최신판례
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2016.9
[1] 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다.[2] 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없으니 이는 집행장애사유에 해당한다. 다만 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나아간 것이기는 하나 채권추심명령이나 채권전부명령과는 달리 집행채권의 현금화나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니므로, 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 채무자를 상대로 한 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없다.[3] 집행채권에 대한 압류 등이 있은 후에 집행채권자가 채무자의 채권에 대하여 압류명령을 받은 경우에 채권압류명령의 제3채무자는 민사집행법에 따른 공탁을 함으로써 채무를 면할 수 있으나, 위 채권압류명령은 보전적 처분으로서 유효한 것이고 현금화나 만족적 단계로 나아가는 데에는 집행장애사유가 존재하므로, 이를 원인으로 한 공탁에는 가압류를 원인으로 한 공탁과 마찬가지의 효력(민사집행법 제297조 참조)만이 인정된다. 따라서 위와 같은 공탁에 따른 사유신고는 부적법하고, 이로 인하여 채권배당절차가 실시될 수는 없으며, 만약 채권배당절차가 개시되었더라도 배당금이 지급되기 전이라면 집행법원은 공탁사유신고를 불수리하는 결정을 하여야 한다.[4] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있는데, 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하는 것이고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이에 대하여 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 할 수 있다. 그리고 이러한 경우에는 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에 관한 법리가 그대로 적용된다.
2016.9
[다수의견] 지방의회 의결의 재의와 제소에 관한 지방자치법 제172조 제4항, 제6항의 문언과 입법 취지, 제·개정 연혁 및 지방자치법령의 체계 등을 종합적으로 고려하여 보면, 아래에서 보는 바와 같이 지방자치법 제172조 제4항, 제6항에서 지방의회 재의결에 대하여 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있는 주체로 규정된 ‘주무부장관이나 시·도지사’는 시·도에 대하여는 주무부장관을, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사를 각 의미한다. 가) 지방의회의 재의결에 대한 주무부장관이나 시·도지사의 제소 지시 또는 직접 제소는 지방자치단체의 장의 재의요구에 대하여 지방의회가 전과 같은 내용으로 재의결을 한 경우 비로소 할 수 있으므로, 지방의회의 재의결에 대한 제소 지시 또는 직접 제소 권한(이하 ‘제소 등 권한’이라고 한다)은 관련 의결에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 재의요구를 지시할 권한이 있는 기관에만 있다고 해석하는 것이 지방자치법 제172조의 체계에 부합한다. 나) 이와 달리 주무부장관의 경우 재의요구 지시 권한과 상관없이 모든 지방의회의 재의결에 대한 제소 등 권한이 있다고 본다면 시·군 및 자치구의회의 재의결에 관하여는 주무부장관과 시·도지사의 제소 등 권한이 중복됨에도 지방자치법은 상호관계를 규율하는 규정을 두고 있지 아니하다. 이는 주무부장관과 시·도지사의 지도·감독 권한이 중복되는 경우에 관한 지방자치법 제163조 제1항 및 제167조 제1항이 ‘1차로 시·도지사의, 2차로 행정자치부장관 또는 주무부장관의 지도·감독을 받는다’는 명시적인 규정을 두어 중복되는 권한 사이의 상호관계를 규율하고 있는 입법태도와 명백하게 다르다. 다) 지방자치법은 1949년 제정된 이래 장관이 시·군·자치구의회의 재의결에 대하여 직접 통제·감독 권한을 행사할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 아니하다가, 1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되면서 현행 지방자치법 제172조 제4항과 유사한 규정을 제159조 제4항으로 신설하였으나, 개정이유에서 장관의 감독 권한을 시·군·자치구에 대해서까지 확대하는 것인지에 관하여는 전혀 언급이 없는데, 국가와 지방자치단체 사이의 권한 통제라는 중요한 사항에 관하여 입법자가 아무런 설명 없이 권한의 중복관계에 대한 명확한 규정도 두지 아니한 채로 통제 및 감독 권한을 확장하였다고 보기는 어렵다. 라) 그 밖에 지방자치법은 제16조 제3항 내지 제7항, 제170조 제2항, 제172조 제7항 등에서 주민 감사청구에 따른 감사 절차, 직무이행명령의 대집행, 지방의회 의결에 대한 재의요구 지시의 불이행에 따른 제소 지시 또는 직접 제소에 대하여 ‘주무부장관이나 시·도지사’의 권한과 후속조치를 규정하고 있는데, 관련 규정의 체계와 형식, 내용에 비추어 보면 위 각 조항들은 각 조의 제1항에 따라 주무부장관은 시·도에 대하여, 시·도지사는 시·군 및 자치구에 대하여 각각 일정한 권한을 가지고 있는 것이 전제되어 있음을 알 수 있다. 마) 헌법 제107조 제2항은 "명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다."라고 규정함으로써 명령·규칙에 대한 추상적 규범통제가 아닌 구체적 규범통제를 원칙으로 하고 있으므로, 위법 여부가 문제 되는 조례는 사후적으로도 법원에 의한 심사의 대상이 될 수 있어서, 반드시 주무부장관의 제소 지시 또는 직접 제소 방식에 의하여 조례안에 대한 사전 통제를 해야 할 필요성이 크다고 보기도 어렵다. [대법관 김창석, 대법관 권순일의 반대의견] 지방자치법 제172조 제4항, 제6항의 문언상 지방자치단체의 조례가 법령에 위반된다고 판단됨에도 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니함을 이유로 대법원에 제소를 하는 경우에 제소권자를 주무부장관 또는 시·도지사로 병렬적으로 규정하고 있는 점, 위 법률조항의 취지가 국가가 지방자치행정의 합법성을 감독하고 국가법질서의 통일성을 유지하려는 데 있다는 점 등에 비추어 보면, 주무부장관은 지방자치단체가 ‘시·도’ 또는 ‘시·군 및 자치구’인지 관계없이 제소권을 가진다고 보아야 하고, 다수의견과 같이 ‘시·도’에 대하여는 주무부장관에게, ‘시·군 및 자치구’에 대하여는 시·도지사에게만 있다고 해석할 것은 아니다. 만약 이와 달리 주무부장관에게 ‘시·군 및 자치구’ 의회의 조례안 재의결에 대하여 제소할 권한이 없다고 해석한다면, 주무부장관은 조례안 재의결이 법령에 위반된다고 판단하는 경우에도 시·도지사가 제소하지 아니하면 위법한 상태를 용인할 수밖에 없게 되고, 그 결과 법령 위반 여부가 문제 되는 동일한 내용의 조례안이 시·도지사의 제소 여부에 따라 효력을 달리하는 결과가 발생할 우려가 있다. 또한 상위법령에 위배된다고 판단되는 경우에도 형식적 요건만 갖추면 일정한 절차를 거쳐 조례로 제정될 수 있도록 하고, 사후적으로 사법심사를 거쳐 무효화되도록 하는 것은 지방행정의 낭비를 초래하고, 자치입법에 대한 주민의 신뢰를 실추시키는 결과를 야기하며, 회복하기 어려운 법질서의 혼란을 가져올 수 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법률조항은 이를 사전에 시정하기 위한 제도적 장치로서 지방자치제도의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없으므로, 이 점에서도 위 법률조항의 적용 범위를 축소하여 해석할 것은 아니다.
2016.9
[1] 구 주택법(2013. 12. 24. 법률 제12115호로 개정되기 전의 것) 제43조 제7항 제2호는 공동주택의 입주자대표회의의 구성·운영 및 의결사항에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고, 그 위임에 따라 구 주택법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22254호로 개정되어 2013. 1. 9. 대통령령 제24307호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제50조 제7항에 “동별 대표자의 임기는 2년으로 하되, 한 차례만 중임할 수 있다.”는 규정을 신설하였다. 이와 같이 구 주택법 시행령이 입주자대표회의 구성원인 동별 대표자의 임기를 정하면서 중임 횟수를 1회로 제한하는 규정을 둔 것은 동별 대표자의 장기적인 직무수행에 따라 발생할 수 있는 업무수행의 경직이나 충실의무 해태, 공동주택 관리와 관련한 각종 비리, 입주자 상호 간의 분열과 반목 등의 부작용을 방지함과 아울러, 다수의 입주자들에게 공동주택 관리에 참여할 수 있는 기회를 폭넓게 보장함으로써 입주자대표회의 구성원의 다양성을 확보하고 입주자대표회의의 적정하고 투명한 운영을 도모하려는 데 취지가 있다. 한편 주택법 시행령 부칙(2010. 7. 6.) 제1조 본문은 “이 영은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하고, 제2조 제2항은 “제50조 제7항의 개정규정은 이 영 시행 후 최초로 선출되는 동별 대표자부터 적용한다.”고 규정하고 있다(이하 제2조 제2항을 ‘부칙규정’이라 한다). 이는 신설된 동별 대표자 중임제한 규정인 구 주택법 시행령 제50조 제7항에 대한 적용 범위를 명시하는 경과규정으로서, 구 주택법 시행령 시행 전에 이미 임기를 1회 이상 마친 동별 대표자의 종전 임기와 시행 당시 임기 중인 동별 대표자의 당해 임기는 신설된 중임제한 규정을 적용할 때 재임(在任) 횟수로 산정하지 아니한다는 의미이다. 이러한 경과규정을 둔 취지는 과거 동별 대표자 임기를 마친 사실을 이유로 장래 동대표로 선출될 입주자 등의 참여권을 박탈하거나 제한하지 아니하도록 함과 동시에, 이미 동별 대표자로 선출되어 임기 중인 입주자 등의 신뢰를 보호하고 신설된 중임제한 규정을 곧바로 적용할 때 발생할 수 있는 제도 운영상의 혼란을 방지하려는 데 있다. 이와 같은 부칙규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면 구 주택법 시행령이 시행되기 전부터 개별 공동주택관리규약에 구 주택법 시행령 제50조 제7항과 동일한 내용으로 동별 대표자의 중임을 제한하는 별도의 규정이 존속하여 온 경우에는 부칙규정이 공동주택관리규약상 중임제한 규정의 적용까지 배제하는 취지라고 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 중임제한 규정은 구 주택법 시행령 제50조 제7항이 신설된 후에도 그대로 유효하게 적용된다.[2] 구 주택법(2013. 12. 24. 법률 제12115호로 개정되기 전의 것) 제43조, 구 주택법 시행령(2013. 1. 9. 대통령령 제24307호로 개정되기 전의 것) 제50조 등의 규정에 근거하여 구성되는 공동주택의 입주자대표회의는 동별 세대수에 비례하여 선출되는 동별 대표자를 구성원으로 하는 법인 아닌 사단에 해당한다.[3] 소송계속 중 법인 아닌 사단 대표자의 대표권이 소멸한 경우 이는 소송절차 중단사유에 해당하지만(민사소송법 제64조, 제235조) 소송대리인이 선임되어 있으면 소송절차가 곧바로 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조), 심급대리의 원칙상 그 심급의 판결정본이 소송대리인에게 송달됨으로써 소송절차가 중단된다. 이 경우 상소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이나, 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 이때는 상소심에서 적법한 소송수계절차를 거쳐야 소송중단이 해소된다.
2016.8
[1] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 제4조 제1항 제6호, 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(이하 ‘보훈보상자법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호, 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 제3조 제1항 [별표 1] 제2호, 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 [별표 1] 제2호의 내용과 입법 경위, 국가유공자법과 보훈보상자법 관련 규정의 문언상의 차이 등을 종합해 보면, 국가유공자법에 의한 공상군경 등으로 인정되기 위하여 필요한 ‘직접적인 원인관계’는 단순히 직무수행 또는 교육훈련과 사망 또는 상이 사이에 상당인과관계가 있는 것만으로는 부족하고, 사망 또는 상이가 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련을 주된 원인으로 하는 것이어야 한다. 따라서 사망 또는 상이에 직무수행이나 교육훈련이 일부 영향을 미쳤더라도 본인의 과실 또는 사적인 사정이 발생 원인에 상당한 정도로 경합한 경우, 주로 본인의 체질적 소인이나 생활습관에 기인한 경우 또는 기존의 질병이 직무수행이나 교육훈련으로 인하여 일부 악화된 것에 불과한 경우 등과 같이 직무수행이나 교육훈련이 사망이나 상이의 주된 원인이 되었다고 볼 수 없는 경우에는, 국가유공자법령에 정한 국가유공자 요건의 인정 범위에 해당한다고 보기 어렵다.[2] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 제3조 제1항 [별표 1](이하 ‘별표’라 한다) 제2호의 2-8은 국가유공자 인정 기준의 하나로, 2-1부터 2-7까지의 직무수행 또는 교육훈련(군인의 경계·수색·매복·정찰, 장비·물자 등 군수품의 정비·보급·수송 및 관리 등 및 그와 직접 관련된 실기·실습·교육훈련 등)이 ‘직접적인 원인이 되어 급성으로 질병이 발생하였다고 의학적으로 인정된 질병’을 규정하면서 ‘기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 경우는 제외한다’고 규정하고 있다. 그러나 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호는 ‘상이’에 관하여 ‘질병’을 포함한다고 규정하고 있으므로, 별표 제2호의 2-1, 2-2에서 정한 상이에도 사고나 재해로 인한 질병에 의하여 발생한 상이도 포함된다고 보아야 하는데, 어떠한 ‘질병’이 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호(이하 ‘국가의 수호 등’이라 한다)와 직접 관련 있는 직무수행 또는 교육훈련을 주된 원인으로 하여 직접적으로 발생하였다면, 질병 발생 과정에 사고나 재해가 개입되었는지와 무관하게 국민으로부터 존경과 예우를 받아야 한다는 데 차이가 있을 수 없고, 이와 달리 위 제2호의 2-8에 규정된 ‘기존 질병이 원인이 되거나 악화된 경우는 제외한다’는 부분을 문언 그대로 해석하여 기존 질병이 해당 상이의 발생 또는 악화에 영향을 미친 일체의 경우가 제외된다고 해석할 경우, 제2호의 2-1이나 2-2를 적용할 경우와 비교할 때 합리적 근거가 없이 현저하게 차별적인 결과를 초래하게 되어 부당하다. 그러므로 별표 제2호의 2-8에서 ‘기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 경우는 제외한다’고 하고 질병이 ‘급성으로’ 발생할 것을 국가유공자 인정 기준으로 한 부분은, 국가의 수호 등과 직접 관련된 직무수행 또는 교육훈련이 문제된 질병의 발생 또는 악화의 주된 원인으로 평가될 수 없는 경우를 배제하고자 한 취지일 뿐이라고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 기존 질병이 해당 질병의 발생 또는 악화에 일부 관련되거나 영향을 미쳤다고 볼 여지가 있는 경우에도 직무수행 또는 교육훈련이 발병의 주된 원인으로 인정될 수 있다면 국가유공자 요건을 충족하는 것으로 보아야 한다.[3] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호, 제6조의3 제1항, 제6조의4 등 관련 법령의 해석상, 여러 개의 상이에 대한 국가유공자 요건 비해당결정처분에 대한 취소소송에서 그중 일부 상이에 대해서만 국가유공자 요건이 인정될 경우에는 비해당결정처분 중 요건이 인정되는 상이에 대한 부분만을 취소하여야 하고, 비해당결정처분 전부를 취소할 것은 아니다.
2016.8
[1] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있다. 그런데 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이를 압류·가압류할 수 있다.[2] 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 그럼에도 그 이후 대위채권자와 평등한 지위를 가지는 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 전부명령을 받는 것도 가능하다고 하면, 채권자대위소송의 제기가 채권자의 적법한 권리행사방법 중 하나이고 채무자에게 속한 채권을 추심한다는 점에서 추심소송과 공통점도 있음에도 그것이 무익한 절차에 불과하게 될 뿐만 아니라, 대위채권자가 압류·가압류나 배당요구의 방법을 통하여 채권배당절차에 참여할 기회조차 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어, 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하고자 하는 민법 제405조 제2항의 취지에 반하게 된다. 따라서 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무효이다.[3] 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 대위채권자는 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수 있고 제3채무자로부터 변제를 수령할 수도 있으나, 이로 인하여 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 대위채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능은 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 무효이다. 그리고 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되었더라도 판결에 기초하여 금전을 지급받는 것 역시 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속하므로, 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효이다.
2016.8
[1] 행정청이 건설산업기본법 및 구 건설산업기본법 시행령(2016. 2. 11. 대통령령 제26979호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 규정에 따라 건설업자에 대하여 영업정지 처분을 할 때 건설업자에게 영업정지 기간의 감경에 관한 참작 사유가 존재하는 경우, 행정청이 그 사유까지 고려하고도 영업정지 기간을 감경하지 아니한 채 시행령 제80조 제1항 [별표 6] ‘2. 개별기준’이 정한 영업정지 기간대로 영업정지 처분을 한 때에는 이를 위법하다고 단정할 수 없으나, 위와 같은 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 그 사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 영업정지 기간을 감경하지 아니하였다면 영업정지 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다.[2] 구 건설산업기본법 시행령(2016. 2. 11. 대통령령 제26979호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제80조 제1항은 [별표 6]으로 ‘위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간’을 정하도록 하고 있으나, [별표 6]은 단순히 개별 위반행위에 대한 영업정지 기간만을 정하고 있지 아니하고 ‘감경·가중의 사유와 기준’도 아울러 정하고 있으므로, [별표 6]의 감경·가중 규정이 시행령 제80조 제1항의 영업정지 기간의 산정 방법을 규정한 것인지 아니면 같은 조 제2항의 감경·가중 기준을 구체화한 것인지가 문제 된다. 그런데 시행령 제80조 제1항 [별표 6]이 “위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있다.”라고 하면서 열거하고 있는 개별적인 감경·가중 사유들은 같은 조 제2항이 감경·가중 기준으로 제시하고 있는 ‘위반행위의 동기·내용 및 횟수’ 등을 반영한 것이고, 시행령 제80조의 취지가 [별표 6]에 따라 ‘위반행위의 정도·동기·결과’ 등을 고려하여 감경을 한 후 이와 다르다고 보기 어려운 ‘위반행위의 동기·내용·횟수’ 등의 사유로 다시 감경하도록 한 것이라고 해석되지 아니한다. 그리고 시행령 제80조의 연혁을 보더라도, 종전 구 건설산업기본법 시행령(2012. 11. 27. 대통령령 제24204호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항 [별표 6]은 감경·가중 사유를 규정하지 아니한 채 위반행위의 내용에 따른 영업정지의 기간만을 정하고, 국토교통부 예규인 건설업관리규정이 시행령 제80조 제2항의 감경·가중의 기준을 구체화하여 감경 사유와 가중 사유를 세부적으로 규정하고 있었는데, 시행령이 2012. 11. 27. 대통령령 제24204호로 개정되면서 건설업관리규정에 있던 감경·가중 사유 부분이 일부 수정되어 제80조 제1항 [별표 6]에 규정되면서 위 별표의 감경·가중과 같은 조 제2항의 감경·가중이 형식적으로 별개의 감경·가중 제도처럼 보이게 된 것에 불과하다. 이러한 사정들을 종합해 보면, 시행령 제80조 제1항 [별표 6]은 제2항의 감경 기준인 ‘위반행위의 동기·내용 및 횟수’를 구체화하여 이에 해당하는 개별적인 감경 사유를 규정한 것이므로, [별표 6]에 따라 ‘위반행위의 동기·내용 및 횟수’ 등이 고려되어 감경이 이루어진 이상 이에 해당하는 사정들에 대하여 같은 조 제2항에 따른 감경이 고려되지 않았다고 볼 수는 없다. 따라서 행정청이 ‘위반행위의 동기·내용 및 횟수’에 관한 참작 사유에 대하여 [별표 6]에 따른 감경만을 검토하여 영업정지의 기간을 정하였더라도 그 처분이 ‘감경 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 감경 사유에 해당하지 않는다고 오인한 경우’로서 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
2016.8
[1] 국가공무원법은 공무원의 보수 등에 관하여 이른바 ‘근무조건 법정주의’를 규정하고 있다. 이는 공무원이 헌법 제7조에 정한 직업공무원제도에 기하여 국민 전체에 대한 봉사자로서의 특수한 지위를 가지므로 국민 전체의 의사를 대표하는 국회에서 근무조건을 결정하도록 함이 타당할 뿐 아니라, 공무원의 보수 등은 국가예산에서 지급되는 것이므로 헌법 제54조에 따라 예산안 심의·확정 권한을 가진 국회가 예산상의 고려가 함께 반영된 법률로써 공무원의 근무조건을 정하도록 할 필요가 있기 때문이다. 그리고 공무원보수규정 제31조에 따라 공무원의 수당 등 보수는 예산의 범위에서 지급되는데, 여기서 ‘예산의 범위에서’란 문제 되는 보수 항목이 국가예산에 계상되어 있을 것을 요한다는 의미이다. 이와 같이 공무원 보수 등 근무조건은 법률로 정하여야 하고, 국가예산에 계상되어 있지 아니하면 공무원 보수의 지급이 불가능한 점 등에 비추어 볼 때, 공무원이 국가를 상대로 실질이 보수에 해당하는 금원의 지급을 구하려면 공무원의 ‘근무조건 법정주의’에 따라 국가공무원법령 등 공무원의 보수에 관한 법률에 지급근거가 되는 명시적 규정이 존재하여야 하고, 나아가 해당 보수 항목이 국가예산에도 계상되어 있어야만 한다.[2] 국가공무원인 甲 등이 국가가 직장보육시설을 설치하거나 지역의 보육시설과 위탁계약을 맺어 보육을 지원하지 아니하고 있으므로 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항에 따라 보육수당을 지급할 의무가 있다고 주장하면서 국가를 상대로 보육수당의 지급을 구한 사안에서, 국가공무원법령에 위 보육수당에 관한 지급 근거가 없을 뿐 아니라, 구 영유아보육법 제14조 제1항을 국가공무원법 제46조 제5항에 정한 ‘그 밖의 법률에 따른 공무원의 보수에 관한 규정’에 해당한다고 볼 수도 없으며, 위 보육수당이 국가예산에 별도로 계상되어 있지도 아니하므로, 甲 등이 구 영유아보육법 제14조 제1항에 근거하여 곧바로 보육수당의 지급을 구하는 것은 공무원의 ‘근무조건 법정주의’와 항목이 계상된 국가예산에 근거한 공무원 보수 지급의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 한 사례.
