최신판례
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2016.11
심판대상조항은 알몸을 ‘지나치게 내놓는’ 것이 무엇인지 그 판단 기준을 제시하지 않아 무엇이 지나친 알몸노출행위인지 판단하기 쉽지 않고, ‘가려야 할 곳’의 의미도 알기 어렵다. 심판대상조항 중 ‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’은 사람마다 달리 평가될 수밖에 없고, 노출되었을 때 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 신체부위도 사람마다 달라 ‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’을 통하여 ‘지나치게’와 ‘가려야 할 곳’ 의미를 확정하기도 곤란하다.심판대상조항은 ‘선량한 성도덕과 성풍속’을 보호하기 위한 규정인데, 이러한 성도덕과 성풍속이 무엇인지 대단히 불분명하므로, 심판대상조항의 의미를 그 입법목적을 고려하여 밝히는 것에도 한계가 있다.대법원은 ‘신체노출행위가 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과한 경우 심판대상조항에 해당한다.’라고 판시하나, 이를 통해서도 ‘가려야 할 곳’, ‘지나치게’의 의미를 구체화 할 수 없다. 심판대상조항의 불명확성을 해소하기 위해 노출이 허용되지 않는 신체부위를 예시적으로 열거하거나 구체적으로 특정하여 분명하게 규정하는 것이 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하지도 않다. 예컨대 이른바 ‘바바리맨’의 성기노출행위를 규제할 필요가 있다면 노출이 금지되는 신체부위를 ‘성기’로 명확히 특정하면 될 것이다.따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.재판관 김창종, 재판관 안창호의 반대의견심판대상조항의 ‘지나치게 내놓는’은 ‘사회통념상 보통사람이 용인할 수 없는 수준으로 성도덕이나 성풍속을 해하는 신체노출행위’로 해석할 수 있다. 여러 사람이 모일 수 있는 공원에서 성기를 노출하는 행위, 외투로 몸을 감싸고 기다리다가 사람들이 지나갈 때 외투를 벗고 알몸을 드러내는 행위 등이 여기에 해당할 것이고, 모유수유를 위한 유방 노출과 같이 용인 가능한 잠깐 동안의 부득이한 노출은 이에 해당하지 않을 것이다.‘가려야 할 곳’은 심판대상조항의 입법취지 및 개정연혁, 심판대상조항 내용상 이를 옷으로 가리는 부분으로 볼 수 있고, 심판대상조항 구조에 비추어 이를 드러낼 경우 ‘알몸’에 준해 건전한 성도덕이나 성풍속을 어지럽힐 가능성이 있는 부위로 보아야 하는 점 등을 종합하여, 이를 ‘사회통념상 보통사람이 옷으로 가리는 부위로서, 남녀의 성기, 엉덩이, 여성의 유방과 같은 부분’으로 구체화 할 수 있다.지나친 신체노출행위로 ‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’을 주는 행위인지 여부는 보통사람을 기준으로 판단하여야 하므로 사람마다 달리 평가될 수 없다. 남녀의 성기노출행위와 같이 용인할 수 없는 수준의 신체노출행위는 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 행위가 될 가능성이 크고, 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 행위가 무엇인지도 구체적이고 종합적으로 판단할 수 있으므로, 성도덕이나 성풍속상 용인할 수 없는 정도로 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 유발하는 신체노출행위가 무엇인지도 충분히 알 수 있다.‘성기’와 같이 노출이 금지되는 신체부위를 특정하여 열거하는 것은 ‘건전한 성도덕 내지 성풍속’ 보호라는 입법목적을 달성하기에 적절하지 않고, 지나친 노출행위는 행위태양이 다양하고 이에 해당하는지도 사회와 문화에 따라 변동하는 것이므로, 구체적 타당성이나 시의성을 반영한 법집행을 위해 다소 개방적 입법형식을 취할 필요성도 있다.이상과 같이, 심판대상조항의 문언, 입법목적, 입법연혁 등을 종합해 볼 때 심판대상조항이 금지하는 지나친 노출행위를 ‘불특정 또는 다수인이 쉽게 볼 수 있는 장소에서 알몸 또는 남녀의 성기, 엉덩이, 여성의 유방 등과 같이 그 시대의 사회통념상 성도덕 또는 성풍속을 해할 수 있는 신체부위를 보통사람이 용인할 수 없는 수준으로 드러내어 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 불러일으키는 행위’로 충분히 이해할 수 있다.따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
2016.11
심판대상조항은 기피를 통해 특정 사건에서 공정한 심판을 기대하기 어려운 재판관을 직무집행에서 배제할 수 있도록 하면서도 심리정족수 부족으로 인하여 헌법재판소의 심판기능이 중단되는 사태를 방지하기 위한 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 헌법재판은 일반재판과 달리 규범이나 국가작용에 대한 헌법적 판단이 주를 이루고, 재판관은 보다 엄격한 절차를 거쳐 임용되므로, 재판관이 특정 사건의 기초가 되는 상황과 관련하여 일정한 관계를 형성하고 있다 하더라도 그것이 헌법재판의 공정성이나 독립성에 영향을 줄 가능성은 일반재판에 비하여 상대적으로 낮다. 또한, 현행 헌법재판제도는 전원재판부의 재판관 결원을 보충할 수 있는 제도를 두고 있지 아니하여, 재판관의 결원은 곧 합헌 또는 기각의견이 확정되는 것과 같은 결과를 야기하게 되므로, 당사자가 1명의 재판관만 기피가 가능하도록 규정하고 있는 것은 청구인의 신청에 의하여 그 자체로 기피신청 당사자에게 불리한 재판결과를 초래하는 것을 최소화하기 위한 부득이한 조치이다. 한편, 기피제도 외에도 공정한 재판을 보장하기 위한 방법으로 제척과 회피제도가 마련되어 있어, 이를 통해 재판의 공정성에 대한 우려를 불식시킬 수 있다. 결국 심판대상조항은 침해의 최소성에 반한다고 보기 어렵다. 또한, 심판대상조항으로 인하여 청구인이 실제로 공정한 재판을 받지 못할 우려에 비하여, 심리정족수 부족으로 인하여 헌법재판기능이 중단되는 사태를 방지함으로써 달성할 수 있는 공익은 매우 크다고 할 것이므로, 법익 사이의 균형을 상실하였다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.
2016.11
식품 관련 영업은 식품산업의 발전 및 관련 정책의 변화에 따라 수시로 변화하는 특성이 있으므로 수범자인 영업자의 범위나 영업 형태를 하위법령에 위임할 필요성이 있다. 식품 관련 영업자가 준수하여야 할 사항 역시 각 영업의 종류와 특성, 주된 업무 태양에 따라 달라질 수밖에 없으므로 하위 법령에 위임할 필요가 있다.그러나 심판대상조항은 식품접객업자를 제외한 어떠한 영업자가 하위법령에서 수범자로 규정될 것인지에 대하여 아무런 기준을 정하고 있지 않다. 비록 수범자 부분이 다소 광범위하더라도 준수사항이 구체화되어 있다면 준수사항의 내용을 통해 수범자 부분을 예측하는 것이 가능할 수 있는데, ‘영업의 위생관리와 질서유지’, ‘국민의 보건위생 증진’은 매우 추상적이고 포괄적인 개념이어서 이를 위하여 준수하여야 할 사항이 구체적으로 어떠한 것인지 그 행위태양이나 내용을 예측하기 어렵다. 또한 ‘영업의 위생관리와 국민의 보건위생 증진’은 식품위생법 전체의 입법목적과 크게 다를 바 없고, ‘질서유지’는 식품위생법의 입법목적에도 포함되어 있지 않은 일반적이고 추상적인 공익의 전체를 의미함에 불과하므로, 이러한 목적의 나열만으로는 식품 관련 영업자에게 행위기준을 제공해주지 못한다. 결국 심판대상조항은 수범자와 준수사항을 모두 하위법령에 위임하면서도 위임될 내용에 대해 구체화하고 있지 아니하여 그 내용들을 전혀 예측할 수 없게 하고 있으므로, 포괄위임금지원칙에 위반된다.재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 반대의견식품위생법 조항들을 종합하면, 심판대상조항의 “영업자”란 ‘식품위생법 제36조 제1항 각호의 영업 유형 중 어느 하나에 종사하는 자로서 식품위생법에 따라 영업허가를 받거나 영업신고 또는 등록을 한 자’를 의미한다고 볼 수 있고, 대통령령에 규정될 수범자는 위 범위에서 규정될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 또한 심판대상조항은 “영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진”을 위하여 지켜야 할 사항이라고 규정하여 총리령에 규정될 의무의 대강을 정하고 있고, 심판대상조항의 입법목적은 식품의 위생상 위해를 방지하여 식품안전을 확보하고, 식품 영업과 관련하여 거래질서 내지 공공질서에 반하는 행위가 발생하지 않도록 하기 위한 데 있다. 나아가 식품위생법의 여러 규정들은 이와 관련한 다양한 내용들을 규정하고 있다. 그러므로 총리령으로 정하여질 내용이란, 식품위생법 자체에서 규정하고 있는 식품위생과 안전 확보, 올바른 유통질서 및 공공질서의 확립을 위한 다양한 의무들을 보다 자세히 구체적으로 정하거나, 비록 법률에서 직접 규정하지는 않았지만 위와 같은 입법목적을 위하여 각 식품 관련 영업자가 자신의 지배⋅통제 범위 내에서 반드시 준수하여야 할 사항을 정하게 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 그렇다면 심판대상조항은 수범자와 준수사항 부분 모두 예측가능성이 인정되므로 헌법상 포괄위임금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
2016.11
1. 심판대상조항은 정신적 장애인과 성관계를 한 모든 사람을 처벌하는 것이 아니라, 정신적 장애를 원인으로 한 항거불능 혹은 항거곤란 상태를 이용하여, 즉 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 장애인을 간음한 사람을 처벌하는 조항이다. 성적 자기결정권을 행사할 능력이 있는 19세 이상의 정신적 장애인과 정상적인 합의 하에 성관계를 한 사람은 심판대상조항에 의하여 처벌되지 아니하므로, 심판대상조항이 정신적 장애인의 성적 자기결정권을 침해하거나 장애인과 비장애인을 차별하지 아니한다.2. 심판대상조항 중 ‘이용한다’의 의미는 피해자가 정신적인 장애로 인한 항거불능 또는 항거곤란 상태를 인식하고 이에 편승하여 간음에 나아갔다는 의미이다. 장애인준강간죄 사건에 있어 가해자가 간음 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있음을 인식하였음에도 간음행위로 나아간 행위가 바로 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 ‘이용한’ 행위로 평가된다. 형법상 준강간죄, 준사기죄, 부당이득죄에도 ‘이용하여’라는 표현은 널리 사용되고 있다. 따라서 통상의 판단능력을 가진 사람이라면 ‘이용하여’라는 표현을 통해 금지되는 행위가 무엇인지를 충분히 예견할 수 있으므로 심판대상조항 중 ‘이용하여’ 부분은 명확성 원칙에 위배되지 아니한다.3. 장애인준강간죄의 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등 여러 요소를 고려하여 본다면, 입법자가 형법상 준강간죄나 장애인위계등간음죄(성폭력처벌법 제6조 제5항)의 법정형보다 무거운 ‘무기 또는 7년 이상의 징역’이라는 비교적 중한 법정형을 정하여, 법관의 작량감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것에는 나름대로 수긍할 만한 합리적인 이유가 있는 것이고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 아니한다.
2016.11
1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 않는다.2. 이 사건 심판청구에서 청구인이 구하는 것은 특수형태근로종사자인 캐디에 대하여 근로기준법이 전면적으로 적용되어야 한다는 것이다. 특수형태근로종사자의 지위, 노무제공의 방법, 성격, 경제적 종속의 정도의 다양성 등을 고려하였을 때 특수형태근로종사자에게 근로기준법은 그대로 적용될 수 없고, 특수형태근로종사자의 특성이 고려된 별도의 특별법에 의한 보호가 필요하다.이 사건 심판청구는 성질상 근로기준법이 전면적으로 적용되지 못하는 특수형태근로종사자의 노무조건⋅환경 등에 대하여 근로기준법과 동일한 정도의 보호를 내용으로 하는 새로운 입법을 하여 달라는 것으로, 실질적으로 진정입법부작위를 다투는 것과 다름없다. 따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원에서 진정입법부작위를 다투는 것으로써 모두 부적법하다.재판관 김이수의 반대의견청구인의 주장은 심판대상조항이 근로기준법의 적용대상을 사용종속관계가 인정되는 근로자로만 한정하고, 근로기준법상 근로자에 해당하지 않으나 근로자와 유사한 지위에 있는 사람을 배제함으로써 평등원칙에 위배된다는 것이므로, 이 사건 심판청구는 심판대상조항이 불완전⋅불충분한 입법임을 다투는 것으로써 적법하다.우리 사회에서 특수형태근로종사자의 수는 점차 증가하고 있음에도, 이들에 대한 노동법적 보호가 미흡함에 따라 사회적인 문제가 야기되고 있다. 심판대상조항은 사업주와 사용종속관계에 있는 노무제공자만을 근로자로 인정하고, 근로자와 유사한 지위에 있는 노무제공자들에 대하여 근로기준법의 적용을 전면적으로 배제함으로써, 노무제공자들의 근로조건 등에 대한 보호가 ‘전부 아니면 전무’하게 이루어지도록 하고 있다. 이처럼 근로기준법의 적용 여부를 결정짓고 있는 심판대상조항이 위헌임을 다투는 이 사건 심판청구는 적법하고, 따라서 이에 대한 본안판단에 나아가야 한다.
2016.11
이 사건 시행령조항은 형벌조항의 구성요건 일부를 규정하고 있는 조항으로서, 검사의 기소와 법원의 재판을 통한 형벌의 부과라는 구체적 집행행위가 예정되어 있으므로, 원칙적으로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다.나아가 집행기관인 검사나 법원이 이 사건 시행령만을 적용하여 기소나 재판을 할 수 없고 형벌조항인 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제4조, 형법 제129조 등을 함께 적용하여 기소 또는 재판을 하여야 할 것이므로, ‘법령이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관의 심사와 재량의 여지없이 법령에 따라 집행행위를 하여야 하는 경우’에 해당하지 아니하고, 청구인이 이 사건 시행령조항을 위반하여 기소된 이상 재판과정에서 곧바로 법원에 이 사건 시행령조항의 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있었을 것이므로, ‘구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우’라고 볼 수도 없어, 이 사건 시행령조항은 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는다.재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견헌법재판소는 다수의 결정에서, 국민에게 일정한 행위의무나 행위금지의무를 부과하는 법규정을 정한 후 이를 위반할 경우 제재수단으로서 형벌을 부과하도록 한 경우에 그 형벌의 부과를 직접성에서 말하는 집행행위라고 할 수 없다는 이유로 행위의무나 행위금지의무를 내용으로 하는 형벌조항에 대하여 기본권 침해의 직접성을 인정하였는바, 형벌의 부과를 예정하고 있다는 이유로 직접성을 부정하고 있는 다수의견의 논리는 헌법재판소의 종래 입장에 배치된다.또한 청구인이 기소된 이상, 재판 과정에서 곧바로 법원에 이 사건 시행령조항에 대한 위헌심사를 구할 수 있었다고 하더라도, 그러한 절차가 존재한다는 사정만으로 이 사건 시행령조항이 그 자체로 직접 기본권 제한 효과를 발생시킨다는 점이 달라지지는 않는다. 헌법재판소는 일찍이 명령⋅규칙에 대한 헌법소원을 인정해 오고 있고, 특히 심판대상이 형벌조항인 경우에는 그 위헌성이 확인될 경우 당해사건에서만 무죄를 선고하는 데 그칠 것이 아니라 일반 국민의 기본권 침해상태를 제거해 줄 필요성이 크다고 할 것이므로, 법원에 의한 위헌심사가 가능하다는 이유만으로 이 사건 시행령조항에 대하여 직접성을 인정할 필요가 없다는 다수의견에는 찬성할 수 없다.
2016.11
[1] 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(이하 ‘친일재산귀속법’이라 한다) 제2조 제2호, 제3조 제1항의 문언·체계·취지 등에 비추어, 친일재산귀속법 제2조 제2호는 친일재산의 개념에 관하여 법 시행 전 친일재산이 처분되었는지에 따라 친일재산의 요건을 달리 정하고 있지 아니하고, 같은 법 제3조 제1항 단서가 정한 ‘제3자’의 범위에는 친일재산귀속법 시행일 전에 친일재산을 취득한 자뿐만 아니라 같은 법 시행일 이후에 취득한 자도 포함되는 것으로 해석되므로, 친일재산귀속법 제2조 제2호가 정한 ‘친일재산’에는 친일재산귀속법 시행 전에 제3자에게 처분된 재산도 포함된다. 그리고 이와 같이 해석하더라도, 친일재산귀속법 시행일 이전에 친일재산을 취득한 제3자가 선의이거나 정당한 대가를 지급하고 권리를 취득한 경우에는 친일재산귀속법 제3조 제1항 단서에 의하여 제3자의 지위가 보호될 수 있는 이상, 위 법률 시행 이전에 제3자에게 처분된 재산이 친일재산의 범위에 포함된다고 보더라도 이로 인하여 침해되는 사익이 위 법률에 의하여 달성하고자 하는 공익과 비교하여 더 크다고 보기 어려우므로 이러한 해석이 헌법에 위반된다고 볼 수도 없다.[2] 구 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 친일재산귀속법’이라 한다) 제2조 제1호 (가)목, 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(이하 ‘친일재산귀속법’이라 한다) 제2조 제1호 (가)목, (나)목, 부칙(2011. 5. 19.) 제2항, 구 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(2012. 10. 22. 법률 제11494호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 반민족규명법’이라 한다) 제2조 제7호의 문언·체제·취지 등에 더하여, 친일재산귀속법은 제2조 제1호에서 ‘친일반민족행위자’에 관한 정의규정을 두고 있기는 하나, 친일반민족행위자가 러·일전쟁 개전 시부터 1945. 8. 15.까지 일본제국주의에 협력한 대가로 취득하거나 상속받은 재산 등을 ‘친일재산’으로 정하고, 친일반민족행위자재산조사위원회의 조사 등 일정한 절차를 거쳐서 궁극적으로는 친일재산을 국가에 귀속시키는 결정을 하도록 규정하고 있는 점, 위 부칙 조항 단서는 친일반민족행위자의 특정한 재산에 대한 국가귀속결정 그 자체 또는 이로 인한 법률관계에 대한 구체적인 쟁송을 전제로 하여 판결이 확정된 경우에는 법적 안정성을 위하여 개정 규정을 적용하지 아니하도록 정한 것인 점 등을 종합하면, 위 부칙 조항 단서가 정한 ‘확정판결’이란 특정한 재산에 대한 국가귀속결정 또는 이로 인한 법률관계에 대한 쟁송에 대한 판결이 확정된 경우만을 의미하고, 따라서 어느 친일반민족행위자의 특정 재산에 대한 국가귀속결정을 취소하는 판결이 확정되었더라도, 그 친일반민족행위자의 다른 재산에 대한 국가귀속결정에 관하여는 위 부칙 조항 단서가 적용되지 아니한다.[3] 법률의 개정 시 구법 질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면 새로운 입법은 신뢰보호의 원칙 등에 비추어 허용될 수 없다. 다만 사회환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고, 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하므로 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 것은 아니고, 보호 여부는 기존의 제도를 신뢰한 자의 신뢰를 보호할 필요성과 새로운 제도를 통해 달성하려고 하는 공익을 비교형량하여 판단하여야 한다.
