무처에도 ‘본 의원의 의사에 반하여 사⋅보임을 강제적으로 진행하는 것은 명백한 국회법 위반이고, 국회의원의 독립성과 자율성을 침해하는 것이다’라는 내용의 공문을 발송했던 사정, ④ 그런데 바른미래당의 교섭단체 대표의원은 신속처리대상안건 지정을 관철하기 위한 목적으로 이에 반대하는 청구인을 사개특위에서 배제하기 위해 피청구인에게 이 사건 개선행위를 요청하였고, 피청구인은 그 요청에 응하여 위원 개선을 하였으며, 그 결과 청구인은 사개특위 위원에서 강제로 사임되었던 사정, ⑤ 이후 개최된 사개특위 전체회의에서 고위공직자비리수사처 설치 법안에 대한 신속처리대상안건 지정동의안이 나머지 위원 11명 전원 찬성으로 가결됨으로써 결국 이 사건 개선행위를 요청한 교섭단체 대표의원의 목적은 관철되었던 사정 등이 모두 인정된다. 이러한 사정들을 종합해볼 때, 이 사건 개선행위는 사개특위에서 특정 법률안에 대한 신속처리대상안건지정동의안을 가결시키기 위한 목적으로 이에 반대하는 청구인을 사개특위의 해당 법률안 관련 심의⋅표결 절차에서 배제시키기 위해 요청됨으로써 청구인의 의사에 반하여 강제로 이루어진 것으로서 청구인의 사개특위에서의 법률안 심의⋅표결권을 침해한 것이고, 이는 자의적인 강제사임에 해당하여 자유위임에 기초한 국회의원의 자율성과 독립성을 침해한 것이다. 이 사건 개선행위는 교섭단체의 추인의결에 반하는 소속 국회의원의 사개특위 위원 지위를 강제로 박탈함으로써 사개특위에서의 특정 법률안에 대한 심의⋅표결권의 행사를 사전에 전면적으로 금지하는 결과를 초래하였는데, 이는 정당의 기속성이 자유위임의 원칙을 압도하는 것이다. 정당기속성이라는 정치현실의 이름으로 이것을 허용하는 것은 자유위임에 따른 국가대표성의 구현이라는 대의제 민주주의의 원리를 부정하고 대의제 민주주의의 틀을 뛰어넘는 원칙의 변화를 의미하는 것으로 받아들일 수 없다.따라서 피청구인의 청구인에 대한 이 사건 개선행위는 헌법상 보장되는 자유위임의 원칙을 명백하게 위반하여 국회의원인 청구인이 헌법과 국회법으로 보장받는 법률안에 대한 심의⋅표결권을 침해하였다고 할 것이다. 헌법상 자유위임원칙의 의의와 내용을 고려하면, 국회의원 본인이 계속 해당 위원회에서 위원으로 활동하기를 원하고 있다면 국회법 제48조 제7항과 같은 정당한 사유, 예를 들어 ‘의원이 기업체 또는 단체의 임⋅직원 등 다른 직을 겸하게 되어 그 소속된 위원회의 활동이 그 직과 직접적인 이해관계를 가지게 된 경우’나 ‘위원회와 관련하여 위법하거나 부당한 행위를 한 사실이 인정되는 경우’ 등과 같이 위원회 위원으로서 계속 활동하는 것이 공정을 기할 수 없는 뚜렷한 사유가 인정되는 경우가 아닌 한, 본인의 의사에 반하여 자의적으로 위원회 위원에서 강제로 사임시킬 수 없는 ‘내재적 개선 제한 사유’가 있는 것으로 국회법 제48조 제1항, 제4항, 제6항(이하 ‘국회법 제48조 조항들’이라 한다)을 해석하는 것이 헌법 제46조 제2항의 자유위임원칙에 합치되는 해석이라고 할 것이다. 국회법 제48조 조항들 어디에도 국회의원 본인의 의사에 반하여 위원회 위원을 강제로 개선하는 것이 허용된다는 명시적 언급이 없으므로 이러한 합헌해석은 위와 같은 문리적 한계에 부합한다. 또한, 이러한 합헌해석은 입법권자가 국회법의 제정을 통해 추구하고자 하는 입법목적인 ‘국회의 조직⋅의사(議事), 그밖에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 대의기관인 국회의 민주적이고 효율적인 운영에 기여’하는 것으로서 법 목적에 따른 한계 역시 준수하였다. 이 사건 개선행위는 헌법 제46조 제2항에서 규정한 ‘자유위임원칙’에 위반되는 것이므로, 국회법 제48조 조항들에 대한 합헌적 법률해석에 따르면 이 사건 개선행위는 위 조항들의 내재적 개선 제한 사유인 헌법상 자유위임원칙을 침해하거나 훼손할 수 없다는 한계를 넘은 것으로서 위 조항들을 위반했다는 평가를 면할 수 없다. 국회법 제48조 제6항 본문 중 “…위원을 개선할 때 임시회의 경우에는 회기 중에 개선될 수 없고…” 부분은 법률의 문언 자체가 명확한 개념으로 구성되어 있어 더 이상 다른 해석방법을 활용할 필요가 없다. 위 법률규정에 사용된 문언의 그 통상적인 의미에 충실하게 해석하면, 국회 내 상임위원회 위원 또는 특별위원회 위원을 개선할 때 임시회의 경우에는 그 회기 중에 개선될 수 없다고 규정하고 있음이 명백하다. 설령 본회의에서 의결될 당시 국회법 제48조 제6항 본문의 문언이었던 “…임시회의 경우에는 동일 회기 중에 개선될 수 없고…”를 전제로 해석한다고 하더라도, ‘위원은 임시회의 회기 중에 개선될 수 없다’고 보는 것이 합리적이고 타당한 법률해석이다.국회의장이 국회에서 의결된 법률안의 실질적 내용에 변경을 초래하는 경우에는 헌법 및 국회법상의 입법절차에 위반된다. 그런데 법정의견처럼 해석하면 국회의장이 본회의에서 의결된 국회법 제48조 제6항 본문의 자구 및 체계 등을 정리하면서 “동일”이라는 문구를 삭제함으로써 그 실질적 내용에 변경을 초래하여 헌법 및 국회법상의 입법절차를 위반하였다고 볼 수밖에 없게 된다. ‘공포된 법률조항’인 국회법 제48조 제6항 중 ‘…임시회의 경우에는 회기 중에 개선될 수 없고…’라는 문언은 ‘임시회의 회기 중에 개선될 수 없다.’라는 의미로 명확히 이해되는데, 그 내용이 ‘본회의에서 의결된 법률안’의 실질적 내용을 법정의견과 같이 해석한 결과인 ‘선임 또는 개선된 임시회의 회기 중에 개선될 수 없다.’는 것과 같다고 볼 수는 없기 때문이다. 법정의견과 달리 “동일”의 사전적 의미 중 ‘바로 그’라는 의미를 사용하여 국회법 제48조 제6항 본문의 “동일 회기”를 “바로 그 임시회 회기”로 해석하면 “동일” 문구의 존재 여부와는 상관없이 국회법 제48조 제6항 본문을 일관되게 해석할 수 있게 되므로, 당시 국회의장이 본회의 의결 후 국회법 제48조 제6항 본문의 자구 등을 정리하면서 “동일” 문구를 삭제한 이유를 합리적⋅합법적으로 설명할 수 있다.국회법 제48조 제6항의 입법과정을 자세히 들여다보면, 당시 국회 본회의에서 의결된 법률안은 국회의장의 개정의견이나 김택기 의원이 대표발의한 법률안이 아니고 정치개혁 특별위원회가 제안한 법률안으로서, 정기회와 임시회를 구분하여 30일 또는 이에 준하는 임시회의 기간 동안 위원의 개선을 제한하는 방식으로 제도가 설계된 것도 정치개혁 특별위원회가 제안한 법률안부터 확인된다. 그리고 그 제안 당시의 규정 내용은 “…임시회의 경우는 동일 회기 중 개선될 수 없고, 정기회의 경우는 매 30일 이내에는 개선될 수 없다…”라고 되어 있었으나, 이후 법제사법위원회의 체계 및 자구 심사과정에서 “…임시회의 경우에는 동일 회기 중 개선될 수 없고, 정기회의 경우에는 선임 또는 개선 후 30일 이내에는 개선될 수 없다…”라고 규정됨으로써 임시회에 관한 문언은 거의 그대로 둔 상태에서 정기회의 경우에만 ‘매’라는 문구가 ‘선임 또는 개선 후’라는 문구로 바뀌었다. 만약, 입법자의 의사가 정기회의 경우뿐만 아니라 임시회의 경우에도 ‘선임 또는 개선된’ 임시회 회기와 동일한 회기 중에만 개선될 수 없도록 하고자 하는 것이었다면, 법제사법위원회 체계⋅자구 심사 시
2020.5
가. 정당은 국민의 자발적 조직으로, 그 법적 성격은 일반적으로 사적⋅정치적 결사 내지는 법인격 없는 사단으로서 공권력의 행사 주체로서 국가기관의 지위를 갖는다고 볼 수 없다. 정당이 국회 내에서 교섭단체를 구성하고 있다고 하더라도, 헌법은 권한쟁의심판청구의 당사자로서 국회의원들의 모임인 교섭단체에 대해서 규정하고 있지 않고, 교섭단체의 권한 침해는 교섭단체에 속한 국회의원 개개인의 심의⋅표결권 등 권한 침해로 이어질 가능성이 높아 그 분쟁을 해결할 적당한 기관이나 방법이 없다고 할 수 없다. 따라서 정당은 헌법 제111조 제1항 제4호 및 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호의 ‘국가기관’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되지 아니한다.나. 국회의 입법에 대한 권한쟁의심판이 적법하기 위해서는 이것이 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험성이 있어야 한다. 그런데 피청구인 국회의 공직선거법(2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정된 것) 개정행위로 개정된 공직선거법의 내용은 국회의원선거와 관련하여 준연동형 비례대표제를 도입하는 등 선거와 관련된 내용만을 담고 있어, 청구인 국회의원들의 법률안 심의⋅표결권과는 아무런 관련이 없다. 따라서 위와 같은 공직선거법 개정행위로 인하여 청구인 국회의원들의 법률안 심의⋅표결권이 침해될 가능성은 없다고 할 것이다.다. 국회의장의 의사진행에 관한 폭넓은 재량권은 국회의 자율권의 일종이므로, 다른 국가기관은 헌법이나 법률에 명백히 위배되지 않는 한 국회의장의 의사절차 진행 행위를 존중하여야 한다.무제한토론제도의 입법취지는 ‘소수 의견이 개진될 수 있는 기회’를 보장하면서도, 의사절차가 지나치게 지연되거나 안건에 대한 처리 자체가 불가능하게 되는 것을 방지하여 ‘안건에 대한 효율적인 심의’가 이루어지도록 하는 것이다.국회법 제7조에 따라 집회 후 즉시 의결로 국회의 회기를 정하는 것이 국회법이 예정하고 있는 국회의 정상적인 운영 방식이다. 무제한토론 역시 국회가 집회 후 즉시 의결로 국회의 회기를 정하여 해당 회기의 종기가 정해져 있는 상태에서 실시되는 것을 전제로 하여, 해당 회기의 종기까지만 보장되도록 규정되어 있다(국회법 제106조의2 제8항).‘회기결정의 건’에 대하여 무제한토론이 실시되는 경우, 무제한토론을 할 의원이 더 이상 없거나 무제한토론의 종결동의가 가결되지 않으면, 국회가 해당 회기를 정하지 못하게 된다. 국회법 제106조의2 제8항은 무제한토론을 실시하는 중에 해당 회기가 끝나는 경우 해당 안건은 바로 다음 회기에서 지체 없이 표결하도록 규정하고 있으나, 이미 헌법 제47조 제2항에 의하여 종료된 해당 회기를 그 다음 회기에 이르러 결정할 여지는 없다. 결국 ‘회기결정의 건’에 대하여 무제한토론이 실시되면, 무제한토론이 ‘회기결정의 건’의 처리 자체를 봉쇄하는 결과가 초래된다. 이는 당초 특정 안건에 대한 처리 자체를 불가능하게 하는 것이 아니라 처리를 지연시키는 수단으로 도입된 무제한토론제도의 취지에 반할 뿐만 아니라, 국회법 제7조에도 정면으로 위반된다.국회가 집회할 때마다 ‘해당 회기결정의 건’에 대하여 무제한토론이 개시되어 헌법 제47조 제2항에 따라 폐회될 때까지 무제한토론이 실시되면, 국회는 다른 안건은 전혀 심의⋅표결할 수 없게 되므로, 의정활동이 사실상 마비된다. 이와 같은 결과를 피하기 위해서는 국회가 매 회기에 회기를 정하는 것을 포기할 수밖에 없다. 회기를 정하지 못한 채 국회가 비정상적으로 운영되도록 하는 것이 의회정치의 정상화를 도모하고자 도입된 무제한토론제도가 의도한 바라고 볼 수는 없다.국민의 안전이나 경제정책과 관련된 주요 법안 등 국가적으로 반드시 긴급하게 처리해야 하는 안건의 처리가 지연되면 국회가 국민의 대의기관으로서의 역할을 제대로 수행하지 못할 우려가 있다. 그런데 ‘회기결정의 건’이 무제한토론의 대상이라고 보면, 앞서 본 바와 같이 의정활동이 사실상 마비될 가능성이 있다. 이를 피하기 위하여 국회가 매 회기에 회기를 정하는 것을 포기하고 쟁점 안건을 먼저 상정하더라도, 정기회의 경우 100일, 임시회의 경우 30일이 넘는 기간 동안 단 한 건의 안건만을 처리할 수 있게 된다.국회법 제106조의2 제8항은 무제한토론의 대상이 다음 회기에서 표결될 수 있는 안건임을 전제하고 있다. 그런데 ‘회기결정의 건’은 해당 회기가 종료된 후 소집된 다음 회기에서 표결될 수 없으므로, ‘회기결정의 건’이 무제한토론의 대상이 된다고 해석하는 것은 국회법 제106조의2 제8항에도 반한다.그렇다면, ‘회기결정의 건’은 그 본질상 국회법 제106조의2에 따른 무제한토론의 대상이 되지 않는다고 보는 것이 타당하다.피청구인 국회의장의 이 사건 회기 수정안 가결선포행위는 청구인 국회의원들의 심의⋅표결권을 침해하지 않으므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효로 볼 수 없다. 라. 국회법 제95조가 본회의에서 수정동의를 제출할 수 있도록 한 취지는 일정한 범위 내에서 국회의원이 본회의에 상정된 의안에 대한 수정의 의사를 위원회의 심사절차를 거치지 아니하고 곧바로 본회의의 심의과정에서 표시할 수 있도록 허용함으로써 의안 심의의 효율성을 제고하기 위한 것이다. 그런데 수정동의를 지나치게 넓은 범위에서 인정할 경우 국회가 의안 심의에 관한 국회운영의 원리로 채택하고 있는 위원회 중심주의를 저해할 우려가 있다. 국회법 제95조 제5항의 입법취지는 원안에 대한 위원회의 심사절차에서 심사가 이루어질 여지가 없는 경우에는 수정동의의 제출을 제한함으로써 위원회 중심주의를 공고히 하는 것이다.국회법 제95조 제5항 본문의 문언, 입법취지, 입법경과를 종합적으로 고려하면, 위원회의 심사를 거쳐 본회의에 부의된 법률안의 취지 및 내용과 직접 관련이 있는지 여부는 ‘원안에서 개정하고자 하는 조문에 관한 추가, 삭제 또는 변경으로서, 원안에 대한 위원회의 심사절차에서 수정안의 내용까지 심사할 수 있었는지 여부’를 기준으로 판단하는 것이 타당하다.이 사건 원안과 이 사건 수정안의 개정취지는 ‘사표를 줄이고, 정당득표율과 의석점유율 사이의 불일치를 줄이며, 지역주의 정당체제를 극복’하는 것으로 동일하다. 이 사건 수정안 제21조 제1항은 국회의 의원정수를 변경하는 내용의 이 사건 원안 제21조 제1항을 당시 공직선거법 그대로 두는 내용으로 수정한 것이다. 이 사건 원안에 대한 위원회 심사절차에서 국회의 의원정수를 당시 공직선거법 그대로 둘 것인지, 변경할 것인지에 관하여 심사가 이루어질 수 있었다.이 사건 수정안 중 석패율제⋅권역별 비례대표제 삭제 관련 조항들은 석패율제⋅권역별 비례대표제를 도입하기 위하여 이 사건 원안이 개정⋅신설한 조항들을 당시 공직선거법 그대로 두는 내용으로 수정한 것이다. 이는 실질적으로 이 사건 원안 중 일부인 석패율제⋅권역별 비례대표제에 대한 반대의 의사를 표시한 것인데, 원안에 대한 위원회의 심사 절차에 찬반토론이 포함되어 있으므로, 이 사건 원안에 대한 위원회의 심사절차에서 심사가 이루어질 수 있었다. 이 사건 수정안 부칙 제3조는 이 사건 원안 부칙 제3조가 정한 당헌 등의 제출 기간을 수정한 것으로, 위 제출 기간을 어떻게 정하는 것이 적정한지에 관하여 이 사건 원안에 대한 위원회 심사절차에서 심사가 이루어질 수 있었다.이 사건 수정안 부칙 제4조는 이 사건 원안 제189조 제2항(준연동형 비례대표제)에 관하여 2020. 4. 15. 실시하는 비례대표국회의원선거에 한하여 적용되는 특례를 정한 것이다. 이 사건 원안에 대한 위원회의 심사절차에서 준연동형 비례대표제를 적용하는 범위에 관하여 심사가 이루어질 수 있었다. 앞서 살펴본 내용을 종합하여 보면, 이 사건 수정안은 이 사건 원안의 개정취지에 변화를 초래한 것이 아니고 이 사건 원안이 개정취지 달성을 위해 제시한 여러 입법수단 중 일부만 채택한 것에 불과한 것으로서, 이 사건 원안에 대한 위원회의 심사절차에서 이 사건 수정안의 내용까지 심사할 수도 있었으므로, 이 사건 원안의 취지 및 내용과 직접 관련성이 인정된다. 따라서 이 사건 수정안 가결선포행위는 국회법 제95조 제5항 본문에 위배되지 않는다.결국 피청구인 국회의장의 이 사건 수정안 가결선포행위는 국회법 제95조 제5항 본문에 위배되지 아니하고, 그 밖의 청구인들의 주장 또한 이유 없으므로, 청구인 국회의원들의 심의⋅표결권을 침해하지 않는다. 따라서 더 나아가 살펴볼 필요 없이 피청구인 국회의장의 이 사건 수정안 가결선포행위는 무효로 볼 수 없다. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 청구인 국회의원들의 피청구인 국회의장의 이 사건 회기 수정안 가결선포행위 및 이 사건 수정안 가결선포행위에 대한 각 권한침해확인 청구에 관한 반대의견무제한토론은 국회 소수파가 특정 안건의 본회의 통과를 막기 위해 제한된 시간을 넘어 토론을 지속할 수 있게 하는 합법적 의사진행방해(filibuster) 수단의 하나이다. 그러나 무제한토론은 회기를 넘어서 지속될 수는 없으므로, 특정 안건에 대한 의사진행을 봉쇄하는 것이 아니라 최대한으로 잡아도 다음 회기까지 의결을 지연시키는 작용을 할 뿐이다. 또한, 무제한토론제도의 사용이 안건과 관련 없이 단순히 의사진행방해 목적으로 활용된다면 자칫 무책임한 정당으로 여론의 심판을 받을 수 있기 때문에 소수파로서는 무제한토론제도를 활용하는 것에 신중을 기하게 될 것이다. 따라서 이 제도가 갖는 의의는 국회의 의사를 일시적으로 지연하면서 소수파의 견해를 듣고, 다수파와 소수파가 합의를 통하여 법안을 처리할 수 있도록 동기를 부여하여 극단적인 대치 상황을 피하게 한다는 점에서 찾을 수 있다.오늘날의 변화된 정치현실 속에서 권력분립원리는 의회 소수파에게 집권당 및 정부를 통제할 가능성을 보장할 것을 요청한다. 소수파의 보호가 가능할 수 있도록 의사형성과정에 영향력을 행사하는 소수파의 절차적 권리가 보장되어야 한다. 헌법은 이에 따라 국회소집 요구(제47조 제1항), 국정조사 요구(제61조), 정부의 출석과 답변 요구(제62조) 등의 기회를 국회 소수파에게 보장하고 있다. 무제한토론은 헌법에 규정된 제도는 아니지만 국회의 소수파가 합법적으로 의사진행을 지연할 수 있는 수단으로 도입된 이상, 국회 소수파 보호의 정신에 비추어 소수파의 무제한토론권을 최대한 보장하는 방향으로 해석하여야 한다.국회 소수파에게 의견 제시의 기회를 보장하여 의사의 진행을 지연할 수 있도록 기회를 부여하는 무제한토론의 취지를 고려할 때, 무제한토론은 특별한 사정이 없는 한 모든 의안에 대해서 인정되어야 한다. 만일 무제한토론을 배제하기 위해서는 명문의 규정 또는 무제한토론을 배제할 만한 합리적인 이유가 있어야 한다.그런데 현행 국회법상으로는 ‘회기결정의 건’과 관련하여 무제한토론 또는 찬반토론을 배제하는 명문의 규정이 없고, 국회에서 ‘회기결정의 건’에 대해서 토론을 실시하지 아니하였던 관행이 존재한다고 볼 만한 자료도 없다.‘회기결정의 건’은 성격상 해당 회기에만 적용되므로, ‘무제한토론을 실시한 해당 안건은 바로 다음 회기에 지체 없이 표결하여야 한다’는 국회법 제106조의2 제8항 제2문이 적용될 수 없다. 그러나 국회법 제106조의2 제8항은 제7항, 제9항과 연결하여 해석해야 하고, 그 취지는 무제한토론이 종결된 경우에는 그 의안에 대해서 더 이상 무제한토론으로 다투지 말고 표결을 하여 분쟁을 종결하자는 것이다. 해당 회기 중에 무제한토론이 종결된 경우에는 ‘회기결정의 건’에 대하여 지체 없이 표결을 해야 분쟁이 해결된다는 점은 일반적인 의안과 차이가 없고, 다만, 안건의 성격상 회기 종료로 분쟁이 자연적으로 해결되므로, 제106조의2 제8항 제2문이 적용될 여지가 없는 것뿐이다. 따라서 국회법 제106조의2 제8항 제2문이 적용될 수 없다고 하여 ‘회기결정의 건’이 무제한토론에 성격상 부적합하다고 볼 수 없다.결국 ‘회기결정의 건’을 무제한토론에서 배제하는 조항 및 관행이 존재하지 아니하고, ‘회기결정의 건’의 성격도 무제한토론에 부적합하다고 볼 만한 것이 없는 이상, 이 사건 회기결정의 건에 대해서 청구인 국회의원들의 무제한토론 요구를 거부한 피청구인 국회의장의 행위는 국회법 제106조의2 제1항을 위반하였다고 할 것이다.위와 같이 국회법을 위반한 피청구인 국회의장의 행위는 결국 ‘회기결정의 건’에 대해서 표결을 실시하여 가결을 선포한 피청구인 국회의장의 행위에 직접적으로 영향을 미친다. 따라서 이 사건 회기 수정안 가결선포행위는 국회법 제106조의2 제1항을 위반하여 청구인 국회의원들의 이 사건 회기 수정안에 관한 심의⋅표결권을 침해하였다.국회는 의안 심의에 관한 국회운영의 원리로 ‘위원회 중심주의’를 채택하고 있어 위원회의 심사는 법률 제정 등 국회의 의사결정에 있어서 무엇보다 중요한 과정이다. 그런데 본회의 심의단계에서 수정안의 제출이 제한 없이 허용된다면, 소관 위원회의 심사와 법제사법위원회를 거쳐 본회의에 회부되는 국회법상의 입법심의 구조가 형해화되고, 졸속입법의 폐해를 불러 오게 되므로, 이러한 부작용을 막기 위하여, 국회법 제95조 제5항은 수정동의를 통해 발의되는 수정안의 범위를 제한하고 있다.본회의에서 수정동의로 법률개정안의 수정안을 발의하는 것을 제한하는 국회법 제95조 제5항 소정의 ‘원안의 취지 및 내용과의 직접 관련성’의 의미를 해석하기 위해서는 문언 자체의 개념상 의미에 더하여 법률개정안의 구조적 본질 및 법률개정안 수정의 내재적 한계, 국회법 제95조 제5항의 입법과정과 입법취지, 국회법의 다른 조항과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 해석하여야 한다. ‘원안의 취지 및 내용과의 직접 관련성’은 원안과 수정안의 근본 목적이 동일하여야 한다는 ‘원안의 취지와 수정안 취지 사이의 직접 관련성’, 수정안의 내용인 개정법률 조항이 원안이 법률개정을 통해 실현하고자 하는 근본 목적을 이루기 위한 적절한 수단이 되는 관계에 있어야 한다는 ‘원안의 취지와 수정안의 내용 사이의 직접 관련성’, 원안과 수정안의 각 개정법률 조항이 동일한 주제(主題)를 다루어야 한다는 ‘원안의 내용과 수정안의 내용 사이의 직접 관련성’으로 나누어 볼 수 있다. 국회법 제95조 제5항 소정의 수정안은 위 3가지의 직접 관련성을 모두 갖추어야 할 것이고, 만일 그 중 단 하나의 직접 관련성이라도 흠결할 경우에는 수정동의를 통해 발의할 수 있는 적법한 수정안이 될 수 없다.본회의에서 심의 중인 이 사건 원안이 공직선거법 일부개정법률안에 해당하므로 ‘원안의 취지와 수정안의 내용 사이의 직접 관련성’은 ‘이 사건 원안이 공직선거법 개정을 통해 실현하고자 하는 근본 목적과 이 사건 수정안의 개정법률 조항이 직접 관련이 있어야 한다.’는 것이고, 이것은 이 사건 수정안의 내용인 개정법률 조항이 이 사건 원안에서 공직선거법 개정을 통해 실현하고자 하는 근본 목적을 이루기 위한 적절한 수단이 되는 관계에 있어야 함을 의미한다.이 사건 원안이 실현하고자 한 근본 목적 중의 하나는 ‘국회의원 정수를 유지하면서도 비례대표비율을 높여 비례대표국회의원의 의석수를 증가시킴으로써 투표에서의 사표를 줄이고 이를 통해 선거제도의 국민대표성을 제고하는 것’에 있다. 그런데, 이 사건 수정안의 내용인 개정법률조항은 이 사건 원안이 국회의원 정수 300명의 구성을 지역구 225명, 비례대표 75명으로 정하여 비례대표국회의원의 의석수를 증가시켰던 것을 구 공직선거법과 같이 지역구 253명, 비례대표 47명의 구성으로 되돌려 놓았는데, 이것은 비례대표제 확대를 통한 국민대표성의 제고라는 이 사건 원안의 근본 목적의 실현과 반대되는 방향으로 작성된 것으로서 이 사건 원안의 근본 목적을 이루기 위한 적절한 수단이 될 수 없다. 따라서 이 부분에 있어서 이 사건 원안의 취지와 이 사건 수정안의 내용 사이의 직접 관련성은 인정되지 않는다.이 사건 원안의 근본 목적 중의 또 다른 하나는 ‘지역구 선거에서 근소한 차이로 낙선한 후보자를 비례대표제를 통해서 구제하면서 이를 권역별 비례대표제와 연결하여 지역주의 정당체제를 완화하는 것’이었는데, 이 사건 수정안의 내용에서 석패율제와 권역별 비례대표제를 완전히 삭제한 것은 이 사건 원안의 근본 목적을 이루기 위한 적절한 수단을 전부 소멸시킨 것으로서 그 근본 목적의 실현에 역행하는 것이다. 따라서 이 부분에 있어서도 이 사건 원안의 취지와 이 사건 수정안의 내용 사이의 직접 관련성은 인정되지 않는다.결국 이 사건 수정안은 본회의 심의단계에서 수정동의를 통해 발의될 수 있는 적법한 수정안으로서 갖추어야 할 국회법 제95조 제5항 본문의 요건을 구비하지 못하였으므로, 이 사건 수정안을 이 사건 원안과 함께 본회의에 상정한 피청구인 국회의장의 행위는 국회법 제95조 제5항을 위반하였다고 할 것이다.위와 같이 이 사건 수정안은 국회법 제95조 제5항 소정의 수정안으로서의 요건을 갖추지 못하여 이 사건 원안과 함께 본회의에 상정할 것이 아니라 별도의 안건으로서 위원회에 회부되어 심사되었어야 했는데(국회법 제81조 제1항), 피청구인 국회의장은 이러한 절차를 거치지 않고 부적법하게 본회의에 상정된 이 사건 수정안에 대하여 토론을 거치고, 표결을 실시하여 가결을 선포한 것이므로, 피청구인 국회의장의 이 사건 수정안 가결선포행위는 국회법 제95조 제5항을 위반하여 청구인 국회의원들의 이 사건 수정안에 관한 심의⋅표결권을 침해한 것이다.재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 회기 수정안 가결선포행위 및 이 사건 수정안 가결선포행위에 관한 각 무효확인청구에 대한 별개의견권한쟁의심판에서 청구인의 권한이 침해되었다고 확인될 경우, 헌법재판소법 제66조 제2항에서 그 원인이 되는 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 것인지 여부에 대하여 헌법재판소에 재량을 부여한 취지는, 권한쟁의심판이 헌법적 권한질서의 객관적 확인이라는 객관적 쟁송의 성격과 침해된 청구인의 권한을 구제하는 주관적 쟁송의 성격을 동시에 지니고 있음을 반영하여, 헌법재판소로 하여금 권한쟁의심판제도의 기초가 되는 권력분립원리의 실질적 실현에 가장 적합한 결정을 하도록 하기 위함이라고 할 것이다. 따라서 권한쟁의심판에서 피청구인의 처분으로 인하여 청구인의 권한이 침해된 것으로 확인하는 경우 그러한 처분의 무효를 확인할 것인지 여부는, 권한 침해 사유의 헌법적 중대성, 침해된 청구인의 권한과 그 원인이 된 피청구인의 처분이 헌법적 권한질서 내에서 가지는 의미, 권한쟁의심판의 결정을 통하여 달성될 수 있는 헌법적 권한질서 회복의 이익 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.이 사건 회기 수정안 가결선포행위로 인하여 청구인 국회의원들의 권한이 침해된 사유는 국회법 제106조의2 제1항을 위반하였을 뿐이므로 헌법적으로 중대하다고 보기는 어렵다. 침해된 권한은 본회의에서 구체적으로 법률안 등 의안의 내용을 심사하거나 그에 대해서 표결하는 권한은 아니며, 피청구인의 이 사건 회기 수정안 가결선포행위로 회기가 정해졌다고 하더라도 합의를 통한 의결로 회기의 연장하여 분쟁을 자율적으로 해결할 가능성이 있다. 또한 이 사건의 경우 권한쟁의심판을 통하여 청구인 국회의원들의 침해된 권한이 회복될 가능성이 없고, 오히려 이 사건 회기 수정안 가결선포행위에 대하여 그 무효를 확인할 경우에는 법적 안정성이 크게 훼손될 것이다. 그렇다면, 권한침해를 확인하는 결정만으로도 피청구인 국회의장의 행위의 위헌성을 해명하고 향후 유사한 행위의 반복을 억제하는 데에는 충분하다고 할 것이므로, 이 사건 회기 수정안 가결선포행위에 대해서는 그 무효를 확인하지 않는 것이 타당하다.이 사건 수정안 가결선포행위로 인하여 청구인 국회의원들의 권한이 침해된 사유는 국회법 제95조 제5항을 위반하였다는 것인바, 위원회 중심주의는 헌법상 원칙으로 볼 수는 없고, 본회의에서 제출된 수정안이 원안의 취지 및 내용과 직접 관련이 있는지에 대해서는 원안의 취지 및 내용과 수정안의 취지 및 내용, 수정의 효과 등을 상호 비교하여야 비로소 알 수 있으므로, 이러한 위반이 헌법적으로 중대하다고 보기는 어렵다. 또한, 문제된 피청구인 국회의장의 이 사건 수정안 본회의 상정행위는 절차적인 의미만을 가질 뿐, 그 실체를 결정하는 의미를 갖는 것은 아니고, 이 사건 수정안이 이 사건 원안의 취지 및 내용과 직접 관련이 있는지 여부에 대한 국회의장의 판단이 잘못되었는지 여부는 본회의 토론과 표결과정에서 검토되어야 할 부분인데, 실제 이 사건 수정안에 관한 무제한토론과 표결을 거쳤으므로, 권력분립원리상 국회의 정치적 자율을 존중하여 피청구
2020.5
[1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. [2] 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다. [3] [다수의견] 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다. [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견] 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우에는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다.
2020.5
[다수의견] (가) 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. ① 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다. ② 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다. ③ 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다. ④ 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다. ⑤ 원고는 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다. (나) 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다. 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다. 일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다. 원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다. (다) 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다. [대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견] 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다. ② 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. ③ 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다. ④ 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다. [대법관 이기택의 반대의견] 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다. ② 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다. ③ 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다. ④ 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.
2020.5
[1] 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에서 그 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 당사자가 법률행위로 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 계약은 둘 이상의 당사자의 합치하는 의사표시를 요소로 하는 법률행위를 말한다. 하나의 계약에 포함되어 있는 개별 약정이 다수의 법률행위로 분리된 것으로 보아야 하는지는 당사자에게 주관적으로 이러한 약정을 다수의 법률행위로 분리할 수 있는 것으로 하겠다는 의사의 합치가 있는지, 이러한 약정이 객관적으로 다수의 법률행위로 분리될 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다. [2] 민법 제109조에 따라 의사표시에 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 의사표시자의 인식과 그러한 사실이 어긋나는 경우라야 한다. 의사표시자가 행위를 할 당시 장래에 있을 어떤 사항의 발생을 예측한 데 지나지 않는 경우는 의사표시자의 심리상태에 인식과 대조사실의 불일치가 있다고 할 수 없어 이를 착오로 다룰 수 없다. 장래에 발생할 막연한 사정을 예측하거나 기대하고 법률행위를 한 경우 그러한 예측이나 기대와 다른 사정이 발생하였다고 하더라도 그로 인한 위험은 원칙적으로 법률행위를 한 사람이 스스로 감수하여야 하고 상대방에게 전가해서는 안 되므로 착오를 이유로 취소를 구할 수 없다. [3] 甲 공사는 乙 외국법인이 석유광구 운영권의 지분을 매도하는 국제입찰에 참여하여 낙찰자로 선정되자, 위 지분 중 일부를 국내 회사에 매도하기 위해 ‘참여지분비율에 상응하는 지분매입대금에 보상금을 더한 보상비율’을 입찰 팩터(factor)로 하는 입찰을 시행하여 丙 주식회사 등을 낙찰자로 선정하였고, 그 후 甲 공사가 乙 법인과 위 석유광구 운영권의 지분을 매입하는 내용 등의 계약을 체결하여 그 계약이 외국 의회의 승인을 거쳐 발효되자, 甲 공사와 丙 회사 등이 공동참여계약을 체결하여 그 계약에서 정한 일정에 따라 丙 회사가 甲 공사에 지분매입대금과 보상금을 지급하였는데, 甲 공사가 손실 누적 등을 이유로 공동참여계약에 따른 조합의 해산을 청구하면서 위 계약을 해지한다고 통보하자, 丙 회사가 착오를 이유로 한 의사표시의 취소 등을 주장하면서 보상금의 반환을 구한 사안에서, 위 공동참여계약 중 보상금에 관한 부분은 보상금의 수액을 정한 조항이 전부인데, 위 조항은 ‘지분매입비 보상’의 일부로서 지분매입대금에 관한 조항과 본질적으로 동일한 성격의 것인 점, 입찰과정에서도 지분매입대금과 보상금의 합계액에 해당하는 보상비율만이 기재되었던 점 등 제반 사정에 비추어 위 보상금은 이미 사업권을 획득한 甲 공사가 기득권의 일부를 처분하면서 요구한 프리미엄, 즉 분할 불가능한 조합계약의 대가 중 일부로 보아야 하므로 공동참여계약을 조합계약 부분과 보상금 지급 부분으로 나누어 보상금 지급 부분만의 해제나 취소를 검토할 수 없고, 석유개발·탐사 사업은 고위험·고소득 사업으로 석유의 부존 여부와 부존량, 회수의 기술적 가능성과 경제성 등 많은 요소에 불확실성이 내재하는 점 등 제반 사정에 비추어 丙 회사가 공동참여계약을 체결할 때 한 석유광구의 증산 가능성과 경제성이라는 장래의 미필적 사실의 발생에 대한 기대나 예상이 빗나간 것에 불과할 뿐 이를 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있다고는 볼 수 없는데도, 공동참여계약이 조합계약을 구성하는 부분과 보상금 지급 부분으로 나누어진다고 전제한 다음 보상금 지급 부분이 동기의 착오로 적법하게 취소되었다고 본 원심판단에는 법률행위의 성립 및 의사표시의 착오로 인한 취소에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. [4] 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되고 당사자가 계약 성립 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하거나 계약을 체결한 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다. 여기에서 말하는 사정이란 당사자에게 계약 성립의 기초가 된 사정을 가리키고, 당사자가 계약의 기초로 삼지 않은 사정이나 어느 일방당사자가 변경에 따른 불이익이나 위험을 떠안기로 한 사정은 포함되지 않는다. 경제상황 등의 변동으로 당사자에게 손해가 생기더라도 합리적인 사람의 입장에서 사정변경을 예견할 수 있었다면 사정변경을 이유로 계약을 해제할 수 없다.
2020.5
[1] 폐기물관리법 제2조의2, 제13조 제1항, 제13조의2 제1항 제4호, 제5호, 제27조 제2항 제2호, 폐기물관리법 시행규칙 제4조의2 제1항 [별표 4] 제2호, 제2항 [별표 4의2] 제3호 (나)목의 1), 2), 제3항 [별표 4의3] 제2호, 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 제1호 (다)목, 제2호 (다)목 2) 가), ‘유기성오니 등을 토지개량제 및 매립시설 복토 용도로의 재활용 방법에 관한 규정’(2016. 12. 30. 환경부고시 제2016-259호) 제2조 제1호, 제3호, 제7조 제2항, 제3항의 내용을 종합하면, 폐수처리오니에 생물학적 처리과정을 거쳐 ‘부숙토’를 만들어 매립시설 복토재 또는 토양개량제를 생산하는 것은 폐기물관리법령이 허용하는 폐수처리오니의 재활용 방법에 해당한다. 그러나 폐수처리오니로 ‘비탈면 녹화토’를 생산하는 것은 폐기물관리법령이 정한 재활용 기준을 위반하는 것이다. 나아가 폐기물처리업자가 폐수처리오니에 생물학적 처리과정을 거쳐 일단 매립시설 복토재 또는 토양개량제로 사용할 수 있는 부숙토를 생산하였더라도 이를 다시 제3자에게 제공하여 그로 하여금 부숙토를 원료로 폐수처리오니의 재활용 용도로 허용되지 않은 생산 품목인 비탈면 녹화토를 최종적으로 생산하게 하였다면, 이것 역시 폐기물처리업자가 폐기물관리법령이 정한 재활용 기준을 위반한 것이라고 보아야 한다. 다만 폐기물처리업자가 자신이 생산한 부숙토를 제3자에게 제공하면서 그가 그 부숙토를 폐기물관리법령이 허용하지 않는 방식으로 사용하리라는 점을 예견하거나 결과 발생을 회피하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어 폐기물처리업자의 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 폐기물처리업자에 대하여 제재처분을 할 수 없다고 보아야 한다. 여기에서 ‘의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 폐기물처리업자 본인이나 그 대표자의 주관적인 인식을 기준으로 하는 것이 아니라, 그의 가족, 대리인, 피용인 등과 같이 본인에게 책임을 객관적으로 귀속시킬 수 있는 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다. [2] 여러 처분사유에 관하여 하나의 제재처분을 하였을 때 그중 일부가 인정되지 않는다고 하더라도 나머지 처분사유들만으로도 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 보아 취소하여서는 아니 된다. [3] 행정청이 여러 개의 위반행위에 대하여 하나의 제재처분을 하였으나, 위반행위별로 제재처분의 내용을 구분하는 것이 가능하고 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대한 제재처분 부분만이 위법하다면, 법원은 제재처분 중 위법성이 인정되는 부분만 취소하여야 하고 제재처분 전부를 취소하여서는 아니 된다.
2020.5
[1] 자녀의 양육은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자녀의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 따라서 부모가 이혼하는 경우에 미성년인 자녀의 양육자를 정할 때에는, 미성년인 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년인 자녀 사이의 친밀도, 미성년인 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여, 미성년인 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다. [2] 재판상 이혼의 경우 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에서 현저한 차이가 없는지, 부모가 서로 가까운 곳에 살고 있고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합적으로 고려하여 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능하다고 보아야 한다. [3] 재판상 이혼을 하는 甲과 乙 중 누구를 그들의 자녀인 丙의 양육자로 지정할 것인지 문제 된 사안에서, 甲과 乙은 계속하여 공동양육이 아니라 자신을 단독 친권자 및 양육자로 지정하여 줄 것을 청구하였고, 현재로서는 甲과 乙이 가까운 장래에 서로 의견을 조율하여 공동양육과 그 방법에 대하여 서로 원만하게 협력할 것을 기대하기는 어려워 보이며, 설령 甲과 乙이 향후 丙을 공동양육하는 과정에서 필요한 사항을 충분히 협의할 수 있게 되더라도 이것이 공동양육을 통하여 甲과 乙의 거주지를 오가면서 부모 각각의 양육에 대한 결정에 따르게 되고 서로 다른 물리적 환경에 처하게 될 丙의 경제적·시간적 손실과 정서적 불안정을 감소시키는 데 크게 기여할 것으로 보이지도 않을 뿐만 아니라, 오히려 일방에 대한 양육자 지정과 상대방에 대한 면접교섭을 통해서도 공동양육자 지정을 통해 달성하고자 한 목적을 대부분 달성할 수 있을 것으로 보이는데도, 甲과 乙을 丙의 공동양육자로 지정하고 공동양육의 방법을 정한 원심의 판단에는 양육자 지정에 관한 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례.
2020.5
[1] 부모는 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 그런데 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에는 양육하는 사람이 상대방에게 현재와 장래의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있다. 재판상 이혼에 따른 자녀의 양육책임에 대하여 이혼 당사자 간에 양육자의 결정과 양육비용의 부담에 관한 사항에 대하여 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없을 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 해당 사항을 정한다(민법 제837조, 제843조). 자녀의 양육에 관한 처분에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제99조 제1항). 이러한 사항들을 종합하면, 재판상 이혼 시 친권자와 양육자로 지정된 부모의 일방은 상대방에게 양육비를 청구할 수 있고, 이 경우 가정법원으로서는 자녀의 양육비 중 양육자가 부담해야 할 양육비를 제외하고 상대방이 분담해야 할 적정 금액의 양육비만을 결정하는 것이 타당하다. [2] 판결 주문은 명확하여야 하고 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 한다. 주문은 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있을 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하여야 한다. 판결 주문이 특정되었는지 여부는 직권조사사항이다. 가사비송사건에서 금전의 지급, 물건의 인도, 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원이 된다(가사소송법 제41조). 따라서 양육비의 지급을 명하거나 양육비의 사용 등에 관한 의무의 이행을 명하는 심판도 집행의 문제가 남게 되므로 특히 주문은 의문이 생기지 않도록 분명히 적어야 한다. [3] 甲이 乙을 상대로 이혼청구 등을 하면서 친권자와 양육자를 甲으로 지정하고 양육비를 지급할 것을 청구하였는데, 원심이 판결 주문에서 자녀인 丙의 양육비로 甲과 乙에게 각 일정액을 부담하도록 하면서 甲과 乙이 친권자와 양육자로 지정된 甲의 명의에 丙의 명의를 병기한 새로운 예금계좌를 개설하여 양육비를 입금하도록 한 사안에서, 원심판단에는 甲을 친권자와 양육자로 지정하면서 甲에게도 일정액의 양육비를 부담하도록 명한 잘못이 있을 뿐만 아니라, 위 주문에 따르면 甲과 乙에게 부과된 의무가 甲 명의의 계좌를 개설하되 丙의 명의를 부기하라는 것인지 甲과 丙 공동명의의 계좌를 개설하라는 것인지 원심판결 이유를 살펴보아도 그 의미를 명확하게 알 수 없는 데다가 丙의 친권자와 양육자로 지정된 사람은 甲이므로 乙에게는 위 예금계좌를 개설할 권한이 없는바, 위와 같은 판결 주문만으로는 甲과 乙이 이행할 의무의 내용이 객관적으로 특정되었다고 볼 수 없고, 이로 인하여 앞으로 당사자 사이에 추가적인 분쟁이 발생할 여지가 있으므로 이는 판결 주문으로서 갖추어야 할 명확성을 갖추지 못하여 위법하다고 한 사례.
2020.5
[1] 임대차계약이 종료되면 임차인은 목적물을 반환하고 임대인은 연체차임을 공제한 나머지 보증금을 반환해야 한다. 이러한 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 임대인이 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공을 하는 등으로 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 않은 이상, 임대차계약 종료 후 임차인이 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고 임차인은 이에 대한 손해배상의무를 지지 않는다. 그러나 임차인이 그러한 동시이행항변권을 상실하였는데도 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 달리 점유에 관한 적법한 권원이 인정될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다. [2] 甲 학교법인이 乙 주식회사와 체결한 식당 임대차계약의 기간 만료 전 乙 회사에 임대차계약이 종료할 예정이라며 임대차계약에 따른 원상회복을 이행할 것을 통지하였고, 기간 만료 후 乙 회사를 피공탁자로 하여 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제한 돈을 변제공탁하였는데, 乙 회사가 甲 법인을 상대로 식당에 지출한 비용의 상환을 구하는 소를 제기하면서 임대차기간이 만료된 후에도 식탁, 집기류 등 장비를 둔 상태로 식당을 점유하다가 甲 법인에 식당을 인도하였고, 그 후 乙 회사의 위 청구를 기각하는 판결이 선고·확정된 사안에서, 甲 법인이 임대차계약이 종료한 다음 연체차임 등을 공제한 임대차보증금을 적법하게 변제공탁하였다면 乙 회사가 식당을 인도할 의무에 대해 임대차보증금의 반환과 동시이행을 주장할 수 없고, 乙 회사는 위 소송에서 식당에 지출한 비용의 상환을 청구하였으나 청구를 기각하는 판결이 확정되었으며, 달리 乙 회사가 식당을 점유할 적법한 권원이 없는 한 乙 회사가 변제공탁의 통지를 받은 다음부터 식당을 甲 법인에 인도할 때까지 적어도 과실에 의한 불법점유를 한 것으로 볼 수 있는데도, 甲 법인의 적법한 변제공탁으로 乙 회사가 동시이행항변권을 상실하였는지, 변제공탁이 乙 회사에 통지된 때가 언제인지, 乙 회사가 식당을 점유할 적법한 권원이 있는지 등 필요한 심리를 다하지 아니한 채 乙 회사가 식당을 점유한 것이 고의나 과실에 의한 불법점유라고 보기 어렵다고 한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.
