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1992.1

헌재 1992. 1. 28. 89헌가8 [한정합헌]

1. 당(當) 재판소(裁判所)는 이미 2회에 걸쳐 개정(改正) 전(前) 국가보안법(國家保安法) 제7조 제5항·제1항에 대하여 그 소정행위에 의하여 국가(國家)의 존립(存立)·안전(安全)이나 자유민주적(自由民主的) 기본질서(基本秩序)에 실질적(實質的) 해악(害惡)을 줄 명백한 위험성(危險性)이 있는 경우에 처벌되는 것으로 축소제한해석(縮小制限解釋)하는 한 헌법(憲法)에 위반되지 아니한다고 판시하였는바, 이제 이와 달리 판단하여야 할 필요가 있다고 인정되지 아니하므로 그 결정(決定)을 그대로 유지하기로 한다.2. 가. "현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회(集會) 또는 시위(示威)"를 주관(主管)하거나 개최(開催)한 자를 처벌하고 있는 개정(改正) 전(前) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항은 문언해석상 그 적용범위(適用範圍)가 과도하게 광범위(廣範圍)하고 불명확(不明確)하므로, 헌법(憲法)상 보장된 집회(集會)의 자유(自由)를 위축시킬 수 있고 법운영 당국에 의한 편의적(便宜的)·자의적(恣意的) 법운영집행(法運營執行)을 가능하게 함으로써 법치주의(法治主義)와 권력분립주의(權力分立主義) 및 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 위배될 수 있으며 법집행을 받는 자에 대한 평등권(平等權) 침해가 될 수 있어 기본권제한(基本權制限)의 한계(限界)를 넘어서게 되어 위헌(違憲)의 소지가 있다.나. 그러나 민주체제(民主體制) 전복을 시도하는 집회(集會)·시위(示威)나 공공(公共)의 질서(秩序)에 관한 법익침해(法益侵害)의 명백한 위험(危險)이 있는 집회(集會)·시위(示威)까지 집회(集會)의 자유(自由)라는 이름으로 보호하는 것이 헌법(憲法)이 아닌 것이며, 대중적(大衆的) 집회(集會)에는 뜻밖의 자극에 의하여 군중의 흥분을 야기시켜 불특정 다수인의 생명·신체·재산 등에 위해를 줄 위험성(危險性)이 내재되어 있는 것으로 이를 막자는데도 위 조문(條文)의 취의(趣意)가 있다고 할 것인즉 위 조문(條文)의 합헌적(合憲的)이고 긍정적(肯定的)인 면도 간과해서는 안될 것이므로, 헌법(憲法)과의 조화, 다른 보호해야 할 법익과의 조정하에 해석상 긍정적(肯定的)인 면을 살리는 것이 마땅하다.다. 따라서 위 조문(條文)은 각 그 소정행위가 공공(公共)의 안녕(安寧)과 질서(秩序)에 직접적(直接的)인 위협(威脅)을 가할 것이 명백한 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석(解釋)하에 헌법(憲法)에 위반되지 아니한다.재판관 변정수의 반대의견(反對意見)1. 개정(改正) 전(前) 국가보안법(國家保安法) 제7조 제5항·제1항은 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 반하고 국민(國民)의 알 권리(權利)를 철저히 봉쇄하고 있으며 헌법(憲法)의 평화통일이념(平和統一理念)에 반하는 위헌법률(違憲法律)로서 한정합헌결정(限定合憲決定)은 우리 법제상 허용될 수 없어 위 조문(條文)은 합헌해석(合憲解釋)을 할 여지가 없는 명백한 위헌법률(違憲法律)일 뿐만 아니라, 다수의견(多數意見)이 2년전에 내린 국가보안법(國家保安法)에 관한 헌법적(憲法的) 판단(判斷)을 변경하여야 할 사정변경(事情變更)이 없다고 하여 그 결정(決定)을 그대로 유지하기로 한 것은 시대적(時代的) 전환기(轉換期)에 헌법재판소(憲法裁判所)에 부여된 막중한 의무를 제대로 수행하였다고 할 수 있을지 의문이다.2. 가. 개정(改正) 전(前) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항에 규정된 "현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회(集會) 또는 시위(示威)"라는 표현은 그 전체가 처벌대상으로서의 금지(禁止)되는 집회(集會) 또는 시위(示威)의 구성요건(構成要件)으로서는 극히 애매모호하고 광범위하여 명확성(明確性)이 결여되어 죄형법정주의(罪刑法定主義)를 선언한 헌법(憲法) 제12조 제1항에 반할 뿐만 아니라 법집행기관의 편의적·자의적 법집행을 가능하게 함으로써 집회(集會) 및 시위(示威)의 자유(自由)를 보장한 헌법(憲法) 제21조 제1항에 위반되고 기본권 제한의 한계(限界)를 벗어나 신체(身體)의 자유(自由)와 집회(集會) 및 시위(示威)의 자유(自由)의 본질적(本質的)인 내용(內容)을 침해하는 위헌법률(違憲法律)이다.나. 위 조문(條文)은 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 위배되어 처음부터 위헌(違憲)·무효(無效)인 형벌법규(刑罰法規)이고 헌법합치적(憲法合致的) 해석(解釋)에 의하여 합헌(合憲) 또는 유효(有效)한 법률(法律)로 전환시킬 수 없고, 다수의견(多數意見)이 그 적용기준으로 내세운 "각 그 소정행위가 공공(公共)의 안녕(安寧)과 질서(秩序)에 직접적(直接的)인 위협(威脅)을 가할 것이 명백(明白)한 경우"라는 표현(表現) 역시 애매모호하고 광범위한 표현이어서 법집행 기관의 주관적 해석에 맡길 수밖에 없는 구성요건(構成要件)을 하나 더 추가한 것에 다름없다.재판관 김진우의 반대의견(反對意見)2. 가. 개정(改正) 전(前) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항은 그 표현이 애매모호하고 지나치게 광범위하여 명확성(明確性)의 원칙(原則)에 반하여 기본권제한(基本權制限)의 한계를 넘었으므로 헌법(憲法) 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항에 반하여 위헌(違憲)이다.나. 비록 개정(改正) 전(前) 국가보안법(國家保安法) 제7조 제5항·제1항에 관하여는 한정합헌결정(限定合憲決定)을 할 수 밖에 없는 절박한 필요성이 있으나, 개정(改正) 전(前) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항에 관하여는 동 조문이 민주주의의 실현을 위해 필수적인 집회(集會) 및 시위(示威)의 자유(自由)의 본질적(本質的)인 내용(內容)을 침해할 수 있는 규정이고 또 이미 법(法)이 개정되어 이에 대한 위헌선언(違憲宣言)을 하여도 법의 공백상태(空白狀態)에서 오는 피해도 없을 뿐만 아니라 공공(公共)의 안녕질서(安寧秩序)가 더 위협받을 상황도 아니어서 한정합헌결정(限定合憲決定)을 하여야 할 절박한 필요성(必要性)이 없으므로 마땅히 위헌결정(違憲決定)하여야 한다.제청법원 : 서울형사지방법원(1989.1.23. 89초73 위헌제청신청)제청신청인 : 김 ○ 기대리인 변호사 장 기 욱

1992.1

[대판 1992.1.21, 91도1170]

주식회사의 대표이사가 대표이사의 지위에 기하여 그 직무집행행위로서 타인이 점유하는 위 회사의 물건을 취거한 경우에는, 위 행위는 위 회사의 대표기관으로서의 행위라고 평가되므로, 위 회사의 물건도 권리행사방해죄에 있어서의 “자기의 물건”이라고 보아야 할 것이다.

1992.1

[대판 1992. 1. 21., 91도1402, 전원합의체]

가. 부녀매매죄는 부녀자의 신체의 자유를 그 일차적인 보호법익으로 하는 죄로서 그 행위의 객체는 부녀이고, 여자인 이상 그 나이나 성년, 미성년, 기혼 여부 등을 불문한다고 보아야 하고, 행위의 주체에는 제한이 없으니 반드시 친권자등의 보호자만이 본 죄의 주체가 될 수 있다는 것도 근거 없는 해석이라 할 것이며, 요컨대 본죄의 성립 여부는 그 주체 및 객체에 중점을 두고 볼 것이 아니라 매매의 일방이 어떤 경위로 취득한 부녀자에 대한 실력적 지배를 대가를 받고 그 상대방에게 넘긴다고 하는 행위에 중점을 두고 판단하여야 하므로 매도인이 매매 당시 부녀자를 실력으로 지배하고 있었는가 여부 즉 계속된 협박이나 명시적 혹은 묵시적인 폭행의 위협 등의 험악한 분위기로 인하여 보통의 부녀자라면 법질서에 보호를 호소하기를 단념할 정도의 상태에서 그 신체에 대한 인계인수가 이루어졌는가의 여부에 달려 있다고 하여야 할 것이다.나. 형법 제37조 전단의 경합범으로 같은 법 제38조 제1항 제2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정인 것이고 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 것인바, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수 밖에 없다. [반대의견]형법 제37조 전단의 경합범으로 동시에 판결하여 일개의 형을 선고할 수 있었던 수개의 죄는 서로 과형상 불가분의 관계에 있었다고 볼 수 있으므로, 실제로 일개의 형이 선고되었는지의 여부와 관계없이 상소불가분의 원칙이 적용된다고 해석하는 것이 이론상 일관된 태도라 할 것인바 경합범 중 일부에 대하여는 유죄, 다른 일부에 대하여는 무죄를 선고하였다고 하더라도,무죄 부분에 대하여 상소가 제기됨으로써 그 부분이 유죄로 변경될 가능성이 있게 되는 경우에는, 유죄 부분에 대하여 따로 상소가 되지 않았더라도 상소불가분의 원칙이 적용되어 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 상소심에 이심되는 것이고, 따라서 상소심 법원이 무죄 부분을 파기하여야 할 경우에는 직권으로 유죄 부분까지도 함께 파기하여 다시 일개의 형을 선고할 수 있도록 하여야 한다.(전부파기설) [반대의견에 대한 보충의견]형사소송법의 해석 적용에 있어서 특별한 사정이 없는 한 실체법인 형법의 규정의 취지에 충실히 따라야 할 것인바 형법 제37조 전단의 경합범으로 기소된 수개의 죄가 다같이 유죄로 판단되는 경우 형법은 제38조 제1항 제2호에서 단일한 형으로 처벌한다는 원칙을 규정하고 있는 취지에 비추어 형사소송법 제342조 제2항을 해석함에 있어 일부 무죄판결의 무죄 부분에 대하여만 상소가 제기된 경우에 그와 경합범관계에 있는 유죄 부분도 과형상 불가분관계에 있는 것으로서 당연히 상소의 효력이 미친다고 새겨 무죄 부분이 파기되는 때에는 유죄 부분과 합하여 단일한 형으로 처단하게 함이 타당하다.

1992.1

[대판 1992. 1. 21., 91누1264]

가. 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.나. 행정행위의 부관인 부담에 정해진 바에 따라 당해 행정청이 아닌 다른 행정청이 그 부담상의 의무이행을 요구하는 의사표시를 하였을 경우, 이러한 행위가 당연히 또는 무조건으로 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수는 없다.다. 건설부장관이 공유수면매립면허를 함에 있어 그 면허조건에서 울산지방해운항만청이 울산항 항로 밑바닥에 쌓인 토사를 준설하여 당해 공유수면에 투기한 토량을 같은 해운항만청장이 산정 결정한 납입고지서에 의하여 납부하도록 정한 경우에 있어 건설부장관이 공유수면매립면허를 받은 자에게 부관으로 당해 공유수면에 이미 토사를 투기한 해운항만청장에게 그 대가를 지급하도록 한 조치에 대하여 별도의 법령상의 근거나 그 징수방법, 불복절차, 강제집행 등에 관한 규정이 없다면 이에 의해 같은 해운항만청장이 한 수토대금의 납부고지행위는 항만준설공사를 함에 있어 투기한 토사가 그 매립공사에 이용됨으로써 이득을 본다는 취지에서 준설공사비용의 범위 내에서 이를 회수하려는 조치로서 그 법적 성격 등에 비추어 볼 때 이를 가리켜 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례. 라. 위 “다”항의 경우 해운항만청장이 공유수면매립면허를 받은 자에게 위 수토대금을 납부하지 않을 경우에는 국세체납의 예에 의하여 징수하겠다는 의사표시를 한 바 있었다고 하여도 이는 법령상의 근거 없이 한 것으로서 이 때문에 위 수토대금의 납부고지행위가 공권력을 가진 우월한 지위에서 행하는 행정처분이나 행정작용이 된다고 할 수 없고 세입금납세고지서에 의하여 납부할 것을 고지하였다 하여도 마찬가지이다.

1992.1

[대판 1992. 1. 21., 91누1684]

가. 행정소송에 있어서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이라고 할 것이고 자백의 대상이 될 수는 없다.나. 부가가치세법 제9조 제2항과 그 시행령 제22조 제2호에는 중간지급 조건으로 용역을 공급한 경우에는 그 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 용역의 공급시기로 보도록 규정하고 있고, 법인세법 제9조 제1항과 제17조의 해석상 법인소득의 귀속 사업년도는 원칙적으로 그 수입할 금액과 그 수입할 권리가 확정된 때, 즉 법률상 그 권리를 행사할 수 있게 된 연도라고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 조선회사가 중간지급 조건으로 선박을 해체하는 용역을 공급하였다면 위 용역의 공급시기는 각 대가를 받기로 한 때가 됨이 명백하고, 위 회사의 법인소득에 가산될 익금의 귀속년도는 위 각 채권이 확정된 사업년도가 된다 할 것이다.다. 대손금의 형태가 법적으로는 청구권이 소멸되지 않고 채무자의 자산상황, 지급능력 등에 비추어 회수불능이라는 회계적 인식을 한 경우에 불과하다면 이는 채권 자체는 그대로 존재하고 있으므로 법인이 회수불능이 명백하게 되어 대손이 발생하였다고 회계상의 처리를 하였을 때에 한하여 이것이 세무회계상 법인세법시행령 제21조에 따른 대손의 범위에 속하는지 여부를 가려 그 대손이 확정된 사업년도의 손금으로 산입할 수 있다.

1992.1

[대판 1992.1.17, 91도2837]

공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립되고 이와 공모한 자 역시 그 간접정범의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 여기서 말하는 공범은 반드시 공무원의 신분이 있는 자로 한정되는 것은 아니라고 할 것이다.

1992.1

[대판 1992. 1. 17., 91누3130]

가. 행정행위를 한 처분청은 그 처분 당시에 그 행정처분에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별개의 행정행위로 이를 철회하거나 변경할 수 있다.나. 사업구역을 충청남도 일원으로 한 당초의 장의자동차운송사업 면허처분 후 그 사업구역을 청양군 일원으로 축소 변경하는 처분을 한 것이 그 처분으로 원고가 입게 될 불이익을 감안하더라도 일부 지역 주민들의 장의자동차 이용불편, 업체 간의 과당경쟁, 부당 요금징수 등으로 인한 운송질서 문란을 방지하기 위하여 사업구역을 시, 군별로 축소할 공익상의 필요가 있어 재량권 남용 등의 위법이 없다고 본 사례.

1992.1

[대결 1992. 1. 7., 자, 91마692]

가. 원인무효로 인한 부동산 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소, 유체동산의 인도와 불법행위로 인한 손해배상청구가 병합된 경우 금원의 지급청구 부분은 등기의 말소청구등과 독립하여 하는 청구이지 이에 부대하여 청구하는 민사소송법 제24조 제2항의 과실, 손해배상, 위약금 또는 비용이라고 볼 수 없다.나. 위 "가"항과 같은 법 조항에 의하여 소송의 목적의 가액에 산입하지 아니하는 ‘소송의 부대목적이 되는 손해배상’이라 함은 주된 청구의 이행을 지연하였기 때문에 생기는 지연배상을 의미한다.

1991.12

[대결 1991. 12. 30., 자, 91모76]

체포, 구금 당시에 헌법 및 형사소송법에 규정된 사항(체포, 구금의 이유 및 변호인의 조력을 받을 권리) 등을 고지받지 못하였고, 그 후의 구금기간 중 면회거부 등의 처분을 받았다 하더라도 이와 같은 사유는 형사소송법 제93조 소정의 구속취소사유에는 해당하지 아니한다.

1991.12

[대결 1991. 12. 30., 자, 91마726]

민사소송법 제361조가 소송비용의 재판에 대하여 독립하여 상소할 수 없다고 규정한 것은 본안의 재판에 대하여 불만이 없는 사람에게 부수적 재판인 비용부담의 재판에 관하여 따로 불복을 신청할 수 있게 하면 그 비용부담의 적정 여부를 가리기 위하여 다시 본안재판의 적정 여부까지 가려 보아야 하는 본말을 전도하는 현상이 생기게 되므로 본안재판에 대한 불복과 함께 하는 것이 아니면 허용하지 아니한다는 취지이고, 그 규정이 헌법 제23조 제1항과 제27조 제1항에 위반되는 것이 아니다.

1991.12

[대판 1991. 12. 27., 91도2527]

가. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄를 목적으로 한 단체라 함은 위 법 소정의 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적 결합체로서 그 단체의 구성원이 일응 수괴, 간부 및 단순 가입자 등으로 구분될 수 있거나, 그 단체를 주도할 수 있는 최소한도의 지휘 통솔 체제를 갖추어야 하지만 폭력행위의 방법에 의하여 위 법률 제2조 제1항 소정의 범죄를 범하는 것을 목적으로 하는 이상 그 중 어느 범죄를 범하는 것을 목적으로 하는가 여부까지 특정할 필요는 없다. 나. 형사소송법 제221조의2 제5항에 의하면 증인신문절차에 있어서는 피고인 및 변호인의 참여는 필요적 요건이 아니라고 할 것이어서 피고인이나 변호인에게 참여의 기회를 부여하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 다. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 “흉기 기타 위험한 물건” 이라 함은 사람을 살상할 특성을 갖춘 총, 칼과 같은 물건은 물론 그 밖의 물건이라도 사회통념상 이를 이용하면 상대방이나 제3자가 살상의 위험을 느낄 수 있는 것을 포함하는바, 깨어지지 아니한 상태의 맥주병 역시 위의 위험한 물건에 해당한다고 하여야 할 것이다.

1991.12

[대판 1991.12.27, 91도1169]

택시 운전사인 피고인이 고객인 가정주부들에게 입에 담지 못할 욕설을 퍼부은 데서 발단이 되어 가정주부인 피해자 등으로부터 핸드백과 하이힐 등으로 얻어 맞게 되자 그 때문에 입은 상처를 고발하기 위해 파출소로 끌고 감을 빙자하여 피해자의 손목을 잡아 틀어 상해를 가했다면 피고인의 행위가 사회통념상 용인될 만한 상당성이 있는 정당행위라고 볼 수는 없다고 한 사례.

1991.12

[대판 1991. 12. 27., 90도2800]

가. 직권남용죄의 “직권남용”이란 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 따라서 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별되며, 또 직권남용죄에서 말하는 “의무”란 법률상 의무를 가리키고, 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 아니한다.나. A본부장이 B연구소 C과장에게 고문치사자의 사인에 관하여 기자간담회에 참고할 메모를 작성하도록 요구한 경우에 있어서 위 과장의 메모작성행위가 B연구소의 행정업무에 관한 행정상 보고의무라고 할 수 없고 A본부장이 위 과장에게 메모를 작성토록 한 행위가 그 일반적 권한에 속하는 사항이라고도 볼 수 없으며 또 위 과장이 그 요청에 따라 작성해 준 메모는 정식 부검소견서가 아니어서 동인이 위 메모를 작성하여 줄 법률상 의무가 있는 것도 아닐 뿐만 아니라, 그와 같은 메모를 작성하여 준 것도 단순한 심리적 의무감 또는 스스로의 의사에 기한 것으로 볼 수 있을 뿐이어서 법률상 의무에 기인한 것이라고 인정할 수도 없으므로, A본부장이 동인에게 메모의 작성을 요구하고 이를 동인이 내심의 의사에 반하여 두번이나 고쳐 작성하도록 하였다 하여도 이를 의무 없는 일을 하게 한 것이라고 볼 수 없어 직권남용죄는 성립되지 아니한다.다. A본부장이 가혹행위치사사건에 대한 수사지휘를 하지 아니하고 오히려 적극적으로 은폐하려 함으로써 그의 수사지휘직무를 포기한 것으로 볼 수 있는데도 원심이 신빙성 있는 증거들을 아무런 합리적 이유 없이 배척하여 무죄를 선고함으로써 사실을 오인한 위법이 있다하여 이를 파기한 사례.

1991.12

[대판 1991. 12. 27., 91므30]

가. 혼인, 입양 등의 신분행위에 관하여 민법 제139조 본문을 적용하지 않고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐 아니라 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지도 아니하고 또 앞으로도 그럴 가망이 없는 경우에는 무효의 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다. 나. 양모와 15세 미만인 양자의 대낙권자인 생부 사이에 양자가 양모와 동거하지도 않고 그 보호, 감독 및 교양을 받지도 않으며 입양의 본래 목적인 종손의 역할도 장차 장성하면 조상의 봉제사를 하기로 하는 입양의 합의 후 불과 1개월여 만에 양모가 그 입양의사를 철회하였음에도 위 생부가 일방적으로 입양신고를 하여 호적부에 입양이 등재되자 다시 양모와 생부가 이를 추인하기로 합의하였으나 입양의 실체가 전혀 이루어지지 않아, 당사자 간에 추인의 합의가 있었다는 사정만으로는 무효인 입양신고가 소급하여 유효하게 된다고 할 수 없다고 본 사례.

1991.12

[대판 1991. 12. 27., 91다4409, 91다4416 판결]

가. 법인등기부에 이사 또는 감사로 등재되어 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사 또는 감사로 추정된다고 할 것이다. 나. 수회에 걸쳐 이사(또는 감사)로 선임 또는 중임되어 온 자가 그를 다시 이사(또는 감사)로 선임하는 주주총회결의가 부존재한다고 하더라도 그 후임 이사(또는 감사)가 없는 결과가 되어 퇴임이사(또는 퇴임감사)로서 계속 이사(또는 감사)로서의 권리, 의무를 가진다고 본 사례. 다. 민사소송법 제72조 제1항 후단의 사해방지참가의 경우는 원고와 피고가 당해소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우라야만 할 것이다.