최신판례
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2020.9
공중보건의사는 의사 등 전문자격 보유자를 대상으로 하고, 현역병보다 자유로운 환경에서 복무하며, 임기제 공무원으로 신분이 보장되고, 자신의 전문지식과 능력을 그대로 활용할 수 있으며, 장교에 해당하는 보수를 지급받고 있어 그 복무의 내용이나 성격이 현역병이나 사회복무요원과 같다고 보기 어렵고, 공중보건의사에 대한 군사교육은 복무기간 내내 비군사적인 복무에 종사하게 될 공중보건의사에게 단 1회 30일 이내의 기간에 한하여 이루어지고, 그 기간 동안 의식주에 필요한 기본물품이 제공된다는 점 등을 고려하면 공중보건의사가 받는 불이익이 심대하다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항이 공중보건의사로 편입되어 군사교육 소집된 자에게 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급하지 않도록 규정하였다고 하더라도 이는 한정된 국방예산의 범위 내에서 효율적인 병역 제도의 형성을 위하여 공중보건의사의 신분, 복무 내용, 복무 환경, 전체 복무기간 동안의 보수 수준 및 처우, 군사교육의 내용 및 기간 등을 종합적으로 고려하여 결정한 것이므로, 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견현역병이 받는 기초군사훈련이나 공중보건의사가 받는 군사교육은 교육기간의 장단만 차이가 있을 뿐 교육과정에 차이가 없으며, 공중보건의사로 복무할 것인지 여부도 온전히 자율적인 의사에 따라 결정된다고 볼 수 없고, 군사교육 소집기간이 아닌 복무기간 중의 처우 차이가 군사교육 소집훈련 기간 동안의 보수지급을 달리 결정할 합리적인 이유가 된다고 보기도 어렵다. 사회복무요원은 공중보건의사와 같은 보충역으로서 대체복무를 한다는 점에서 더욱 달리 취급할 합리적인 이유를 발견하기 어렵다. 국가는 재정부담 능력 등을 고려하여 병역의무 이행자들의 군사교육에 대한 보수의 지급 여부나 수준을 정할 수 있으나, 병역의무 이행자들에 대한 차별적인 보수 지급이 오로지 재정 절감의 필요성만을 이유로 허용될 수는 없다. 병역의무 이행자들 사이에서 발생하는 보수의 불합리한 차별은 병역의무 이행자들의 사기를 저하시키고 병역의무 이행에 전념하지 못하게 하므로, 보수 지급을 통하여 달성하고자 하는 정책적 목적에도 부합하지 않는다. 따라서 심판대상조항이 공중보건의사에 편입되어 군사교육에 소집된 사람을 현역병이나 사회복무요원과 달리 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급하지 않도록 한 것은 평등권을 침해한다.
2020.9
심판대상조항은 병의 복무규율 준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하기 위하여 제정된 것으로 군의 지휘명령체계의 확립과 전투력 제고를 목적으로 하는바, 그 입법목적은 정당하고, 심판대상조항은 병에 대하여 강력한 위하력을 발휘하므로 수단의 적합성도 인정된다.심판대상조항에 의한 영창처분은 징계처분임에도 불구하고 신분상 불이익 외에 신체의 자유를 박탈하는 것까지 그 내용으로 삼고 있어 징계의 한계를 초과한 점, 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 실질이 구류형의 집행과 유사하게 운영되므로 극히 제한된 범위에서 형사상 절차에 준하는 방식으로 이루어져야 하는데, 영창처분이 가능한 징계사유는 지나치게 포괄적이고 기준이 불명확하여 영창처분의 보충성이 담보되고 있지 아니한 점, 심판대상조항은 징계위원회의 심의ㆍ의결과 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거치지만, 모두 징계권자의 부대 또는 기관에 설치되거나 소속된 것으로 형사절차에 견줄만한 중립적이고 객관적인 절차라고 보기 어려운 점, 심판대상조항으로 달성하고자 하는 목적은 인신구금과 같이 징계를 중하게 하는 것으로 달성되는 데 한계가 있고, 병의 비위행위를 개선하고 행동을 교정할 수 있도록 적절한 교육과 훈련을 제공하는 것 등으로 가능한 점, 이와 같은 점은 일본, 독일, 미국 등 외국의 입법례를 살펴보더라도 그러한 점 등에 비추어 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다. 군대 내 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고한다는 공익은 매우 중요한 공익이나, 심판대상조항으로 과도하게 제한되는 병의 신체의 자유가 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없어, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. 이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다.재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배될 뿐만 아니라, 다음과 같은 이유에서 영장주의에도 위배되어 위헌이다. 헌법상 신체의 자유는 헌법 제12조 제1항의 문언과 자연권적 속성에 비추어 볼 때 형사절차에 한정하여 보호되는 기본권이 아니다. 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 수사기관에 의한 체포ㆍ구속을 전제하여 규정된 것은 형사절차의 경우 법관에 의한 사전적 통제의 필요성이 강하게 요청되기 때문이지, 형사절차 이외의 국가권력작용에 대해 영장주의를 배제하는 것이 아니고, 오히려 그 본질은 인신구속과 같이 중대한 기본권 침해를 야기할 때는 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야 한다는 것이다. 따라서 형사절차가 아니라 하더라도 실질적으로 수사기관에 의한 인신구속과 동일한 효과를 발생시키는 인신구금은 영장주의의 본질상 그 적용대상이 되어야 한다. 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 내용과 집행의 실질, 효과에 비추어 볼 때, 그 본질이 사실상 형사절차에서 이루어지는 인신구금과 같이 기본권에 중대한 침해를 가져오는 것으로 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의 원칙이 적용된다. 그런데 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 과정 어디에도 중립성과 독립성이 보장되는 제3자인 법관이 관여하도록 규정되어 있지 않은 채 인신구금이 이루어질 수 있도록 하고 있어 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의의 본질을 침해하고 있다. 따라서 심판대상조항은 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의에 위배된다.재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견가. 헌법 제12조 제3항의 문언이나 성격상 영장주의는 징계절차에 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 다만 영장주의의 이념을 고려하여 심판대상조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부는 보다 엄격하게 심사하여야 한다. 나. 심판대상조항에 의한 영창처분은 2006. 4. 28. 군인사법 개정으로 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거치도록 정하고 있는데, 관련 법령의 내용과 운영 통계에 비추어 볼 때 이는 객관적ㆍ중립적 위치에서 영창처분의 타당성을 심사하는 제도로 운영되고 있다. 또한, 구 군인사법과 관련 법령은 징계권자가 단독으로 징계처분을 발령하거나 가중할 수 없도록 하여 징계권자에 의한 자의와 남용을 방지하고 있다. 영창처분이 내려진 뒤 군인사법상 항고, 행정소송법상 취소소송 및 인신보호법상 구제청구 등 영창처분에 대한 실효적 구제수단도 마련되어 있다. 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 반하지 않는다.다. 심판대상조항은 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하는 동시에 지휘권을 확립하기 위한 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 우리나라의 병역 현실상 병 사이의 갈등과 사고가 발생할 위험이 큰 점, 영창처분이 다른 징계에 비하여 엄정하고 효과적인 징계로 기능하는 점, 미국과 독일 등 여러 나라에서도 신체를 감금하는 방식의 군 징계제도를 운영하고 있는 점, 영창처분이 광범위하게 이루어지지 않도록 관련 법령규칙에서 영창처분의 기준을 마련하고 있고 보충적으로만 처분되도록 명시하고 있으며, 영창처분에 대한 실효적 구제절차가 마련되어 있는 등 그 제한을 최소화하고 있는 점 등에 비추어 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다. 심판대상조항으로 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하며 지휘권을 확립하는 것은 매우 큰 공익인 반면, 병이 받게 되는 신체의 자유 제한은 단기간에 이루어지는 것으로 그 사유도 한정되어 있으므로 공익에 비해 크다고 보기 어려워, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 반하지 않는다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하지 않는다.
2020.9
가. 심판대상 법률조항의 입법목적은 병역준비역에 편입된 사람이 병역의무를 면탈하기 위한 수단으로 국적을 이탈하는 것을 제한하여 병역의무 이행의 공평을 확보하려는 것이다.복수국적자의 주된 생활근거지나 대한민국에서의 체류 또는 거주 경험 등 구체적 사정에 따라서는 사회통념상 심판대상 법률조항이 정하는 기간 내에 국적이탈 신고를 할 것으로 기대하기 어려운 사유가 인정될 여지가 있다. 주무관청이 구체적 심사를 통하여, 주된 생활근거를 국내에 두고 상당한 기간 대한민국 국적자로서의 혜택을 누리다가 병역의무를 이행하여야 할 시기에 근접하여 국적을 이탈하려는 복수국적자를 배제하고 병역의무 이행의 공평성이 훼손되지 않는다고 볼 수 있는 경우에만 예외적으로 국적선택 기간이 경과한 후에도 국적이탈을 허가하는 방식으로 제도를 운용한다면, 병역의무 이행의 공평성이 훼손될 수 있다는 우려는 불식될 수 있다.병역준비역에 편입된 복수국적자의 국적선택 기간이 지났다고 하더라도, 그 기간 내에 국적이탈 신고를 하지 못한 데 대하여 사회통념상 그에게 책임을 묻기 어려운 사정 즉, 정당한 사유가 존재하고, 병역의무 이행의 공평성 확보라는 입법목적을 훼손하지 않음이 객관적으로 인정되는 경우라면, 병역준비역에 편입된 복수국적자에게 국적선택 기간이 경과하였다고 하여 일률적으로 국적이탈을 할 수 없다고 할 것이 아니라, 예외적으로 국적이탈을 허가하는 방안을 마련할 여지가 있다.심판대상 법률조항의 존재로 인하여 복수국적을 유지하게 됨으로써 대상자가 겪어야 하는 실질적 불이익은 구체적 사정에 따라 상당히 클 수 있다. 국가에 따라서는 복수국적자가 공직 또는 국가안보와 직결되는 업무나 다른 국적국과 이익충돌 여지가 있는 업무를 담당하는 것이 제한될 가능성이 있다. 현실적으로 이러한 제한이 존재하는 경우, 특정 직업의 선택이나 업무 담당이 제한되는 데 따르는 사익 침해를 가볍게 볼 수 없다.심판대상 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해한다.나. 심판대상 시행규칙조항은 국적이탈 신고자에게 신고서에 ‘가족관계기록사항에 관한 증명서’를 첨부하여 제출하도록 규정하는바, 실무상 국적이탈 신고자는 가족관계등록법에 따른 국적이탈자 본인의 기본증명서와 가족관계증명서, 부와 모의 기본증명서, 대한민국 국적의 부와 외국국적의 모 사이에서 출생한 경우에는 부의 혼인관계증명서 등(이하 ‘기본증명서 등’이라 한다)을 제출해야 한다. 국적이탈 신고자의 대한민국 국적 및 다른 국적 취득 경위, 성별, 부모의 국적 등 그 신고 당시의 구체적 사정이 다양하므로 시행규칙에서 첨부서류의 명칭을 직접 규정하는 것이 적절하지 않을 수 있고, 첨부할 서류의 내용이나 증명 취지를 고려하여 지금과 같이 표현하는 것 외에 다른 방법을 상정하기 어려우므로, 심판대상 시행규칙조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.기본증명서 등은 신고자 본인을 특정하고 국적이탈의 전제가 되는 대한민국 국적보유 사실 등을 확인하는 데 필요한 자료이다. 법무부장관으로서는 국적이탈 요건 충족 여부를 정확히 판단하기 위하여 신고자에게 정형화되고 신뢰성이 높은 문서를 제출하도록 할 수밖에 없는바, 가족관계등록법상 기본증명서 등은 그러한 정보가 기재된 대한민국의 공문서로서, 법무부장관이 요건 충족 여부를 판단하는 데 필요한 정보를 충분히 담고 있으면서 또한 신뢰성이 확보되는 다른 유형의 서류를 상정하기 어렵다. 출생신고는 출생자의 부 또는 모가 부담하는 가족관계등록법상 의무이며, 국적이탈 신고 시에 비로소 출생신고를 하여야 하는 부담은 청구인의 부 또는 모가 가족관계등록법에 따른 출생신고 의무를 이행하지 않았기 때문에 발생하는 문제일 뿐이다. 따라서 심판대상 시행규칙조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다.다. 헌법재판소가 심판대상 법률조항에 대한 단순위헌결정을 하여 효력이 즉시 상실되면, 국적선택이나 국적이탈에 대한 기간 제한이 정당한 경우에도 그 제한이 즉시 사라지게 되어 병역의무의 공평성 확보에 어려움이 발생할 수 있으므로, 심판대상 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다.라. 종래 이와 견해를 달리하여 심판대상 법률조항과 동일한 내용의 국적법 조항들이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시하였던 헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739 결정 및 헌재 2015. 11. 26. 2013헌마805, 2014헌마788(병합) 결정은 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다.재판관 이선애, 재판관 이미선의 심판대상 법률조항 부분에 대한 반대의견헌법재판소는 이미 두 차례에 걸쳐 심판대상 법률조항과 같거나 실질적으로 동일한 내용을 규정한 국적법 조항에 대하여, 그 입법취지, 병역자원 손실 및 병역부담평등의 원칙 훼손 방지 필요성, 복수국적자에 미치는 규제의 정도 등을 고려할 때 복수국적자의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였는바, 그 판단을 변경해야 할 정도의 사정변경이나 필요성이 인정된다고 볼 수 없다.국민개병주의를 규정한 헌법 제39조, 평등원칙을 규정한 헌법 제11조에서 나오는 병역부담평등의 원칙은 헌법적 요청일 뿐만 아니라, 우리나라에서 그것은 다른 어느 사회와도 비교할 수 없을 정도로 강력하고도 절대적인 사회적 요구이다. 심판대상 법률조항은 우리 헌법이 담고 있는 병역부담평등의 원칙을 실현하기 위한 것이다. 복수국적자는 18세가 되어 병역준비역에 편입된 때부터 3개월이 지나기 전이라면 자유롭게 국적을 이탈할 수 있고, 그 이후부터 병역의무가 해소되는 시점까지만 국적이탈이 금지된다. 심판대상 법률조항은 입법자가 국방과 병역형평이라는 헌법적 가치를 한 축으로, 국적이탈이라는 개인의 기본권적 가치를 다른 한 축으로 하여 어느 한쪽을 일방적으로 희생시키지 아니하고 나름의 조정과 형량을 한 결과라 할 수 있다.복수국적자의 부모 중 어느 일방 또는 쌍방은 대한민국 국적자이거나 대한민국 국적자이었던 경우가 대부분이라는 점, 대한민국의 재외공관에서는 국적이탈 제도에 대하여 여러 방법을 통해 꾸준히 안내하고 있다는 점 등을 고려할 때 그의 법률의 부지를 정당화할 만한 사정이 있다고 하기 어렵다. 심판대상 법률조항은 헌법이 요청한 병역부담평등의 원칙을 실현하기 위한 것이므로, 사회적 합의에 따른 면밀한 기준 설정 없이 개개인에 불가피한 사정이 있을 수 있다는 등의 이유로 섣불리 그 적용의 예외를 허용하여서는 안 된다.재판관 이석태, 재판관 문형배의 심판대상 시행규칙조항 부분에 대한 반대의견심판대상 시행규칙조항 및 그 실무에 의하면, 청구인과 같이 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득한 후 출생신고를 한 사실이 없는 복수국적자가 대한민국 국적으로부터 이탈하기 위해서는 우선 출생신고 절차를 거친 후 기본증명서 등을 발급받아야 하는바, 그가 생애 대부분 기간을 외국에 머무르면서 생활해왔다면 이러한 절차를 이해하고 진행하는 데 상당한 어려움을 겪을 것으로 예측할 수 있다. 복수국적자가 자신의 의사와 관계없이 출생을 원인으로 당연히 대한민국 국적을 취득하였다는 점을 고려하면 가혹한 측면이 있으며, 자신의 거주지, 재외공관 방문의 용이성, 대한민국 법령이나 국어에 대한 이해 정도 등 여건과 상황에 따라 국적이탈 신고를 결국 포기하는 데 이르도록 할 여지가 있다. 법무부장관은 다른 소명서류로 어떤 것을 인정할 것인지 기준을 확립하고, 국적이탈 신고를 처리하는 과정에서 제출한 서류로써 그것이 충분히 소명되는지 살펴보아야 하므로 업무상 부담이 초래될 수 있으나, 출생신고 절차를 반드시 거치지 않더라도 국적이탈 신고를 할 수 있도록 길을 열어줌으로써 청구인과 같은 복수국적자의 국적이탈의 자유를 충분히 보장할 필요가 있다. 심판대상 시행규칙조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해한다.
2020.9
[1] 헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."라고 규정하고 있다. 헌법상 법치주의는 법률유보원칙, 즉 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 핵심적 내용으로 한다. 나아가 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니고 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 여기서 어떠한 사안이 국회가 형식적 법률로 스스로 규정하여야 하는 본질적 사항에 해당되는지는, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 또는 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 하지만, 규율대상이 국민의 기본권과 관련한 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 또는 상충하는 이익 사이의 조정 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의하여 직접 규율될 필요성은 더 증대된다. 따라서 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 하고, 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관하여 국회가 법률로써 스스로 규율하여야 한다. [2] 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."라고 규정하고 있다. 따라서 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여만 대통령령을 발할 수 있으므로, 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다. [3] [다수의견] 법외노조 통보는 적법하게 설립된 노동조합의 법적 지위를 박탈하는 중대한 침익적 처분으로서 원칙적으로 국민의 대표자인 입법자가 스스로 형식적 법률로써 규정하여야 할 사항이고, 행정입법으로 이를 규정하기 위하여는 반드시 법률의 명시적이고 구체적인 위임이 있어야 한다. 그런데 노동조합 및 노동관계조정법 시행령(이하 ‘노동조합법 시행령’이라 한다) 제9조 제2항은 법률의 위임 없이 법률이 정하지 아니한 법외노조 통보에 관하여 규정함으로써 헌법상 노동3권을 본질적으로 제한하고 있으므로 그 자체로 무효이다. 구체적인 이유는 아래와 같다. 법외노조 통보는 이미 법률에 의하여 법외노조가 된 것을 사후적으로 고지하거나 확인하는 행위가 아니라 그 통보로써 비로소 법외노조가 되도록 하는 형성적 행정처분이다. 이러한 법외노조 통보는 단순히 노동조합에 대한 법률상 보호만을 제거하는 것에 그치지 않고 헌법상 노동3권을 실질적으로 제약한다. 그런데 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다)은 법상 설립요건을 갖추지 못한 단체의 노동조합 설립신고서를 반려하도록 규정하면서도, 그보다 더 침익적인 설립 후 활동 중인 노동조합에 대한 법외노조 통보에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 이를 시행령에 위임하는 명문의 규정도 두고 있지 않다. 더욱이 법외노조 통보 제도는 입법자가 반성적 고려에서 폐지한 노동조합 해산명령 제도와 실질적으로 다를 바 없다. 결국 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 법률이 정하고 있지 아니한 사항에 관하여, 법률의 구체적이고 명시적인 위임도 없이 헌법이 보장하는 노동3권에 대한 본질적인 제한을 규정한 것으로서 법률유보원칙에 반한다. [대법관 김재형의 별개의견] 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 결격사유가 있는 노동조합에 대하여 법외노조 통보를 하도록 규정하고 있다. 여기에 예외는 없다. 위 조항은 이를 기속적으로 규정하고 있을 뿐 재량의 여지를 남겨두고 있지 않다. 따라서 노동조합법 시행령 제9조 제2항에 따르면 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 노동조합에 대하여 행정관청은 시정요구 절차를 거치되 시정되지 않는 경우 반드시 법외노조 통보를 하여야 한다.노동조합법 시행령 제9조 제2항의 의미는 위와 같이 매우 명확하며, 법률이 규정한 바를 구체화하는 것으로서 합헌적이고 정당하다. 문제의 핵심은 노동조합법 시행령 제9조 제2항이 아니라 노동조합법 제2조 제4호 단서의 의미를 어떻게 파악할 것인지에 있다.노동조합법 제2조 제4호 단서 (라)목에 따르면, 이미 설립신고를 마친 노동조합이라 하더라도 해직자의 조합원 가입을 허용하는 경우 더 이상 법상 노동조합으로 볼 수 없다. 이것이 노동조합법의 문언에 따른 해석이라고 할 수 있다. 법을 해석·적용할 때에는 그 결과를 고려해야 한다. 만일 해석의 결과 심히 불합리하거나 부당한 결론이 도출된다면 그러한 해석을 배제하는 방안을 강구해야 한다. 통상 이를 위하여 문언적 해석 외에 논리적·체계적 해석, 역사적 해석, 목적론적 해석 등 여러 해석방법이 동원된다. 이러한 시도에도 불합리와 부당함이 교정되지 않는다면 법원은 법의 문언을 넘어서는 해석, 때로는 법의 문언에 반하는 정당한 해석을 해야 한다.노동조합법 제2조 제4호 단서 (라)목은 ‘원래 조합원이었던 근로자가 해직되더라도 조합원 자격을 유지하도록 하는 경우’에는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 이러한 목적론적 축소가 헌법 규정과 법의 원리에 부합하고 이를 최대한 실현하는 합헌적 해석이다. 이와 달리 ‘원래 조합원이었던 근로자가 해직되더라도 조합원 자격을 유지하도록 하는 경우’ 역시 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’에 해당하고, 이를 이유로 노동조합으로서의 법적 지위를 원천적으로 박탈할 수 있다고 해석하는 것은 노동조합의 단결권을 본질적으로 침해하고 일반 노동조합과 교원 노동조합을 부당하게 차별하는 것일 뿐만 아니라 단체 또는 법인에 관한 일반 법리에도 어긋난다. [대법관 안철상의 별개의견] 법률이 노동조합의 개념을 정의하고 그 적법 요건과 함께 결격사유를 명백히 규정하면서 이를 관철하기 위하여 설립신고 제도를 두고 있는 이상, 입법자가 법률상 노동조합 해산명령 제도를 폐지한 채 별도로 법외노조 통보에 관한 법률 규정을 두지 않았더라도, 결격사유의 발생이 인정되는 한 노동조합 설립신고 수리처분의 직권취소·철회로서 법외노조 통보를 할 수 있다고 보아야 한다. 다만 노동조합 설립신고의 수리는 수익적 행정처분이므로 수익적 행정행위 직권취소·철회 제한 법리에 따라 일정한 제한이 가해질 뿐이다. 문제는 통보의 ‘가능성’이 아니라 통보의 ‘타당성’이다. 즉, 과연 어떤 경우에 법외노조 통보를 할 수 있는지가 문제이다. 결국 노동조합법 시행령 제9조 제2항의 유·무효와 무관하게, 노동조합법 시행령 제9조 제2항이 없더라도 현행 법률규정과 행정법의 일반원칙에 따라 노동조합 설립신고 수리처분을 철회하는 의미에서 법외노조 통보를 할 수 있으므로, 다수의견과 같이 노동조합법 시행령 제9조 제2항을 무효로 보는 의미는 없어지거나 반감되고, 법외노조 통보의 적법 여부를 실질적으로 판단해 주어야만 분쟁이 해결된다고 할 수 있다. 그리고 이렇게 본다면, 노동조합법 시행령 제9조 제2항의 성격을 적극적으로 해석하여 이는 수익적 행정처분인 노동조합 설립신고 수리처분의 사후적 철회 절차를 규정한 것으로서 무효가 아니라고 보는 것이 온당한 태도라고 생각한다. 다시 말하면, 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 결격사유가 있는 경우 "노동조합으로 보지 아니한다."라는 노동조합법 제2조 제4호 단서에 근거한 것으로서, 행정청이 법외노조임을 통보하기 전에 반드시 시정요구를 거치도록 하는 절차적 가중요건을 규정한 것으로 보는 것이 타당하다. 노동조합법 시행령 제9조 제2항을 무효로 보는 것은 위와 같은 시정요구 절차를 제거함으로써 오히려 노동조합에 더 불리한 결과를 초래할 뿐이다. 법외노조 통보는 수익적 행정처분인 노동조합 설립신고 수리의 직권취소 또는 철회를 의미하므로, 노동조합법 시행령 제9조 제2항의 무효 여부와 관계없이 법외노조 통보의 적법 여부를 판단하여야 한다. 즉, 위법사항이 과연 노동조합으로서의 지위 자체를 박탈할 정도의 것인지 살펴보아야 한다. (전국교직원노동조합에 대한) 법외노조 통보가 위법한 것은 노동조합법 시행령 제9조 제2항이 무효이기 때문이 아니라 위법사항에 비하여 과도한 것이기 때문이다. [대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견] 법은 사회의 보편타당한 규범이므로 원칙적으로 문언에 따라 객관적 타당성과 일관성을 유지하여 해석하여야 한다. 노동조합법은 노동조합을 근로자로 구성된 단체로 정의하고 있고, 노동조합법의 특별법인 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률은 교원 노동조합의 조합원이 될 수 있는 ‘교원’을 정의하면서 해직 교원을 명시적으로 배제하고 있다. 나아가 노동조합법 제2조 제4호 단서는 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 "노동조합으로 보지 아니한다."라고 규정하고 있고, 이는 설립 중인 노동조합은 물론 설립 후의 노동조합의 경우에도 마찬가지이므로, 이미 설립신고를 마친 노동조합이라 하더라도 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하게 되면 더 이상 적법한 노동조합으로 보지 아니하는 법적 효과가 위 규정 자체로 인하여 발생한다. 이와 관련하여 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 노동조합법 제2조 제4호 단서의 집행을 위하여 행정관청으로 하여금 그 노동조합에 시정을 요구하되 이를 이행하지 아니하면 "노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다."라고 규정하고 있으므로, 설립 후 활동 중인 노동조합이 근로자가 아닌 자의 가입을 허용한 사실이 밝혀졌고 그에 관한 행정관청의 시정요구에도 응하지 않았다면 행정관청은 그 노동조합에 재량의 여지없이 법외노조임을 통보하여야 하고, 만일 통보하지 않는다면 근로자의 자주적이고 민주적인 단결권 행사를 보장하여야 할 책무를 오히려 방기한 셈이 되어 위법하다. 이러한 명확하고 완결적인 법령을 달리 해석할 여지는 없으며, 현행 규율 체계 및 내용에 동의할 수 없는 부분이 있다면 이는 입법을 통하여 해결할 문제일 것이다. 다수의견은 완벽한 법체계를 애써 무시하면서 입법과 사법의 경계를 허물고, 노동조합법 제2조 제4호 단서에 관한 분명한 해석을 회피한 채 노동조합법 시행령 제9조 제2항의 정당성을 부정하고 있다. 한편 행정관청은 행정법의 일반 법리에 따라 법률에 명시적 근거 규정이 없더라도 결격사유가 있는 노동조합에 대하여 설립신고의 수리를 사후적으로 취소·철회할 수 있고, 이를 주의적·확인적으로 규정한 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 모법인 노동조합법의 구체적 위임이 없더라도 적법·유효하다고 보아야 한다. [4] 고용노동부장관이 전국의 국공립학교와 사립학교 교원을 조합원으로 하여 설립된 甲 노동조합의 노동조합 설립신고를 수리하고 신고증을 교부하였는데, 그 후 甲 노동조합에 대하여 ‘두 차례에 걸쳐 해직자의 조합원 가입을 허용하는 규약을 시정하도록 명하였으나 이행하지 않았고, 실제로 해직자가 조합원으로 가입하여 활동하고 있는 것으로 파악된다’는 이유로 해당 규약 조항의 시정 등의 조치를 요구하였으나 甲 노동조합이 이를 이행하지 않자 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제14조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제12조 제3항 제1호, 제2조 제4호 (라)목 및 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 시행령 제9조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제9조 제2항에 따라 甲 노동조합을 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률에 의한 노동조합으로 보지 아니함’을 통보한 사안에서, 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제9조 제2항은 법률의 구체적이고 명시적인 위임 없이 법률이 정하고 있지 아니한 법외노조 통보에 관하여 규정함으로써 헌법이 보장하는 노동3권을 본질적으로 제한하는 것으로 법률유보의 원칙에 위반되어 그 자체로 무효이므로 그에 기초한 위 법외노조 통보는 법적 근거를 상실하여 위법하다고 한 사례.
2020.9
[1] 양형의 조건에 관한 형법 제51조는 형을 정하는 데 참작할 사항을 정하고 있다. 형을 정하는 것은 법원의 재량사항이므로, 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 양형의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 그러나 사실심법원의 양형에 관한 재량도, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 비추어 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책에 관한 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다. 사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 따라 증명되지 않았는데도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 죄형 균형 원칙이나 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 있다. 따라서 그 부당성을 다투는 피고인의 주장은 이러한 사실심법원의 양형심리와 양형판단 방법의 위법성을 지적하는 것으로 보아 적법한 상고이유라고 할 수 있다. [2] 피고인이 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다)을 수수하고 투약하였다는 내용의 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소되어 제1심 및 원심에서 각 유죄로 인정되었는데, 원심판결 이유 중 ‘양형의 이유’란에 피고인에게 공소가 제기되지 않았고 따로 양형조건도 될 수 없는 사실인 필로폰 ‘판매’가 양형사유처럼 기재된 부분이 있는 사안에서, 피고인에 대하여 별건의 업무방해 등 사건으로 징역형을 선고한 판결이 원심 계속 중에 확정되자, 원심은 위 확정판결에서의 죄와 이 사건 범죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다는 이유로 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 피고인에 대하여 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용한 다음 제1심과 같은 징역 8개월을 그대로 선고한 점, 기록상 위와 같은 파기사유 외에는 제1심과 원심의 양형조건에 달라진 부분이 없고, 제1심도 비록 위 업무방해 등 사건이 확정되기 전이었지만, 위 업무방해 등 사건과 이 사건이 동시에 심판받았을 경우의 형의 균형도 양형조건으로 삼아 형을 정하였던 점, 결국 원심은 제1심과 비교하여 양형조건에 실질적인 변화가 없는 상태에서 필로폰 ‘판매’를 양형사유로 기재하지 않은 제1심과 같은 형을 정하여 선고하였으므로, 위 필로폰 판매 사실을 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 양형에 반영하였다고 보기 어려운 점을 종합하면, 원심이 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 필로폰 판매 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로, 원심의 양형판단에 죄형 균형 원칙이나 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 한 사례.
2020.9
[1] 아동복지법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다(제1조). 아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다(제2조 제2항). 아동복지법상 아동의 보호자란 친권자, 후견인, 아동을 보호·양육·교육하거나 그러한 의무가 있는 자 또는 업무·고용 등의 관계로 사실상 아동을 보호·감독하는 자를 말하는데(제3조 제3호), 아동의 보호자는 아동을 가정에서 그의 성장시기에 맞추어 건강하고 안전하게 양육하여야 하고, 아동에게 신체적 고통이나 폭언 등의 정신적 고통을 가하여서는 아니 되는 책무를 부담한다(제5조 제1항, 제2항). 이와 함께 아동복지법은 아동학대의 의미를 정의하면서 아동의 보호자와 그 외의 성인을 구분하여, 아동의 보호자가 아닌 성인에 관해서는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 아동학대행위로 규정하는 것에 비하여 아동의 보호자에 관해서는 위 행위들에 더하여 아동을 유기하거나 방임하는 행위까지 포함시키고 있다(제3조 제7호). 자신의 보호·감독을 받는 아동에 대하여 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위를 하여서는 아니 되고(제17조 제6호), 이를 위반하면 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처해진다(제71조 제1항 제2호). 따라서 보호자가 아동을 방임함으로써 아동복지법 제71조 제1항 제2호를 위반하였는지 여부를 판단할 때에는 아동복지법의 입법 목적과 더불어 아동의 보호자가 그 입법 목적을 달성하기 위하여 일정한 책무를 부담한다는 점을 전제로 하여 보호자와 피해아동의 관계, 피해아동의 나이, 방임행위의 경위와 태양 등의 사정을 종합적으로 고려하여야 할 필요가 있다. 특히 보호자가 친권자 또는 이에 준하는 주양육자인 경우에는 피해아동을 보호하고 양육할 1차적 책임을 부담한다는 점을 중요하게 고려해야 한다. [2] 아동 甲(당시 1세)의 친아버지인 피고인이 甲을 양육하면서 집안 내부에 먹다 남은 음식물 쓰레기, 소주병, 담배꽁초가 방치된 상태로 청소를 하지 않아 악취가 나는 비위생적인 환경에서 甲에게 제대로 세탁하지 않아 음식물이 묻어있는 옷을 입히고, 목욕을 주기적으로 시키지 않아 몸에서 악취를 풍기게 하는 등으로 甲을 방임하였다고 하여 아동복지법 위반으로 기소된 사안에서, 생존에 필요한 최소한의 보호를 하였다는 사정이나 甲이 피고인에게 애정을 표현했다는 사정만으로는 피고인이 甲의 친권자로서 甲의 건강과 안전, 행복을 위하여 필요한 책무를 다했다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인이 비위생적인 환경에서 甲을 양육하였고 甲의 의복과 몸을 청결하게 유지해 주지 않았으며 甲을 집에 두고 외출하기도 하는 등 의식주를 포함한 기본적인 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.
2020.9
[1] 단체행동권은 헌법 제33조 제1항에서 보장하는 기본권으로서 최대한 보장되어야 하지만 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리 등의 공익상의 이유로 제한될 수 있고 그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는 내재적인 한계가 있다. 쟁의행위가 정당행위로 위법성이 조각되는 것은 사용자에 대한 관계에서 인정되는 것이므로, 제3자의 법익을 침해한 경우에는 원칙적으로 정당성이 인정되지 않는다. 그런데 도급인은 원칙적으로 수급인 소속 근로자의 사용자가 아니므로, 수급인 소속 근로자의 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 일어나 도급인의 형법상 보호되는 법익을 침해한 경우에는 사용자인 수급인에 대한 관계에서 쟁의행위의 정당성을 갖추었다는 사정만으로 사용자가 아닌 도급인에 대한 관계에서까지 법령에 의한 정당한 행위로서 법익 침해의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다.
그러나 수급인 소속 근로자들이 집결하여 함께 근로를 제공하는 장소로서 도급인의 사업장은 수급인 소속 근로자들의 삶의 터전이 되는 곳이고, 쟁의행위의 주요 수단 중 하나인 파업이나 태업은 도급인의 사업장에서 이루어질 수밖에 없다. 또한 도급인은 비록 수급인 소속 근로자와 직접적인 근로계약관계를 맺고 있지는 않지만, 수급인 소속 근로자가 제공하는 근로에 의하여 일정한 이익을 누리고, 그러한 이익을 향수하기 위하여 수급인 소속 근로자에게 사업장을 근로의 장소로 제공하였으므로 그 사업장에서 발생하는 쟁의행위로 인하여 일정 부분 법익이 침해되더라도 사회통념상 이를 용인하여야 하는 경우가 있을 수 있다. 따라서 사용자인 수급인에 대한 정당성을 갖춘 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 이루어져 형법상 보호되는 도급인의 법익을 침해한 경우, 그것이 항상 위법하다고 볼 것은 아니고, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당하는 경우에는 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’로서 위법성이 조각된다. 이러한 경우에 해당하는지 여부는 쟁의행위의 목적과 경위, 쟁의행위의 방식·기간과 행위 태양, 해당 사업장에서 수행되는 업무의 성격과 사업장의 규모, 쟁의행위에 참여하는 근로자의 수와 이들이 쟁의행위를 행한 장소 또는 시설의 규모·특성과 종래 이용관계, 쟁의행위로 인해 도급인의 시설관리나 업무수행이 제한되는 정도, 도급인 사업장 내에서의 노동조합 활동 관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항). 사용자가 당해 사업과 관계없는 자를 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 채용 또는 대체하는 경우, 쟁의행위에 참가한 근로자들이 위법한 대체근로를 저지하기 위하여 상당한 정도의 실력을 행사하는 것은 쟁의행위가 실효를 거둘 수 있도록 하기 위하여 마련된 위 규정의 취지에 비추어 정당행위로서 위법성이 조각된다. 위법한 대체근로를 저지하기 위한 실력 행사가 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위에 해당하는지는 그 경위, 목적, 수단과 방법, 그로 인한 결과 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 한다.
2020.8
가. 물이용부담금은 한강수계법상 한강수계관리기금을 조성하는 재원이다. 물이용부담금은 수도요금과 구별되는 별개의 금전으로서 한강수계로부터 취수된 원수를 정수하여 직접 공급받는 최종 수요자라는 특정 부류의 집단에만 강제적ㆍ일률적으로 부과된다. 물이용부담금은 한강수계관리기금으로 포함되어 한강수계법에서 열거한 용도로 사용되고, 한강수계관리위원회는 조성된 한강수계관리기금은 별도의 운용계획에 따라 집행 및 결산보고를 하게 된다. 이를 종합하면 물이용부담금은 조세와 구별되는 것으로서 부담금에 해당한다.물이용부담금은 한강수계관리기금의 재원을 마련하는 데에 그 부과의 목적이 있고, 그 부과 자체로써 수돗물 최종수요자의 행위를 특정한 방향으로 유도하거나 물이용부담금 납부의무자 이외의 다른 집단과의 형평성 문제를 조정하고자 하는 등의 목적이 있다고 보기 어려우므로, 재정조달목적 부담금에 해당한다. 나. 물이용부담금의 산정 방법과 기준 등을 정하는 것은 성격상 기술적ㆍ전문적 판단이 필요하고 수시로 변화하는 상황에 맞게 탄력적으로 대응할 필요가 있으므로 이를 대통령령에 위임할 필요성이 있다. 심판대상조상은 물이용부담금이 ‘물사용량에 비례하여’ 산정된다는 점을 명시하여 그 산정기준을 구체적으로 제시하고 있고, 한강수계법 제21조 및 제22조 등을 체계적으로 해석하면 물이용부담금의 산정 방법과 기준은 수질개선사업과 관련된 한강수계관리기금 조성의 필요성이 있는 범위 내라는 점을 쉽게 예측할 수 있으므로 심판대상조상은 대통령령에 규정될 내용의 대강을 정하고 있는 것으로 볼 수 있다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.다. 물이용부담금 납부대상자는 공공재로서 한강에서 취수된 물을 공급받아 소비한다는 점, 수질개선을 위한 토지 이용규제 등 공적 부담을 지고 있지 않는 집단이라는 점에서 동질적인 특정 요소를 갖추고 있고, 수질개선을 통해 양질의 수자원을 제공받는 특별한 이익을 얻고 있으므로 한강 수질개선이라는 공적과제와 부담금 납부대상자 사이에 특별히 밀접한 관련성을 인정할 수 있기 때문에 물이용부담금의 부과는 공적과제 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.한강 수질개선 사업은 해당 국민의 건강ㆍ생활환경과 밀접한 관련을 갖는 중대한 공적과제인 반면, 부담금 납부대상자에게 부과되는 물이용부담금 부과요율이 과다하다고 볼 수 없기 때문에 이 조항으로 인한 재산권 제한이 공익에 비하여 크다고 볼 수 없으므로 침해의 최소성과 법익의 균형성 요건을 충족한다. 따라서 부담금부과조항이 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.부담금의 선별적 부과라는 차별에 합리성이 있는지 여부는 그것이 행위 형식의 남용으로서 부담금의 헌법적 정당화 요건을 갖추었는지 여부와 관련이 있는데, 한강 수질개선이라는 공적과제와 부담금 납부대상자 사이에 특별히 밀접한 관련성을 인정할 수 있으므로 물이용부담금의 부과는 헌법적 정당화 요건을 갖추었다. 따라서 물이용부담금의 납부의무자 집단을 선정하면서 한강 하류 지역의 수돗물 최종수요자를 납부의무자로 정한 부담금부과조항이 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 재판관 이선애의 반대의견물이용부담금은 한강수계법상 주민지원사업과 수질개선사업 등의 재원을 조성하기 위하여 부과ㆍ징수되며 한강수계관리기금에 납입되는데, 한강수계법상 주민지원사업과 수질개선사업의 종류 및 한강수계관리기금의 용도는 매우 포괄적이어서 물이용부담금의 부담이 그 부과목적이나 용도에 의하여 일정 수준 이하로 제한될 수 있을지 여부 및 그 일정 수준이 어느 정도일지 예측하기 어렵다. 또한 과거 물이용부담금 부과비율의 인상 정도를 고려하면, 물이용부담금이 향후 어느 시점에 어느 정도 비율까지 오를 수 있는지는 그 대강조차 예측하기 어렵다. 즉, 납부의무자로서는 심판대상조항에 기초하여 ‘물사용량’이라는 부과의 단위 외에 향후 부과율의 산정기준이나 상한을 예측할 수 없고, 이는 납부의무자의 법적 안정성을 현저히 해하는 것으로서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다.
2020.8
가. 뇌병변장애인인 청구인 최○○이 주장하는 기본권 침해는 선거관리위원회가 승강기 등의 편의시설이 없는 곳에 투표소를 설치하는 행위에 의하여 발생하는 것이므로, 이 사건 투표소설치조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.나. 이 사건 시청금지행위는 보충역을 병력자원으로 육성하고 병영생활에 적응시키기 위한 군사교육의 일환으로 이루어졌다. 대담ㆍ토론회가 이루어진 시각을 고려하면 육군훈련소에서 군사교육을 받고 있는 청구인 윤○○이 이를 시청할 경우 교육훈련에 지장을 초래할 가능성이 높았던 점, 육군훈련소 내 훈련병 생활관에는 텔레비전이 설치되어 있지 않았던 점, 청구인 윤○○은 다른 수단들을 통해서 선거정보를 취득할 수 있었던 점 등을 고려하면, 이 사건 시청금지행위가 청구인 윤○○의 선거권을 침해한다고 볼 수 없다.다. 훈련병들이 교육훈련에 집중하여야 할 필요성을 고려할 때, 이 사건 시청금지행위가 자의적으로 신병 양성교육을 마치고 자대에 배치된 기간병과 청구인 윤○○을 달리 취급하여 청구인 윤○○의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.라. 현재 점자출판시설로 기능하고 있는 점자도서관의 수는 전국적으로 약 40개에 불과하고, 그 중 약 20개가 수도권에 위치하고 있다. 또한 책자형 선거공보와 달리, 점자형 선거공보의 경우 국가 또는 지방자치단체가 작성비용까지 부담한다. 이 사건 선거공보조항은 점자형 선거공보의 면수를 제한하지 않을 경우 점자출판시설 및 점역ㆍ교정사 등의 부족으로 현실적인 어려움이 발생할 수 있고, 과다한 비용을 부담하게 될 수 있음을 고려한 것이다. 입법자는 시각장애인의 선거정보 접근권을 보장하기 위하여 다양한 방법을 모색할 수 있는 입법형성의 자유를 가진다. 입법자는 2015. 8. 13. 공직선거법 제65조 제4항 단서를 개정하여 대통령선거 등에서 후보자ㆍ정당이 의무적으로 점자형 선거공보를 작성하거나 인쇄물 접근성 바코드를 표시하도록 규정하였다. 이는 시각장애인의 선거정보 획득의 기회를 확대하는 방향으로 상당히 개선된 입법으로 볼 수 있고, 입법자가 점자형 선거공보의 면수를 늘리는 대신 위와 같이 점자형 선거공보 작성 등의 의무를 부과한 것이 입법재량의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다.또한 공직선거법 제65조 제8항은 점자형 선거공보에 핵심적인 내용을 반드시 포함하도록 규정하고 있는 점, 시각장애인이 선거정보를 획득할 수 있는 다양한 수단들이 존재하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 선거공보조항이 청구인 김○○의 선거권을 침해한다고 보기 어렵다.마. 점자는 일반 활자에 비하여 출판시설이 부족하고 점역ㆍ교정사의 수도 충분하지 않기 때문에 일정한 기간에 제작할 수 있는 출판물의 양이 현저히 적은 점 등을 고려하면, 이 사건 선거공보조항이 자의적으로 비시각장애인과 청구인 김○○을 달리 취급하여 청구인 김○○의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.바. 이 사건 한국수어ㆍ자막조항은 실제로 방송사업자 등이 한국수어ㆍ자막방송을 할 수 있는 인력, 장비 및 기술수준 등을 갖출 수 있는지 여부에 따라 한국수어ㆍ자막방송 여부가 결정되는 점, 이를 의무사항으로 규정할 경우 선거비용이 과다하게 소요될 수 있고, 방송사업자의 보도ㆍ편성의 자유와 후보자ㆍ정당의 선거운동의 자유를 제한할 여지가 있는 점을 고려하여, 한국수어 또는 자막의 방영을 재량사항으로 규정한 것이다.방송법, 장애인복지법, ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률’(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 및 그 하위규범을 통하여, 청각장애인에 대한 선거정보의 제공 의무화가 특히 자막방송의 경우에는 규범적으로 상당 부분 구현되어 있다. 지상파방송사업자, 위성방송사업자, 종합편성ㆍ보도전문편성의 방송채널사용사업자, 그리고 종합유선방송사업자ㆍ방송채널사용사업자로서 해당 사업자의 매출액, 시청점유율 등을 고려하여 방송통신위원회가 고시하는 사업자는 방송법 제69조 제8항, 제9항, 같은 법 시행령 제52조에 따라 이 사건 선거방송에서 한국수어ㆍ폐쇄자막ㆍ화면해설 등을 이용한 방송을 할 의무를 부담한다. 지상파방송사업자, 종합편성ㆍ보도전문편성의 방송채널사용사업자는 ‘장애인방송 편성 및 제공 등 장애인 방송접근권 보장에 관한 고시’(이하 ‘장애인방송고시’라 한다)에 따라 이 사건 선거방송 중 후보자 등의 방송연설, 방송시설주관 후보자연설의 방송, 선거방송토론위원회 주관 대담ㆍ토론회에서 반드시 폐쇄자막방송을 하여야 한다. 장애인복지법 제22조, 같은 법 시행령 제14조는 국가와 지방자치단체가 방송국의 장 등 민간 사업자에게 이 사건 선거방송에 청각장애인을 위한 한국수어 또는 폐쇄자막 등을 방영하도록 요청하여야 하고, 그 요청을 받은 방송국의 장 등 민간 사업자는 정당한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다고 규정하고 있다.또한 한국수어ㆍ자막방송은 청각장애인의 선거정보 획득의 기회를 확대하는 방향으로 지속적ㆍ단계적으로 개선되고 있다. 장애인방송고시는 방송사업자의 종류, 규모, 장애인방송 제작여건, 시청자의 수요, 채널의 성격, 장애인방송의 종류와 소요 비용 등에 따라 장애인방송 편성비율 목표치 및 목표달성시점을 달리 정하여 2012년부터 2016년까지 장애인방송 편성비율을 꾸준히 높여왔다. 한편 장애인방송고시에서 한국수어방송의 편성비율을 낮게 정한 것은 대부분 방송영상과 한국수어영상이 합성되어 송출되는 형태로 한국수어방송이 이루어지고 있기 때문에 한국수어방송이 모든 시청자에게 보이게 되어 방송영상의 중요한 부분을 가리는 점 등을 고려한 것이다. 이에 수어영상의 크기, 위치 조정 및 삭제가 가능한 한국스마트수어방송을 2014년 개발하여 2019년부터 실시하고 있다. 적어도 최근 전국단위 주요 선거에서 선거방송토론위원회 주관 대담ㆍ토론회 방송은 100% 한국수어방송을 하고 있다는 점도 고려되어야 한다.이에 더하여 청각장애인이 선거정보를 획득할 수 있는 다양한 수단들이 존재하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 한국수어ㆍ자막조항이 청구인 김□□, 함○○의 선거권을 침해한다고 보기 어렵다.사. 한국수어ㆍ자막방송을 할 수 있는 인력, 장비 및 기술수준 등을 갖출 수 있는지 여부에 따라 한국수어ㆍ자막방송 여부가 결정되는 점, 이를 의무사항으로 규정할 경우 선거비용이 과다하게 소요될 수 있는 점, 방송사업자의 보도ㆍ편성의 자유와 후보자ㆍ정당의 선거운동의 자유를 제한할 여지가 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 한국수어ㆍ자막조항이 자의적으로 비청각장애인과 청구인 김□□, 함○○을 달리 취급하여 청구인 김□□, 함○○의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 김기영의 이 사건 선거공보조항 및 이 사건 한국수어ㆍ자막조항에 대한 반대의견대의민주주의 국가에서 선거권은 중요한 의미를 가지므로 이 사건 선거공보조항 및 이 사건 한국수어ㆍ자막조항의 선거권 침해 여부를 판단할 때 엄격한 비례심사를 하여야 한다.시각장애인은 시각적 방법으로 선거정보를 취득하기 어렵다. 선거운동은 청각적 방법으로도 이루어지지만, 특정한 매체 또는 특정한 장소로의 이동이 필요하거나, 단 한 번만 들을 수 있다는 한계가 있다. 따라서 시각장애인은 평소 정치 전반에 관한 배경지식을 다양하고 깊이 있게 접하는 데 상대적으로 더 많은 어려움을 느낄 가능성이 크다.공직선거법상 모든 공직선거에서 허용되는 선거운동방법 중 시각장애인이 타인의 도움이나 보조 기기 없이 시간과 장소에 구애받지 않고 선거정보를 얻을 수 있는 방법은 점자형 선거공보뿐이고, 점자형 선거공보에는 핵심적인 선거정보가 포함되어 있다(공직선거법 제65조 제8항). 따라서 점자형 선거공보는 다른 선거정보에 접근하기 어려운 시각장애인이 선거정보를 종합적이고 체계적으로 수집할 수 있도록 도와주는 핵심적 수단이다. 점자는 일반 활자에 비하여 글씨 크기의 조절이 불가능하고, 자음과 모음 하나하나를 독립적인 글자로 표시해야 하는 등의 특성을 갖기 때문에 일반 활자와 동일한 내용을 전달하기 위해서 약 2.5배 내지 3배 정도의 면수를 필요로 한다. 따라서 점자형 선거공보의 면수를 책자형 선거공보와 동일한 면수 이내로 제한할 경우 불가피하게 책자형 선거공보의 내용을 모두 담을 수 없는 경우가 발생하게 된다. 일반 활자에 비하여 많은 지면을 필요로 하는 점자의 특성을 감안하여 책자형 선거공보보다 더 많은 면수의 범위 내에서 점자형 선거공보를 작성할 수 있도록 규정하면 면수 제한으로 인하여 책자형 선거공보의 내용이 점자형 선거공보에 포함되지 못하게 되는 것을 방지할 수 있다. 점자형 선거공보 면수의 상한을 늘린다고 하여 후보자에게 더 많은 면수의 점자형 선거공보를 제작하도록 강제하는 것은 아니므로, 점자출판시설 및 점역ㆍ교정사 등 현실적인 여건에 비추어 불가능한 의무를 부과하게 되는 것은 아니다. 시각장애인에게 점자형 선거공보 우편 발송, 선거공보 전자파일 다운로드 등 다양한 선거공보의 수령방법을 제공하고, 그 중 자신에게 용이한 방법을 선택하도록 하면 점자형 선거공보의 작성ㆍ발송에 필요한 제반 시설ㆍ인력 및 비용 부족의 문제를 해결할 수 있다. 후보자ㆍ정당에 대하여 장애인에게 후보자 및 정당에 관한 정보를 장애인 아닌 사람과 동등한 수준으로 전달할 의무를 부과하고 있는 장애인차별금지법 제27조 제3항, 공공기관 등에 대하여 시각장애인이 요구하는 경우 일반활자 문서를 동일한 내용의 점자 문서로 제공하여야 할 의무를 부과하고 있는 점자법 제5조 제3항 등을 고려할 때, 점자형 선거공보의 작성ㆍ발송 비용이 시각장애인의 선거정보 취득을 희생해야 할 만큼 국가적 차원에서 감당하기 어려운 정도라고 보기도 어렵다. 시각장애인에 대하여 ‘후보자ㆍ정당에 관한 정치적 정보 및 의견’에 대한 알 권리를 내포하는 선거권을 실질적으로 보장하는 것의 헌법적 의의 그리고 민주정치의 발전이라는 공익에 비추어 볼 때, 이 사건 선거공보조항에 의해 침해되는 공익과 시각장애인이 입는 불이익은 현저한 반면, 점자형 선거공보의 작성ㆍ발송 비용 등은 국가적 차원에서 감당하기 어렵다 할 수 없다.이 사건 선거공보조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 김○○의 선거권을 침해한다.청각장애인 중에는 한국수어를 제1언어로 사용하여 국어를 이해하기 어려운 사람, 한국수어를 사용하지 못하지만 국어를 이해할 수 있는 사람 등이 다양하게 존재한다. 한국수어는 국어와 동등한 자격을 가진 대한민국 농인의 공용어이다(한국수화언어법 제1조, 제2조, 제3조 제1호). 국어를 모어로 습득한 사람이 외국어를 새롭게 공부해야 하는 것처럼, 한국수어를 제1언어로 사용하는 사람들에게는 국어가 외국어와 같은 위치에 있다.청각장애인은 청각적 방법으로 선거정보를 취득하기 어렵고, 특히 한국수어를 제1언어로 사용하여 국어를 읽고 이해하기 어려운 청각장애인은 시각적 방법 또는 인터넷을 이용한 선거운동이나 인쇄매체ㆍ인터넷언론사의 보도를 통하여 선거정보를 얻기도 어렵다. 따라서 보편적 매체인 텔레비전을 통하여 이루어지는 이 사건 선거방송에서는 한국수어ㆍ자막을 제공할 필요성이 크고, 모든 청각장애인이 선거정보를 얻을 수 있도록 하려면 한국수어방송과 자막방송을 모두 제공하여야 한다. 특히 한국수어를 제1언어로 사용하는 청각장애인에게 선거방송은 선거정보를 취득할 수 있는 거의 유일한 수단임을 고려해야 한다.다른 법령을 고려하더라도, 이 사건 선거방송에서 의무적으로 이루어지고 있는 한국수어ㆍ자막방송은 지상파방송사업자, 종합편성ㆍ보도전문편성의 방송채널사용사업자가 방송광고를 제외한 이 사건 선거방송에서 방영하는 자막뿐이다(장애인방송고시). 그런데 이 사건 선거방송은 종합유선방송 등을 통하여 이루어질 수도 있고, 한국수어방송도 반드시 필요하므로, 위 자막방송만으로 청각장애인에게 충분한 선거정보가 제공될 수 있다고 보기 어렵다. 장애인방송고시상 장애인방송 편성비율 준수의무를 부담하고 있는 방송사업자들은 한국수어ㆍ자막방송을 할 수 있는 인력, 설비나 기술수준을 이미 확보하고 있으므로, 이들에게 이 사건 선거방송에서 한국수어ㆍ자막방송을 할 의무를 부과하더라도, 과다한 비용을 지출하거나 보도ㆍ편성의 자유 및 선거운동의 자유를 크게 제한하게 된다고 보기 어렵다. 이 사건 한국수어ㆍ자막조항에 의해 침해되는 공익과 청각장애인이 입는 불이익은 현저한 반면, 장애인방송고시에 의한 장애인방송 편성비율 준수의무를 부담하고 있는 방송사업자가 방영하는 이 사건 선거방송에서 한국수어방송 및 자막방송을 하도록 의무를 부과하더라도 과도하다고 볼 수 없다.이 사건 한국수어ㆍ자막조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 김□□, 함○○의 선거권을 침해한다.
2020.8
현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다. 의료기기에 대한 광고는 의료기기의 성능이나 효능 및 효과 또는 그 원리 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 의료기기의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고로서 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다.광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하고, 행정기관의 자의로 민간심의기구의 심의업무에 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 한다.의료기기법상 의료기기 광고의 심의는 식약처장으로부터 위탁받은 한국의료기기산업협회가 수행하고 있지만, 법상 심의주체는 행정기관인 식약처장이고, 식약처장이 언제든지 그 위탁을 철회할 수 있으며, 심의위원회의 구성에 관하여도 식약처고시를 통해 행정권이 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 보기 어렵다. 식약처장이 심의기준 등의 개정을 통해 심의 내용 및 절차에 영향을 줄 수 있고, 심의기관의 장이 매 심의결과를 식약처장에게 보고하여야 하며, 식약처장이 재심의를 요청하면 심의기관은 특별한 사정이 없는 한 이에 따라야 한다는 점에서도 그 심의업무 처리에 있어 독립성 및 자율성이 보장되어 있다고 보기 어렵다.따라서 이 사건 의료기기 광고 사전심의는 행정권이 주체가 된 사전심사로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하고, 이러한 사전심의제도를 구성하는 심판대상조항은 헌법 제21조 제2항의 사전검열금지원칙에 위반된다.재판관 이영진의 반대의견의료기기 광고와 같은 상업적 광고도 표현의 자유의 보호대상이 되고, 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다.그러나 한국의료기기산업협회는 의료기기 광고 사전심의업무와 관련하여 식약처장으로부터 구체적 업무지시를 받지 않고 있고, 심의위원회 구성에 있어 식약처장의 관여가 최소화되어 있을 뿐만 아니라, 재정적으로 독립하여 운영되는 등 행정청으로부터 독립된 민간 자율기구로서 그 행정주체성이 인정되지 아니하므로, 이 사건 의료기기 광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다고 할 수 없다.잘못된 의료기기 광고로 인해 국민들이 입을 수 있는 피해가 크고, 사후적 제재만으로는 국민의 생명과 건강을 담보할 수 없으므로, 심판대상조항이 의료기기 광고에 대해 사전심의를 거치도록 규정한 것은 국민의 생명과 건강을 보호하기 위한 불가피한 규제로서 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내라 할 것이어서, 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.
