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2020.9
[1] 헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."라고 규정하고 있다. 헌법상 법치주의는 법률유보원칙, 즉 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 핵심적 내용으로 한다. 나아가 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니고 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 여기서 어떠한 사안이 국회가 형식적 법률로 스스로 규정하여야 하는 본질적 사항에 해당되는지는, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 또는 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 하지만, 규율대상이 국민의 기본권과 관련한 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 또는 상충하는 이익 사이의 조정 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의하여 직접 규율될 필요성은 더 증대된다. 따라서 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 하고, 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관하여 국회가 법률로써 스스로 규율하여야 한다. [2] 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."라고 규정하고 있다. 따라서 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여만 대통령령을 발할 수 있으므로, 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다. [3] [다수의견] 법외노조 통보는 적법하게 설립된 노동조합의 법적 지위를 박탈하는 중대한 침익적 처분으로서 원칙적으로 국민의 대표자인 입법자가 스스로 형식적 법률로써 규정하여야 할 사항이고, 행정입법으로 이를 규정하기 위하여는 반드시 법률의 명시적이고 구체적인 위임이 있어야 한다. 그런데 노동조합 및 노동관계조정법 시행령(이하 ‘노동조합법 시행령’이라 한다) 제9조 제2항은 법률의 위임 없이 법률이 정하지 아니한 법외노조 통보에 관하여 규정함으로써 헌법상 노동3권을 본질적으로 제한하고 있으므로 그 자체로 무효이다. 구체적인 이유는 아래와 같다. 법외노조 통보는 이미 법률에 의하여 법외노조가 된 것을 사후적으로 고지하거나 확인하는 행위가 아니라 그 통보로써 비로소 법외노조가 되도록 하는 형성적 행정처분이다. 이러한 법외노조 통보는 단순히 노동조합에 대한 법률상 보호만을 제거하는 것에 그치지 않고 헌법상 노동3권을 실질적으로 제약한다. 그런데 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다)은 법상 설립요건을 갖추지 못한 단체의 노동조합 설립신고서를 반려하도록 규정하면서도, 그보다 더 침익적인 설립 후 활동 중인 노동조합에 대한 법외노조 통보에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 이를 시행령에 위임하는 명문의 규정도 두고 있지 않다. 더욱이 법외노조 통보 제도는 입법자가 반성적 고려에서 폐지한 노동조합 해산명령 제도와 실질적으로 다를 바 없다. 결국 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 법률이 정하고 있지 아니한 사항에 관하여, 법률의 구체적이고 명시적인 위임도 없이 헌법이 보장하는 노동3권에 대한 본질적인 제한을 규정한 것으로서 법률유보원칙에 반한다. [대법관 김재형의 별개의견] 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 결격사유가 있는 노동조합에 대하여 법외노조 통보를 하도록 규정하고 있다. 여기에 예외는 없다. 위 조항은 이를 기속적으로 규정하고 있을 뿐 재량의 여지를 남겨두고 있지 않다. 따라서 노동조합법 시행령 제9조 제2항에 따르면 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 노동조합에 대하여 행정관청은 시정요구 절차를 거치되 시정되지 않는 경우 반드시 법외노조 통보를 하여야 한다.노동조합법 시행령 제9조 제2항의 의미는 위와 같이 매우 명확하며, 법률이 규정한 바를 구체화하는 것으로서 합헌적이고 정당하다. 문제의 핵심은 노동조합법 시행령 제9조 제2항이 아니라 노동조합법 제2조 제4호 단서의 의미를 어떻게 파악할 것인지에 있다.노동조합법 제2조 제4호 단서 (라)목에 따르면, 이미 설립신고를 마친 노동조합이라 하더라도 해직자의 조합원 가입을 허용하는 경우 더 이상 법상 노동조합으로 볼 수 없다. 이것이 노동조합법의 문언에 따른 해석이라고 할 수 있다. 법을 해석·적용할 때에는 그 결과를 고려해야 한다. 만일 해석의 결과 심히 불합리하거나 부당한 결론이 도출된다면 그러한 해석을 배제하는 방안을 강구해야 한다. 통상 이를 위하여 문언적 해석 외에 논리적·체계적 해석, 역사적 해석, 목적론적 해석 등 여러 해석방법이 동원된다. 이러한 시도에도 불합리와 부당함이 교정되지 않는다면 법원은 법의 문언을 넘어서는 해석, 때로는 법의 문언에 반하는 정당한 해석을 해야 한다.노동조합법 제2조 제4호 단서 (라)목은 ‘원래 조합원이었던 근로자가 해직되더라도 조합원 자격을 유지하도록 하는 경우’에는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 이러한 목적론적 축소가 헌법 규정과 법의 원리에 부합하고 이를 최대한 실현하는 합헌적 해석이다. 이와 달리 ‘원래 조합원이었던 근로자가 해직되더라도 조합원 자격을 유지하도록 하는 경우’ 역시 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’에 해당하고, 이를 이유로 노동조합으로서의 법적 지위를 원천적으로 박탈할 수 있다고 해석하는 것은 노동조합의 단결권을 본질적으로 침해하고 일반 노동조합과 교원 노동조합을 부당하게 차별하는 것일 뿐만 아니라 단체 또는 법인에 관한 일반 법리에도 어긋난다. [대법관 안철상의 별개의견] 법률이 노동조합의 개념을 정의하고 그 적법 요건과 함께 결격사유를 명백히 규정하면서 이를 관철하기 위하여 설립신고 제도를 두고 있는 이상, 입법자가 법률상 노동조합 해산명령 제도를 폐지한 채 별도로 법외노조 통보에 관한 법률 규정을 두지 않았더라도, 결격사유의 발생이 인정되는 한 노동조합 설립신고 수리처분의 직권취소·철회로서 법외노조 통보를 할 수 있다고 보아야 한다. 다만 노동조합 설립신고의 수리는 수익적 행정처분이므로 수익적 행정행위 직권취소·철회 제한 법리에 따라 일정한 제한이 가해질 뿐이다. 문제는 통보의 ‘가능성’이 아니라 통보의 ‘타당성’이다. 즉, 과연 어떤 경우에 법외노조 통보를 할 수 있는지가 문제이다. 결국 노동조합법 시행령 제9조 제2항의 유·무효와 무관하게, 노동조합법 시행령 제9조 제2항이 없더라도 현행 법률규정과 행정법의 일반원칙에 따라 노동조합 설립신고 수리처분을 철회하는 의미에서 법외노조 통보를 할 수 있으므로, 다수의견과 같이 노동조합법 시행령 제9조 제2항을 무효로 보는 의미는 없어지거나 반감되고, 법외노조 통보의 적법 여부를 실질적으로 판단해 주어야만 분쟁이 해결된다고 할 수 있다. 그리고 이렇게 본다면, 노동조합법 시행령 제9조 제2항의 성격을 적극적으로 해석하여 이는 수익적 행정처분인 노동조합 설립신고 수리처분의 사후적 철회 절차를 규정한 것으로서 무효가 아니라고 보는 것이 온당한 태도라고 생각한다. 다시 말하면, 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 결격사유가 있는 경우 "노동조합으로 보지 아니한다."라는 노동조합법 제2조 제4호 단서에 근거한 것으로서, 행정청이 법외노조임을 통보하기 전에 반드시 시정요구를 거치도록 하는 절차적 가중요건을 규정한 것으로 보는 것이 타당하다. 노동조합법 시행령 제9조 제2항을 무효로 보는 것은 위와 같은 시정요구 절차를 제거함으로써 오히려 노동조합에 더 불리한 결과를 초래할 뿐이다. 법외노조 통보는 수익적 행정처분인 노동조합 설립신고 수리의 직권취소 또는 철회를 의미하므로, 노동조합법 시행령 제9조 제2항의 무효 여부와 관계없이 법외노조 통보의 적법 여부를 판단하여야 한다. 즉, 위법사항이 과연 노동조합으로서의 지위 자체를 박탈할 정도의 것인지 살펴보아야 한다. (전국교직원노동조합에 대한) 법외노조 통보가 위법한 것은 노동조합법 시행령 제9조 제2항이 무효이기 때문이 아니라 위법사항에 비하여 과도한 것이기 때문이다. [대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견] 법은 사회의 보편타당한 규범이므로 원칙적으로 문언에 따라 객관적 타당성과 일관성을 유지하여 해석하여야 한다. 노동조합법은 노동조합을 근로자로 구성된 단체로 정의하고 있고, 노동조합법의 특별법인 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률은 교원 노동조합의 조합원이 될 수 있는 ‘교원’을 정의하면서 해직 교원을 명시적으로 배제하고 있다. 나아가 노동조합법 제2조 제4호 단서는 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 "노동조합으로 보지 아니한다."라고 규정하고 있고, 이는 설립 중인 노동조합은 물론 설립 후의 노동조합의 경우에도 마찬가지이므로, 이미 설립신고를 마친 노동조합이라 하더라도 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하게 되면 더 이상 적법한 노동조합으로 보지 아니하는 법적 효과가 위 규정 자체로 인하여 발생한다. 이와 관련하여 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 노동조합법 제2조 제4호 단서의 집행을 위하여 행정관청으로 하여금 그 노동조합에 시정을 요구하되 이를 이행하지 아니하면 "노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다."라고 규정하고 있으므로, 설립 후 활동 중인 노동조합이 근로자가 아닌 자의 가입을 허용한 사실이 밝혀졌고 그에 관한 행정관청의 시정요구에도 응하지 않았다면 행정관청은 그 노동조합에 재량의 여지없이 법외노조임을 통보하여야 하고, 만일 통보하지 않는다면 근로자의 자주적이고 민주적인 단결권 행사를 보장하여야 할 책무를 오히려 방기한 셈이 되어 위법하다. 이러한 명확하고 완결적인 법령을 달리 해석할 여지는 없으며, 현행 규율 체계 및 내용에 동의할 수 없는 부분이 있다면 이는 입법을 통하여 해결할 문제일 것이다. 다수의견은 완벽한 법체계를 애써 무시하면서 입법과 사법의 경계를 허물고, 노동조합법 제2조 제4호 단서에 관한 분명한 해석을 회피한 채 노동조합법 시행령 제9조 제2항의 정당성을 부정하고 있다. 한편 행정관청은 행정법의 일반 법리에 따라 법률에 명시적 근거 규정이 없더라도 결격사유가 있는 노동조합에 대하여 설립신고의 수리를 사후적으로 취소·철회할 수 있고, 이를 주의적·확인적으로 규정한 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 모법인 노동조합법의 구체적 위임이 없더라도 적법·유효하다고 보아야 한다. [4] 고용노동부장관이 전국의 국공립학교와 사립학교 교원을 조합원으로 하여 설립된 甲 노동조합의 노동조합 설립신고를 수리하고 신고증을 교부하였는데, 그 후 甲 노동조합에 대하여 ‘두 차례에 걸쳐 해직자의 조합원 가입을 허용하는 규약을 시정하도록 명하였으나 이행하지 않았고, 실제로 해직자가 조합원으로 가입하여 활동하고 있는 것으로 파악된다’는 이유로 해당 규약 조항의 시정 등의 조치를 요구하였으나 甲 노동조합이 이를 이행하지 않자 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제14조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제12조 제3항 제1호, 제2조 제4호 (라)목 및 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 시행령 제9조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제9조 제2항에 따라 甲 노동조합을 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률에 의한 노동조합으로 보지 아니함’을 통보한 사안에서, 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제9조 제2항은 법률의 구체적이고 명시적인 위임 없이 법률이 정하고 있지 아니한 법외노조 통보에 관하여 규정함으로써 헌법이 보장하는 노동3권을 본질적으로 제한하는 것으로 법률유보의 원칙에 위반되어 그 자체로 무효이므로 그에 기초한 위 법외노조 통보는 법적 근거를 상실하여 위법하다고 한 사례.
2020.9
[1] 양형의 조건에 관한 형법 제51조는 형을 정하는 데 참작할 사항을 정하고 있다. 형을 정하는 것은 법원의 재량사항이므로, 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 양형의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 그러나 사실심법원의 양형에 관한 재량도, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 비추어 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책에 관한 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다. 사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 따라 증명되지 않았는데도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 죄형 균형 원칙이나 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 있다. 따라서 그 부당성을 다투는 피고인의 주장은 이러한 사실심법원의 양형심리와 양형판단 방법의 위법성을 지적하는 것으로 보아 적법한 상고이유라고 할 수 있다. [2] 피고인이 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다)을 수수하고 투약하였다는 내용의 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소되어 제1심 및 원심에서 각 유죄로 인정되었는데, 원심판결 이유 중 ‘양형의 이유’란에 피고인에게 공소가 제기되지 않았고 따로 양형조건도 될 수 없는 사실인 필로폰 ‘판매’가 양형사유처럼 기재된 부분이 있는 사안에서, 피고인에 대하여 별건의 업무방해 등 사건으로 징역형을 선고한 판결이 원심 계속 중에 확정되자, 원심은 위 확정판결에서의 죄와 이 사건 범죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다는 이유로 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 피고인에 대하여 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용한 다음 제1심과 같은 징역 8개월을 그대로 선고한 점, 기록상 위와 같은 파기사유 외에는 제1심과 원심의 양형조건에 달라진 부분이 없고, 제1심도 비록 위 업무방해 등 사건이 확정되기 전이었지만, 위 업무방해 등 사건과 이 사건이 동시에 심판받았을 경우의 형의 균형도 양형조건으로 삼아 형을 정하였던 점, 결국 원심은 제1심과 비교하여 양형조건에 실질적인 변화가 없는 상태에서 필로폰 ‘판매’를 양형사유로 기재하지 않은 제1심과 같은 형을 정하여 선고하였으므로, 위 필로폰 판매 사실을 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 양형에 반영하였다고 보기 어려운 점을 종합하면, 원심이 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 필로폰 판매 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로, 원심의 양형판단에 죄형 균형 원칙이나 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 한 사례.
2020.9
[1] 아동복지법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다(제1조). 아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다(제2조 제2항). 아동복지법상 아동의 보호자란 친권자, 후견인, 아동을 보호·양육·교육하거나 그러한 의무가 있는 자 또는 업무·고용 등의 관계로 사실상 아동을 보호·감독하는 자를 말하는데(제3조 제3호), 아동의 보호자는 아동을 가정에서 그의 성장시기에 맞추어 건강하고 안전하게 양육하여야 하고, 아동에게 신체적 고통이나 폭언 등의 정신적 고통을 가하여서는 아니 되는 책무를 부담한다(제5조 제1항, 제2항). 이와 함께 아동복지법은 아동학대의 의미를 정의하면서 아동의 보호자와 그 외의 성인을 구분하여, 아동의 보호자가 아닌 성인에 관해서는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 아동학대행위로 규정하는 것에 비하여 아동의 보호자에 관해서는 위 행위들에 더하여 아동을 유기하거나 방임하는 행위까지 포함시키고 있다(제3조 제7호). 자신의 보호·감독을 받는 아동에 대하여 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위를 하여서는 아니 되고(제17조 제6호), 이를 위반하면 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처해진다(제71조 제1항 제2호). 따라서 보호자가 아동을 방임함으로써 아동복지법 제71조 제1항 제2호를 위반하였는지 여부를 판단할 때에는 아동복지법의 입법 목적과 더불어 아동의 보호자가 그 입법 목적을 달성하기 위하여 일정한 책무를 부담한다는 점을 전제로 하여 보호자와 피해아동의 관계, 피해아동의 나이, 방임행위의 경위와 태양 등의 사정을 종합적으로 고려하여야 할 필요가 있다. 특히 보호자가 친권자 또는 이에 준하는 주양육자인 경우에는 피해아동을 보호하고 양육할 1차적 책임을 부담한다는 점을 중요하게 고려해야 한다. [2] 아동 甲(당시 1세)의 친아버지인 피고인이 甲을 양육하면서 집안 내부에 먹다 남은 음식물 쓰레기, 소주병, 담배꽁초가 방치된 상태로 청소를 하지 않아 악취가 나는 비위생적인 환경에서 甲에게 제대로 세탁하지 않아 음식물이 묻어있는 옷을 입히고, 목욕을 주기적으로 시키지 않아 몸에서 악취를 풍기게 하는 등으로 甲을 방임하였다고 하여 아동복지법 위반으로 기소된 사안에서, 생존에 필요한 최소한의 보호를 하였다는 사정이나 甲이 피고인에게 애정을 표현했다는 사정만으로는 피고인이 甲의 친권자로서 甲의 건강과 안전, 행복을 위하여 필요한 책무를 다했다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인이 비위생적인 환경에서 甲을 양육하였고 甲의 의복과 몸을 청결하게 유지해 주지 않았으며 甲을 집에 두고 외출하기도 하는 등 의식주를 포함한 기본적인 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.
2020.9
[1] 단체행동권은 헌법 제33조 제1항에서 보장하는 기본권으로서 최대한 보장되어야 하지만 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리 등의 공익상의 이유로 제한될 수 있고 그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는 내재적인 한계가 있다. 쟁의행위가 정당행위로 위법성이 조각되는 것은 사용자에 대한 관계에서 인정되는 것이므로, 제3자의 법익을 침해한 경우에는 원칙적으로 정당성이 인정되지 않는다. 그런데 도급인은 원칙적으로 수급인 소속 근로자의 사용자가 아니므로, 수급인 소속 근로자의 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 일어나 도급인의 형법상 보호되는 법익을 침해한 경우에는 사용자인 수급인에 대한 관계에서 쟁의행위의 정당성을 갖추었다는 사정만으로 사용자가 아닌 도급인에 대한 관계에서까지 법령에 의한 정당한 행위로서 법익 침해의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다.
그러나 수급인 소속 근로자들이 집결하여 함께 근로를 제공하는 장소로서 도급인의 사업장은 수급인 소속 근로자들의 삶의 터전이 되는 곳이고, 쟁의행위의 주요 수단 중 하나인 파업이나 태업은 도급인의 사업장에서 이루어질 수밖에 없다. 또한 도급인은 비록 수급인 소속 근로자와 직접적인 근로계약관계를 맺고 있지는 않지만, 수급인 소속 근로자가 제공하는 근로에 의하여 일정한 이익을 누리고, 그러한 이익을 향수하기 위하여 수급인 소속 근로자에게 사업장을 근로의 장소로 제공하였으므로 그 사업장에서 발생하는 쟁의행위로 인하여 일정 부분 법익이 침해되더라도 사회통념상 이를 용인하여야 하는 경우가 있을 수 있다. 따라서 사용자인 수급인에 대한 정당성을 갖춘 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 이루어져 형법상 보호되는 도급인의 법익을 침해한 경우, 그것이 항상 위법하다고 볼 것은 아니고, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당하는 경우에는 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’로서 위법성이 조각된다. 이러한 경우에 해당하는지 여부는 쟁의행위의 목적과 경위, 쟁의행위의 방식·기간과 행위 태양, 해당 사업장에서 수행되는 업무의 성격과 사업장의 규모, 쟁의행위에 참여하는 근로자의 수와 이들이 쟁의행위를 행한 장소 또는 시설의 규모·특성과 종래 이용관계, 쟁의행위로 인해 도급인의 시설관리나 업무수행이 제한되는 정도, 도급인 사업장 내에서의 노동조합 활동 관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항). 사용자가 당해 사업과 관계없는 자를 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 채용 또는 대체하는 경우, 쟁의행위에 참가한 근로자들이 위법한 대체근로를 저지하기 위하여 상당한 정도의 실력을 행사하는 것은 쟁의행위가 실효를 거둘 수 있도록 하기 위하여 마련된 위 규정의 취지에 비추어 정당행위로서 위법성이 조각된다. 위법한 대체근로를 저지하기 위한 실력 행사가 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위에 해당하는지는 그 경위, 목적, 수단과 방법, 그로 인한 결과 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 한다.
2020.8
가. 물이용부담금은 한강수계법상 한강수계관리기금을 조성하는 재원이다. 물이용부담금은 수도요금과 구별되는 별개의 금전으로서 한강수계로부터 취수된 원수를 정수하여 직접 공급받는 최종 수요자라는 특정 부류의 집단에만 강제적ㆍ일률적으로 부과된다. 물이용부담금은 한강수계관리기금으로 포함되어 한강수계법에서 열거한 용도로 사용되고, 한강수계관리위원회는 조성된 한강수계관리기금은 별도의 운용계획에 따라 집행 및 결산보고를 하게 된다. 이를 종합하면 물이용부담금은 조세와 구별되는 것으로서 부담금에 해당한다.물이용부담금은 한강수계관리기금의 재원을 마련하는 데에 그 부과의 목적이 있고, 그 부과 자체로써 수돗물 최종수요자의 행위를 특정한 방향으로 유도하거나 물이용부담금 납부의무자 이외의 다른 집단과의 형평성 문제를 조정하고자 하는 등의 목적이 있다고 보기 어려우므로, 재정조달목적 부담금에 해당한다. 나. 물이용부담금의 산정 방법과 기준 등을 정하는 것은 성격상 기술적ㆍ전문적 판단이 필요하고 수시로 변화하는 상황에 맞게 탄력적으로 대응할 필요가 있으므로 이를 대통령령에 위임할 필요성이 있다. 심판대상조상은 물이용부담금이 ‘물사용량에 비례하여’ 산정된다는 점을 명시하여 그 산정기준을 구체적으로 제시하고 있고, 한강수계법 제21조 및 제22조 등을 체계적으로 해석하면 물이용부담금의 산정 방법과 기준은 수질개선사업과 관련된 한강수계관리기금 조성의 필요성이 있는 범위 내라는 점을 쉽게 예측할 수 있으므로 심판대상조상은 대통령령에 규정될 내용의 대강을 정하고 있는 것으로 볼 수 있다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.다. 물이용부담금 납부대상자는 공공재로서 한강에서 취수된 물을 공급받아 소비한다는 점, 수질개선을 위한 토지 이용규제 등 공적 부담을 지고 있지 않는 집단이라는 점에서 동질적인 특정 요소를 갖추고 있고, 수질개선을 통해 양질의 수자원을 제공받는 특별한 이익을 얻고 있으므로 한강 수질개선이라는 공적과제와 부담금 납부대상자 사이에 특별히 밀접한 관련성을 인정할 수 있기 때문에 물이용부담금의 부과는 공적과제 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.한강 수질개선 사업은 해당 국민의 건강ㆍ생활환경과 밀접한 관련을 갖는 중대한 공적과제인 반면, 부담금 납부대상자에게 부과되는 물이용부담금 부과요율이 과다하다고 볼 수 없기 때문에 이 조항으로 인한 재산권 제한이 공익에 비하여 크다고 볼 수 없으므로 침해의 최소성과 법익의 균형성 요건을 충족한다. 따라서 부담금부과조항이 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.부담금의 선별적 부과라는 차별에 합리성이 있는지 여부는 그것이 행위 형식의 남용으로서 부담금의 헌법적 정당화 요건을 갖추었는지 여부와 관련이 있는데, 한강 수질개선이라는 공적과제와 부담금 납부대상자 사이에 특별히 밀접한 관련성을 인정할 수 있으므로 물이용부담금의 부과는 헌법적 정당화 요건을 갖추었다. 따라서 물이용부담금의 납부의무자 집단을 선정하면서 한강 하류 지역의 수돗물 최종수요자를 납부의무자로 정한 부담금부과조항이 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 재판관 이선애의 반대의견물이용부담금은 한강수계법상 주민지원사업과 수질개선사업 등의 재원을 조성하기 위하여 부과ㆍ징수되며 한강수계관리기금에 납입되는데, 한강수계법상 주민지원사업과 수질개선사업의 종류 및 한강수계관리기금의 용도는 매우 포괄적이어서 물이용부담금의 부담이 그 부과목적이나 용도에 의하여 일정 수준 이하로 제한될 수 있을지 여부 및 그 일정 수준이 어느 정도일지 예측하기 어렵다. 또한 과거 물이용부담금 부과비율의 인상 정도를 고려하면, 물이용부담금이 향후 어느 시점에 어느 정도 비율까지 오를 수 있는지는 그 대강조차 예측하기 어렵다. 즉, 납부의무자로서는 심판대상조항에 기초하여 ‘물사용량’이라는 부과의 단위 외에 향후 부과율의 산정기준이나 상한을 예측할 수 없고, 이는 납부의무자의 법적 안정성을 현저히 해하는 것으로서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다.
2020.8
가. 뇌병변장애인인 청구인 최○○이 주장하는 기본권 침해는 선거관리위원회가 승강기 등의 편의시설이 없는 곳에 투표소를 설치하는 행위에 의하여 발생하는 것이므로, 이 사건 투표소설치조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.나. 이 사건 시청금지행위는 보충역을 병력자원으로 육성하고 병영생활에 적응시키기 위한 군사교육의 일환으로 이루어졌다. 대담ㆍ토론회가 이루어진 시각을 고려하면 육군훈련소에서 군사교육을 받고 있는 청구인 윤○○이 이를 시청할 경우 교육훈련에 지장을 초래할 가능성이 높았던 점, 육군훈련소 내 훈련병 생활관에는 텔레비전이 설치되어 있지 않았던 점, 청구인 윤○○은 다른 수단들을 통해서 선거정보를 취득할 수 있었던 점 등을 고려하면, 이 사건 시청금지행위가 청구인 윤○○의 선거권을 침해한다고 볼 수 없다.다. 훈련병들이 교육훈련에 집중하여야 할 필요성을 고려할 때, 이 사건 시청금지행위가 자의적으로 신병 양성교육을 마치고 자대에 배치된 기간병과 청구인 윤○○을 달리 취급하여 청구인 윤○○의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.라. 현재 점자출판시설로 기능하고 있는 점자도서관의 수는 전국적으로 약 40개에 불과하고, 그 중 약 20개가 수도권에 위치하고 있다. 또한 책자형 선거공보와 달리, 점자형 선거공보의 경우 국가 또는 지방자치단체가 작성비용까지 부담한다. 이 사건 선거공보조항은 점자형 선거공보의 면수를 제한하지 않을 경우 점자출판시설 및 점역ㆍ교정사 등의 부족으로 현실적인 어려움이 발생할 수 있고, 과다한 비용을 부담하게 될 수 있음을 고려한 것이다. 입법자는 시각장애인의 선거정보 접근권을 보장하기 위하여 다양한 방법을 모색할 수 있는 입법형성의 자유를 가진다. 입법자는 2015. 8. 13. 공직선거법 제65조 제4항 단서를 개정하여 대통령선거 등에서 후보자ㆍ정당이 의무적으로 점자형 선거공보를 작성하거나 인쇄물 접근성 바코드를 표시하도록 규정하였다. 이는 시각장애인의 선거정보 획득의 기회를 확대하는 방향으로 상당히 개선된 입법으로 볼 수 있고, 입법자가 점자형 선거공보의 면수를 늘리는 대신 위와 같이 점자형 선거공보 작성 등의 의무를 부과한 것이 입법재량의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다.또한 공직선거법 제65조 제8항은 점자형 선거공보에 핵심적인 내용을 반드시 포함하도록 규정하고 있는 점, 시각장애인이 선거정보를 획득할 수 있는 다양한 수단들이 존재하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 선거공보조항이 청구인 김○○의 선거권을 침해한다고 보기 어렵다.마. 점자는 일반 활자에 비하여 출판시설이 부족하고 점역ㆍ교정사의 수도 충분하지 않기 때문에 일정한 기간에 제작할 수 있는 출판물의 양이 현저히 적은 점 등을 고려하면, 이 사건 선거공보조항이 자의적으로 비시각장애인과 청구인 김○○을 달리 취급하여 청구인 김○○의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.바. 이 사건 한국수어ㆍ자막조항은 실제로 방송사업자 등이 한국수어ㆍ자막방송을 할 수 있는 인력, 장비 및 기술수준 등을 갖출 수 있는지 여부에 따라 한국수어ㆍ자막방송 여부가 결정되는 점, 이를 의무사항으로 규정할 경우 선거비용이 과다하게 소요될 수 있고, 방송사업자의 보도ㆍ편성의 자유와 후보자ㆍ정당의 선거운동의 자유를 제한할 여지가 있는 점을 고려하여, 한국수어 또는 자막의 방영을 재량사항으로 규정한 것이다.방송법, 장애인복지법, ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률’(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 및 그 하위규범을 통하여, 청각장애인에 대한 선거정보의 제공 의무화가 특히 자막방송의 경우에는 규범적으로 상당 부분 구현되어 있다. 지상파방송사업자, 위성방송사업자, 종합편성ㆍ보도전문편성의 방송채널사용사업자, 그리고 종합유선방송사업자ㆍ방송채널사용사업자로서 해당 사업자의 매출액, 시청점유율 등을 고려하여 방송통신위원회가 고시하는 사업자는 방송법 제69조 제8항, 제9항, 같은 법 시행령 제52조에 따라 이 사건 선거방송에서 한국수어ㆍ폐쇄자막ㆍ화면해설 등을 이용한 방송을 할 의무를 부담한다. 지상파방송사업자, 종합편성ㆍ보도전문편성의 방송채널사용사업자는 ‘장애인방송 편성 및 제공 등 장애인 방송접근권 보장에 관한 고시’(이하 ‘장애인방송고시’라 한다)에 따라 이 사건 선거방송 중 후보자 등의 방송연설, 방송시설주관 후보자연설의 방송, 선거방송토론위원회 주관 대담ㆍ토론회에서 반드시 폐쇄자막방송을 하여야 한다. 장애인복지법 제22조, 같은 법 시행령 제14조는 국가와 지방자치단체가 방송국의 장 등 민간 사업자에게 이 사건 선거방송에 청각장애인을 위한 한국수어 또는 폐쇄자막 등을 방영하도록 요청하여야 하고, 그 요청을 받은 방송국의 장 등 민간 사업자는 정당한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다고 규정하고 있다.또한 한국수어ㆍ자막방송은 청각장애인의 선거정보 획득의 기회를 확대하는 방향으로 지속적ㆍ단계적으로 개선되고 있다. 장애인방송고시는 방송사업자의 종류, 규모, 장애인방송 제작여건, 시청자의 수요, 채널의 성격, 장애인방송의 종류와 소요 비용 등에 따라 장애인방송 편성비율 목표치 및 목표달성시점을 달리 정하여 2012년부터 2016년까지 장애인방송 편성비율을 꾸준히 높여왔다. 한편 장애인방송고시에서 한국수어방송의 편성비율을 낮게 정한 것은 대부분 방송영상과 한국수어영상이 합성되어 송출되는 형태로 한국수어방송이 이루어지고 있기 때문에 한국수어방송이 모든 시청자에게 보이게 되어 방송영상의 중요한 부분을 가리는 점 등을 고려한 것이다. 이에 수어영상의 크기, 위치 조정 및 삭제가 가능한 한국스마트수어방송을 2014년 개발하여 2019년부터 실시하고 있다. 적어도 최근 전국단위 주요 선거에서 선거방송토론위원회 주관 대담ㆍ토론회 방송은 100% 한국수어방송을 하고 있다는 점도 고려되어야 한다.이에 더하여 청각장애인이 선거정보를 획득할 수 있는 다양한 수단들이 존재하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 한국수어ㆍ자막조항이 청구인 김□□, 함○○의 선거권을 침해한다고 보기 어렵다.사. 한국수어ㆍ자막방송을 할 수 있는 인력, 장비 및 기술수준 등을 갖출 수 있는지 여부에 따라 한국수어ㆍ자막방송 여부가 결정되는 점, 이를 의무사항으로 규정할 경우 선거비용이 과다하게 소요될 수 있는 점, 방송사업자의 보도ㆍ편성의 자유와 후보자ㆍ정당의 선거운동의 자유를 제한할 여지가 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 한국수어ㆍ자막조항이 자의적으로 비청각장애인과 청구인 김□□, 함○○을 달리 취급하여 청구인 김□□, 함○○의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 김기영의 이 사건 선거공보조항 및 이 사건 한국수어ㆍ자막조항에 대한 반대의견대의민주주의 국가에서 선거권은 중요한 의미를 가지므로 이 사건 선거공보조항 및 이 사건 한국수어ㆍ자막조항의 선거권 침해 여부를 판단할 때 엄격한 비례심사를 하여야 한다.시각장애인은 시각적 방법으로 선거정보를 취득하기 어렵다. 선거운동은 청각적 방법으로도 이루어지지만, 특정한 매체 또는 특정한 장소로의 이동이 필요하거나, 단 한 번만 들을 수 있다는 한계가 있다. 따라서 시각장애인은 평소 정치 전반에 관한 배경지식을 다양하고 깊이 있게 접하는 데 상대적으로 더 많은 어려움을 느낄 가능성이 크다.공직선거법상 모든 공직선거에서 허용되는 선거운동방법 중 시각장애인이 타인의 도움이나 보조 기기 없이 시간과 장소에 구애받지 않고 선거정보를 얻을 수 있는 방법은 점자형 선거공보뿐이고, 점자형 선거공보에는 핵심적인 선거정보가 포함되어 있다(공직선거법 제65조 제8항). 따라서 점자형 선거공보는 다른 선거정보에 접근하기 어려운 시각장애인이 선거정보를 종합적이고 체계적으로 수집할 수 있도록 도와주는 핵심적 수단이다. 점자는 일반 활자에 비하여 글씨 크기의 조절이 불가능하고, 자음과 모음 하나하나를 독립적인 글자로 표시해야 하는 등의 특성을 갖기 때문에 일반 활자와 동일한 내용을 전달하기 위해서 약 2.5배 내지 3배 정도의 면수를 필요로 한다. 따라서 점자형 선거공보의 면수를 책자형 선거공보와 동일한 면수 이내로 제한할 경우 불가피하게 책자형 선거공보의 내용을 모두 담을 수 없는 경우가 발생하게 된다. 일반 활자에 비하여 많은 지면을 필요로 하는 점자의 특성을 감안하여 책자형 선거공보보다 더 많은 면수의 범위 내에서 점자형 선거공보를 작성할 수 있도록 규정하면 면수 제한으로 인하여 책자형 선거공보의 내용이 점자형 선거공보에 포함되지 못하게 되는 것을 방지할 수 있다. 점자형 선거공보 면수의 상한을 늘린다고 하여 후보자에게 더 많은 면수의 점자형 선거공보를 제작하도록 강제하는 것은 아니므로, 점자출판시설 및 점역ㆍ교정사 등 현실적인 여건에 비추어 불가능한 의무를 부과하게 되는 것은 아니다. 시각장애인에게 점자형 선거공보 우편 발송, 선거공보 전자파일 다운로드 등 다양한 선거공보의 수령방법을 제공하고, 그 중 자신에게 용이한 방법을 선택하도록 하면 점자형 선거공보의 작성ㆍ발송에 필요한 제반 시설ㆍ인력 및 비용 부족의 문제를 해결할 수 있다. 후보자ㆍ정당에 대하여 장애인에게 후보자 및 정당에 관한 정보를 장애인 아닌 사람과 동등한 수준으로 전달할 의무를 부과하고 있는 장애인차별금지법 제27조 제3항, 공공기관 등에 대하여 시각장애인이 요구하는 경우 일반활자 문서를 동일한 내용의 점자 문서로 제공하여야 할 의무를 부과하고 있는 점자법 제5조 제3항 등을 고려할 때, 점자형 선거공보의 작성ㆍ발송 비용이 시각장애인의 선거정보 취득을 희생해야 할 만큼 국가적 차원에서 감당하기 어려운 정도라고 보기도 어렵다. 시각장애인에 대하여 ‘후보자ㆍ정당에 관한 정치적 정보 및 의견’에 대한 알 권리를 내포하는 선거권을 실질적으로 보장하는 것의 헌법적 의의 그리고 민주정치의 발전이라는 공익에 비추어 볼 때, 이 사건 선거공보조항에 의해 침해되는 공익과 시각장애인이 입는 불이익은 현저한 반면, 점자형 선거공보의 작성ㆍ발송 비용 등은 국가적 차원에서 감당하기 어렵다 할 수 없다.이 사건 선거공보조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 김○○의 선거권을 침해한다.청각장애인 중에는 한국수어를 제1언어로 사용하여 국어를 이해하기 어려운 사람, 한국수어를 사용하지 못하지만 국어를 이해할 수 있는 사람 등이 다양하게 존재한다. 한국수어는 국어와 동등한 자격을 가진 대한민국 농인의 공용어이다(한국수화언어법 제1조, 제2조, 제3조 제1호). 국어를 모어로 습득한 사람이 외국어를 새롭게 공부해야 하는 것처럼, 한국수어를 제1언어로 사용하는 사람들에게는 국어가 외국어와 같은 위치에 있다.청각장애인은 청각적 방법으로 선거정보를 취득하기 어렵고, 특히 한국수어를 제1언어로 사용하여 국어를 읽고 이해하기 어려운 청각장애인은 시각적 방법 또는 인터넷을 이용한 선거운동이나 인쇄매체ㆍ인터넷언론사의 보도를 통하여 선거정보를 얻기도 어렵다. 따라서 보편적 매체인 텔레비전을 통하여 이루어지는 이 사건 선거방송에서는 한국수어ㆍ자막을 제공할 필요성이 크고, 모든 청각장애인이 선거정보를 얻을 수 있도록 하려면 한국수어방송과 자막방송을 모두 제공하여야 한다. 특히 한국수어를 제1언어로 사용하는 청각장애인에게 선거방송은 선거정보를 취득할 수 있는 거의 유일한 수단임을 고려해야 한다.다른 법령을 고려하더라도, 이 사건 선거방송에서 의무적으로 이루어지고 있는 한국수어ㆍ자막방송은 지상파방송사업자, 종합편성ㆍ보도전문편성의 방송채널사용사업자가 방송광고를 제외한 이 사건 선거방송에서 방영하는 자막뿐이다(장애인방송고시). 그런데 이 사건 선거방송은 종합유선방송 등을 통하여 이루어질 수도 있고, 한국수어방송도 반드시 필요하므로, 위 자막방송만으로 청각장애인에게 충분한 선거정보가 제공될 수 있다고 보기 어렵다. 장애인방송고시상 장애인방송 편성비율 준수의무를 부담하고 있는 방송사업자들은 한국수어ㆍ자막방송을 할 수 있는 인력, 설비나 기술수준을 이미 확보하고 있으므로, 이들에게 이 사건 선거방송에서 한국수어ㆍ자막방송을 할 의무를 부과하더라도, 과다한 비용을 지출하거나 보도ㆍ편성의 자유 및 선거운동의 자유를 크게 제한하게 된다고 보기 어렵다. 이 사건 한국수어ㆍ자막조항에 의해 침해되는 공익과 청각장애인이 입는 불이익은 현저한 반면, 장애인방송고시에 의한 장애인방송 편성비율 준수의무를 부담하고 있는 방송사업자가 방영하는 이 사건 선거방송에서 한국수어방송 및 자막방송을 하도록 의무를 부과하더라도 과도하다고 볼 수 없다.이 사건 한국수어ㆍ자막조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 김□□, 함○○의 선거권을 침해한다.
2020.8
현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다. 의료기기에 대한 광고는 의료기기의 성능이나 효능 및 효과 또는 그 원리 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 의료기기의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고로서 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다.광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하고, 행정기관의 자의로 민간심의기구의 심의업무에 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 한다.의료기기법상 의료기기 광고의 심의는 식약처장으로부터 위탁받은 한국의료기기산업협회가 수행하고 있지만, 법상 심의주체는 행정기관인 식약처장이고, 식약처장이 언제든지 그 위탁을 철회할 수 있으며, 심의위원회의 구성에 관하여도 식약처고시를 통해 행정권이 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 보기 어렵다. 식약처장이 심의기준 등의 개정을 통해 심의 내용 및 절차에 영향을 줄 수 있고, 심의기관의 장이 매 심의결과를 식약처장에게 보고하여야 하며, 식약처장이 재심의를 요청하면 심의기관은 특별한 사정이 없는 한 이에 따라야 한다는 점에서도 그 심의업무 처리에 있어 독립성 및 자율성이 보장되어 있다고 보기 어렵다.따라서 이 사건 의료기기 광고 사전심의는 행정권이 주체가 된 사전심사로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하고, 이러한 사전심의제도를 구성하는 심판대상조항은 헌법 제21조 제2항의 사전검열금지원칙에 위반된다.재판관 이영진의 반대의견의료기기 광고와 같은 상업적 광고도 표현의 자유의 보호대상이 되고, 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다.그러나 한국의료기기산업협회는 의료기기 광고 사전심의업무와 관련하여 식약처장으로부터 구체적 업무지시를 받지 않고 있고, 심의위원회 구성에 있어 식약처장의 관여가 최소화되어 있을 뿐만 아니라, 재정적으로 독립하여 운영되는 등 행정청으로부터 독립된 민간 자율기구로서 그 행정주체성이 인정되지 아니하므로, 이 사건 의료기기 광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다고 할 수 없다.잘못된 의료기기 광고로 인해 국민들이 입을 수 있는 피해가 크고, 사후적 제재만으로는 국민의 생명과 건강을 담보할 수 없으므로, 심판대상조항이 의료기기 광고에 대해 사전심의를 거치도록 규정한 것은 국민의 생명과 건강을 보호하기 위한 불가피한 규제로서 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내라 할 것이어서, 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.
2020.8
[1] [다수의견] 단체협약이 민법 제103조의 적용대상에서 제외될 수는 없으므로 단체협약의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배된다면 그 법률적 효력은 배제되어야 한다. 다만 단체협약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는지를 판단할 때에는 단체협약이 헌법이 직접 보장하는 기본권인 단체교섭권의 행사에 따른 것이자 헌법이 제도적으로 보장한 노사의 협약자치의 결과물이라는 점 및 노동조합 및 노동관계조정법에 의해 이행이 특별히 강제되는 점 등을 고려하여 법원의 후견적 개입에 보다 신중할 필요가 있다.헌법 제15조가 정하는 직업선택의 자유, 헌법 제23조 제1항이 정하는 재산권 등에 기초하여 사용자는 어떠한 근로자를 어떠한 기준과 방법에 의하여 채용할 것인지를 자유롭게 결정할 자유가 있다. 다만 사용자는 스스로 이러한 자유를 제한할 수 있는 것이므로, 노동조합과 사이에 근로자 채용에 관하여 임의로 단체교섭을 진행하여 단체협약을 체결할 수 있고, 그 내용이 강행법규나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되지 아니하는 이상 단체협약으로서의 효력이 인정된다. 사용자가 노동조합과의 단체교섭에 따라 업무상 재해로 인한 사망 등 일정한 사유가 발생하는 경우 조합원의 직계가족 등을 채용하기로 하는 내용의 단체협약을 체결하였다면, 그와 같은 단체협약이 사용자의 채용의 자유를 과도하게 제한하는 정도에 이르거나 채용 기회의 공정성을 현저히 해하는 결과를 초래하는 등의 특별한 사정이 없는 한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 단정할 수 없다. 이러한 단체협약이 사용자의 채용의 자유를 과도하게 제한하는 정도에 이르거나 채용 기회의 공정성을 현저히 해하는 결과를 초래하는지는 단체협약을 체결한 이유나 경위, 그와 같은 단체협약을 통해 달성하고자 하는 목적과 수단의 적합성, 채용대상자가 갖추어야 할 요건의 유무와 내용, 사업장 내 동종 취업규칙 유무, 단체협약의 유지 기간과 준수 여부, 단체협약이 규정한 채용의 형태와 단체협약에 따라 채용되는 근로자의 수 등을 통해 알 수 있는 사용자의 일반 채용에 미치는 영향과 구직희망자들에 미치는 불이익 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. [대법관 이기택, 대법관 민유숙의 반대의견] 노사가 업무상 재해로 사망한 근로자의 가족을 보호하기 위한 대책을 마련해 두는 것은 권장할 일이지만 그러한 대책은 실질적으로 공평하며 법질서에 맞는 것이어야 한다. 그러한 대책이 유족과 같은 입장에서 절실하게 직장을 구하는 구직희망자를 희생하거나, 사망 근로자 중 일부의 유족만 보호하고 다른 유족은 보호에서 제외하는 방식이어서는 안 된다. 특정한 목적을 달성하기 위해 기업의 필요성이나 업무능력과 무관한 채용기준을 채택하기로 노사가 합의하였고 그러한 기준이 기업의 규모와 근로자 수, 해당 기업의 일반적인 채용방식, 특정한 목적 달성을 위한 채용기준의 적합성, 관련 법령의 규정, 채용 기회의 공정에 대한 사회적 인식 등에 비추어 볼 때 해당 기업에 대한 구직희망자들이나 다른 조합원을 합리적 이유 없이 차별하는 것이어서 공정한 채용에 관한 정의관념과 법질서를 벗어난 경우에는 민법 제103조가 정하는 사회질서에 위반되는 법률행위로 평가할 수 있다. [2] 甲 주식회사 등이 노동조합과 체결한 각 단체협약에서 업무상 재해로 인해 조합원이 사망한 경우에 직계가족 등 1인을 특별채용하도록 규정한 이른바 ‘산재 유족 특별채용 조항’이 민법 제103조에 의하여 무효인지 문제 된 사안에서, ① 업무상 재해에 대해 어떤 내용이나 수준의 보상을 할 것인지의 문제는 그 자체로 중요한 근로조건에 해당하고, 甲 회사 등과 노동조합은 이해관계에 따라 산재 유족 특별채용 조항이 포함된 단체협약을 체결한 것으로 보이는 점, ② 산재 유족 특별채용 조항은 사회적 약자를 배려하여 실질적 공정을 달성하는 데 기여한다고 평가할 수 있고, 보상과 보호라는 목적을 달성하기 위해 유효적절한 수단이라고 할 수 있는 점, ③ 甲 회사 등이 산재 유족 특별채용 조항에 합의한 것은 채용의 자유를 적극적으로 행사한 결과인데, 법원이 이를 무효라고 선언한다면 甲 회사 등의 채용의 자유를 부당하게 제한하는 결과가 될 수 있는 점, ④ 甲 회사 등의 사업장에서는 노사가 오랜 기간 산재 유족 특별채용 조항의 유효성은 물론이고 그 효용성에 대해서도 의견을 같이하여 이를 이행해 왔다고 보이므로 채용의 자유가 과도하게 제한된다고 평가하기 더욱 어려운 점, ⑤ 산재 유족 특별채용 조항으로 인하여 甲 회사 등이 다른 근로자를 채용할 자유가 크게 제한된다고 단정하기 어렵고, 구직희망자들의 현실적인 불이익이 크다고 볼 수도 없는 점, ⑥ 협약자치의 관점에서도 산재 유족 특별채용 조항을 유효하게 보아야 함이 분명한 점을 종합하면, 산재 유족 특별채용 조항이 甲 회사 등의 채용의 자유를 과도하게 제한하는 정도에 이르거나 채용 기회의 공정성을 현저히 해하는 결과를 초래하였다고 볼 특별한 사정을 인정하기 어려우므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
2020.8
[다수의견] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다.
채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 동산·채권 등의 담보에 관한 법률(이하 ‘동산채권담보법’이라 한다)에 따른 동산담보로 제공함으로써 채권자인 동산담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 또는 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다.
[대법관 김재형의 반대의견] 동산 양도담보는 채권담보를 목적으로 동산소유권을 채권자에게 신탁적으로 이전하는 형태의 양도담보인 데 반하여, 동산담보권은 동산채권담보법에 따라 창설된 새로운 형태의 담보물권이다.
담보권설정자의 동산담보권 침해 행위는 물권을 침해하는 행위로서 동산담보권 설정 전의 채무불이행과 동일한 차원에서 다루어서는 안 된다. 담보약정을 이행할 의무가 채무자 자신의 사무라고 해서 동산담보권 설정 이후의 사무까지 동일하게 평가할 수는 없다. 채권자가 동산담보권을 취득한 다음 담보권설정자가 부담하는 담보목적물을 유지·보전할 의무, 나아가 담보권 실행에 협조할 의무는 담보권설정계약 당시와는 그 성질과 내용을 달리한다. 이러한 의무는 계약 당시의 단순한 채권적 의무를 넘어 동산담보권자의 담보목적물에 대한 교환가치를 보전할 의무로서의 내용과 성격을 갖기 때문이다.
동산담보권은 저당권과 마찬가지로 동산의 교환가치를 지배하는 물권이다. 동산에 대한 직접적인 사용·수익권이나 처분권은 여전히 담보권설정자에게 남아 있고 담보권자는 목적물이 가지는 교환가치만을 파악할 뿐이다. 담보권설정자는 동산을 사용·수익하거나 처분할 수 있어도 동산의 담보가치, 즉 교환가치를 침해하는 행위를 해서는 안 된다. 담보권설정자가 담보물을 보관하거나 담보가치를 유지할 의무는 담보권자가 동산의 교환가치를 지배할 권리를 확보해 주는 것이기 때문에, 담보권설정자는 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다.
동산담보권이 침해된 경우와 같은 물권 침해의 경우까지 배임죄의 성립을 부정하고 권리행사방해죄로 처벌하도록 길을 터주는 것은 오히려 그 의도와는 다르게 민사사건의 형사사건화 또는 형사처벌의 과잉을 초래할 수 있다.
결론적으로, 담보권설정자가 동산에 관하여 동산담보권을 설정한 이후 담보권자에게 부담하는 담보물 보관의무와 담보가치 유지의무는 ‘타인의 사무’에 해당한다. 담보권설정자가 신임관계를 저버리고 동산을 제3자에게 처분함으로써 동산담보권을 침해하는 행위는 당사자 사이의 본질적·전형적 신임관계를 위반한 것으로서 배임죄에 해당한다.
2020.8
[1] 전자기록에 관한 시스템에 ‘허위’의 정보를 입력한다는 것은 입력된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 전자기록에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말한다. [2] 형법 제232조의2에서 말하는 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’이란 위작 또는 변작된 전자기록이 사용됨으로써 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축·설치한 시스템을 운영하는 주체인 개인 또는 법인의 사무처리를 잘못되게 하는 것을 말한다. [3] 법인이 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 전산망 시스템을 구축하여 설치·운영하는 경우 위 시스템을 설치·운영하는 주체는 법인이고, 법인의 임직원은 법인으로부터 정보의 생성·처리·저장·출력의 권한을 위임받아 그 업무를 실행하는 사람에 불과하다. 따라서 법인이 설치·운영하는 전산망 시스템에 제공되어 정보의 생성·처리·저장·출력이 이루어지는 전자기록 등 특수매체기록은 그 법인의 임직원과의 관계에서 ‘타인’의 전자기록 등 특수매체기록에 해당한다. [4] [다수의견] 형법 제227조의2의 공전자기록등위작죄는 사무처리를 그르치게 할 목적으로 공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 경우에 성립한다. 대법원은, 형법 제227조의2에서 위작의 객체로 규정한 전자기록은 그 자체로는 물적 실체를 가진 것이 아니어서 별도의 표시·출력장치를 통하지 아니하고는 보거나 읽을 수 없고, 그 생성 과정에 여러 사람의 의사나 행위가 개재됨은 물론 추가 입력한 정보가 프로그램에 의하여 자동으로 기존의 정보와 결합하여 새로운 전자기록을 작출하는 경우도 적지 않으며, 그 이용 과정을 보아도 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이므로, 위와 같은 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위정보의 입력을 하는 경우는 물론 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제227조의2에서 말하는 전자기록의 ‘위작’에 포함된다고 판시하였다. 위 법리는 형법 제232조의2의 사전자기록등위작죄에서 행위의 태양으로 규정한 ‘위작’에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 법 해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데에 두어야 한다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 법 해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 할 것이다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석을 하여서는 안 되는 것이지만, 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려하여 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적 해석을 하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나지 않는다. (나) 일반 국민은 형법 제20장에서 규정하고 있는 문서죄와 전자기록죄의 각 죄명에 비추어 형법 제227조의2와 제232조의2에서 정한 ‘위작(僞作)’이란 ‘위조(僞造)’와 동일한 의미로 받아들이기보다는 ‘위조(僞造)’에서의 ‘위(僞)’와 ‘허위작성(虛僞作成)’에서의 ‘작(作)’이 결합한 단어이거나 ‘허위작성(虛僞作成)’에서 ‘위작(僞作)’만을 추출한 단어로 받아들이기 쉽다. 형법에서의 ‘위작’의 개념은 형법이 그에 관한 정의를 하지 않고 있고, 해당 문언의 사전적 의미만으로는 범죄구성요건으로서의 적절한 의미 해석을 바로 도출해 내기 어려우므로, 결국은 유사한 다른 범죄구성요건과의 관계에서 체계적으로 해석할 수밖에 없다. 따라서 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’의 포섭 범위에 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 행위를 포함하는 것으로 보더라도, 이러한 해석이 ‘위작’이란 낱말이 가지는 문언의 가능한 의미를 벗어났다거나, 피고인에게 불리한 유추해석 또는 확장해석을 한 것이라고 볼 수 없다. (다) 전자기록의 작성·수정·열람·삭제 등(이하 ‘작성 등’이라고 한다)을 위해 시스템이 요구하는 본인확인 절차를 거친 사람은 특별한 사정이 없는 한 해당 전자기록의 작성 등을 할 권한이 있다. 그런데 전자기록은 작성명의인을 특정하여 표시할 수 없고, 생성 과정에 여러 사람의 의사나 행위가 개재됨은 물론 개개의 입력한 정보가 컴퓨터 등 정보처리장치에 의하여 자동으로 기존의 정보와 결합하여 가공·처리됨으로써 새로운 전자기록이 만들어지므로 문서죄에서와 같은 작성명의인이란 개념을 상정하기 어렵다. 이러한 전자기록의 특성 이외에도 사전자기록등위작죄를 사문서위조죄와 비교해 보면 두 죄는 범행의 목적, 객체, 행위 태양 등 구성요건이 서로 다르다. 이러한 사정을 종합적으로 고려하면, 형법 제232조의2가 정한 사전자기록등위작죄에서 ‘위작’의 의미를 작성권한 없는 사람이 행사할 목적으로 타인의 명의를 모용하여 문서를 작성한 경우에 성립하는 사문서위조죄의 ‘위조’와 반드시 동일하게 해석하여 그 의미를 일치시킬 필요는 없다. (라) 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 공포되어 1996. 7. 1.부터 시행된 개정 형법의 입법 취지와 보호법익을 고려하면, 컴퓨터 등 전산망 시스템을 이용하는 과정에 필연적으로 수반되는 사전자기록 등 특수매체기록 작성 등에 관하여 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 행위를 ‘위작’의 범위에서 제외하여 축소해석하는 것은 입법자의 의사에 반할 뿐만 아니라 과학기술의 발전과 시대적·사회적 변화에도 맞지 않는 법 해석으로서 받아들일 수 없다. (마) 동일한 법령에서의 용어는 법령에 다른 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 동일하게 해석·적용되어야 한다. 공전자기록등위작죄와 사전자기록등위작죄는 행위의 객체가 ‘공전자기록’이냐 아니면 ‘사전자기록’이냐만 다를 뿐 다른 구성요건은 모두 동일하고, 두 죄 모두 형법 제20장(문서에 관한 죄)에 규정되어 있다. 나아가 형법은 사문서의 경우 유형위조(제231조)만을 처벌하면서 예외적으로 무형위조(제233조)를 처벌하고 있는 반면, 공문서의 경우에는 유형위조(제225조)뿐만 아니라 별도의 처벌규정을 두어 무형위조(제227조)를 함께 처벌하고 있다. 그런데 전자기록등위작죄를 문서위조죄에 대응하는 죄로 보아 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 사전자기록을 생성하는 행위에 대하여 사전자기록등위작죄로 처벌할 수 없는 것으로 해석한다면, 이에 상응하여 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 공전자기록을 생성하는 행위에 대하여도 형법 제227조의2에서 정한 공전자기록등위작죄로 처벌할 수 없는 것으로 해석해야 한다. 이는 권한 있는 사람의 허위공문서작성을 처벌하고 있는 형법과도 맞지 않아 부당하다. 특히 전산망 시스템의 구축과 설치·운영에는 고도의 기술성·전문성·신뢰성을 요하므로 허위의 전자기록을 작성한 경우에는 처벌할 필요성이 문서에 비해 훨씬 더 크다. (바) 사전자기록등위작죄가 성립하기 위해서는 ‘위작’ 이외에도 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’과 ‘권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록’이란 구성요건을 충족해야 한다. 형법 제232조의2에 정한 전자기록과 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’에 관한 판례의 법리에 따르면 해당 전자기록이 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 경우에 해당하지 않거나, 위 시스템을 설치·운영하는 주체의 의사에 반하더라도 사무처리를 그르치게 할 목적이 없다면 사전자기록등위작죄는 성립하지 않는다. 따라서 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’의 개념에 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 행위를 포함하더라도 처벌의 범위가 지나치게 넓어져 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것으로 볼 수도 없다. (사) 문서죄에 관한 우리나라 형법과 일본 형법은 그 체계가 유사하고, 일본 형법 제161조의2 제1항이 규정한 사전자적기록부정작출죄의 ‘부정작출’에 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 전자적기록을 생성하는 경우를 포함할 경우 문서죄와의 체계가 맞지 않게 되는 문제점도 동일하다. 그럼에도 일본 형법 제161조의2가 신설될 당시의 입법 자료에 따르면 ‘데이터를 입력할 권한을 갖는 사람으로서 진실한 데이터를 입력할 의무가 있는 사람이 그 권한을 남용하여 시스템 설치자의 의사에 반하여 허위의 데이터를 입력하는 행위’도 ‘부정작출’에 해당하는 것으로 보았다. 이러한 일본의 태도는 우리가 형법 제232조의2에서의 ‘위작’의 개념을 해석하면서 참고할 수 있다. [대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 노태악의 반대의견] 다수의견의 취지는 사전자기록 등(이하 ‘전자기록 등’을 ‘전자기록’이라고만 한다)의 ‘위작’에 유형위조는 물론 권한남용적 무형위조도 포함된다는 것으로, 이는 ‘위작’이라는 낱말의 사전적 의미에 맞지 아니할 뿐만 아니라 유형위조와 무형위조를 엄격히 구분하고 있는 형법 체계에서 일반인이 예견하기 어려운 해석이어서 받아들이기 어렵다. 구체적인 이유는 아래와 같다. (가) 헌법은 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제13조 제1항). 국민의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 법률은 명확하여야 하고, 특히 형벌에 관한 법률은 국가기관이 자의적으로 권한을 행사하지 않도록 무엇보다 명확하여야 한다. 다시 말하면, 형벌법규는 어떠한 행위를 처벌할 것인지 일반인이 예견할 수 있어야 하고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로 하여금 자신의 행위를 결정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미와 내용을 가지고 있다고 볼 수 없는 형벌법규는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 위헌이 될 수 있으므로, 불명확한 규정을 헌법에 맞게 해석하기 위해서는 이 점을 염두에 두어야 한다. 그리고 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다. 우리 형법에는 ‘위작’에 관한 정의 규정이 없다. 전자기록과 관련하여 ‘위작’이란 용어는 일반 국민이 흔히 사용하는 단어도 아니다. 따라서 수범자인 일반 국민은 ‘위작’의 사전적인 정의 또는 ‘위작’이란 용어가 사용된 형법을 통해서는 ‘위작’이 무엇을 뜻하는지 전혀 예측할 수 없다. 이러한 사정 등을 고려하면 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’의 개념은 위 조항이 규정되어 있는 형법 제20장 ‘문서에 관한 죄’와 관련지어 체계적으로 그리고 헌법합치적으로 해석하여야 한다. 형법은 문서에 관한 유형위조의 행위 태양을 위조·변조라고 규정하고 있다. 공·사전자기록의 위작·변작은 이러한 형법 조문의 위조·변조와 대응한다. 그리고 사문서위조죄(제231조)와 사전자기록위작죄(제232조의2)를 비교해 볼 때 두 죄는 행위의 객체가 종이 문서이냐 아니면 전자기록이냐에 따른 차이를 제외하면 구성요건의 형식이 실질적으로 동일하고 법정형도 동일하다. 일반인으로서는 정의 규정도 없는 상태에서 사전에도 없고 일상적으로 사용되지도 않는 ‘전자기록 등 특수매체기록의 위작’이라는 용어의 의미를 알 수 없고, 다만 형법의 문서에 관한 죄의 장에 함께 규정되어 있는 점으로 보아 문서위조와 유사한 의미라고 짐작할 수 있을 뿐이다. 다수의견과 같이 ‘위작’의 의미를 위조의 ‘위’와 허위작성의 ‘작’이 결합한 단어로서 유형위조와 무형위조를 포괄하는 의미라고 보는 태도는 문서에 관한 형법 조문의 대응 관계, 유형위조와 무형위조를 준별하고 있는 형법의 체계, 그리고 문서에 관한 죄에 대한 일반인의 관념에 비추어 받아들일 수 없다. 사전자기록위작죄에서 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’은 초과주관적 구성요건으로서 사문서위조죄에서의 ‘행사할 목적’보다 처벌대상을 한정하는 것이다. 그런데 이를 근거로 형법 제232조의2에서의 ‘위작’에 허위작성을 포함시켜 처벌범위를 넓히는 것은 형법이 고의 외에 초과주관적 구성요건을 규정한 취지에 반할 뿐만 아니라 처벌범위의 확장에 따라 일반 국민의 법적 안정성을 침해할 우려가 크다. 그 밖에도 주관적 구성요건과 객관적 구성요건은 증명 방법에 차이가 있어 주관적 구성요건의 존재가 인정되지 않는다는 이유로 범죄 혐의를 벗어나는 것은 여간 어려운 일이 아니다. 이처럼 사전자기록위작죄의 구성요건의 형식과 내용, 그 법정형, 사문서위조죄에 관한 형법의 태도, 그에 대한 일반 국민들의 확립된 관념 등에 비추어 보면, 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’은 유형위조만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다. 이렇게 해석하는 것이 불명확성에 따른 위헌 소지를 제거하는 헌법합치적 해석이라고 할 수 있다. 그런데 사문서위조와 사전자기록위작을 달리 규율할 합리적 이유가 없음에도, 유형위조만을 처벌하는 사문서위조와 달리 사전자기록위작에 대해서는 형법 제232조의2에서의 ‘위작’에 무형위조를 포함한다고 해석하는 것은 불명확한 용어를 피고인에게 불리하게 해석하는 것일 뿐만 아니라 합리적 이유 없이 문언의 의미를 확장하여 처벌범위를 지나치게 넓히는 것이어서, 형사법의 대원칙인 죄형법정주의의 원칙에 반한다. (나) 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’에 다수의견이 말하는 것처럼 허위의 전자기록 작성을 포함하는 것이 입법자의 의사였다고 하더라도, 입법자의 의사는 법 해석에 있어 고려되어야 할 여러 가지 요소 중 하나에 불과한 것이어서, 법원이 ‘위작’의 개념을 입법자의 의사와 달리 해석하더라도 형벌법규의 해석방법을 벗어난 것이 아니다. 사법부의 역할은 법이 무엇인지 선언하는 것이고, 잘못된 입법은 새로운 입법을 통하여 해결하는 것이 정도(正道)이다. 잘못된 입법에 대해 문언의 통상적인 의미를 벗어나 새로운 의미를 창설하는 수준의 해석을 통하여 처벌의 범위를 확대함으로써 입법의 불비를 해결하는 것은 바람직한 태도가 아니다. (다) 전자기록의 허위작성 행위에 대한 처벌의 공백이 있다는 이유로 불명확한 규정을 확대해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다. 처벌의 필요성이 있다면 적절한 입법을 통하여 해결할 일이지 불명확한 규정을 확대해석함으로써 해결하려는 것은 타당하다고 할 수 없다. 특히 공전자기록과 사전자기록에서 말하는 ‘위작’을 동일한 의미로 해석하여야 한다는 점을 받아들인다고 하더라도, 공전자기록의 무형위조를 처벌할 필요가 있다고 하여 사전자기록의 무형위조도 함께 처벌되는 결과를 받아들여야 한다는 것은 동의하기 어렵다. 사법부의 역할은 개인의 기본권을 수호하는 일이고, 시대적 상황에 따라 처벌의 필요성이 있다는 이유로 명확하지 않은 처벌규정을 확장해석하는 방법으로 사회를 규율하겠다는 태도는 사법부의 본분을 넘어서는 것이다. (라) 우리 형법에서 전자기록 관련 범죄의 행위 태양은 ‘위작’인 반면, 일본 형법에서는 ‘부정작출(不正作出)’로 되어 있어 용어가 서로 다르다. 일본 형법은 ‘작출’이라는 용어를 사용하여 무형위조를 포함하는 의미를, 그리고 그 앞에 ‘부정’이라는 용어를 추가하여 권한을 남용하는 행위라는 의미를 부여하고 있으므로, 법문 자체에서 권한남용적 무형위조라는 해석을 도출할 수 있다. 이처럼 행위 태양에 관한 용어가 서로 다른 점에 비추어 볼 때, ‘위작’의 개념을 ‘부정작출’이란 용어를 사용하고 있는 일본 형법과 동일하게 해석할 수 없다. (마) 우리 형법이 사문서의 무형위조를 처벌하지 않는 것은 공문서와 달리 사적 자치의 영역에는 국가의 형벌권 행사를 최대한 자제하기 위함이다. 이러한 형법의 태도는 문서가 아닌 전자기록에도 그대로 적용될 수 있다. 회사는 그 영업을 함에 있어 진실에 부합하는 전자기록 이외에도 부득이한 상황에서 진실에 일부 부합하지 않는 허위내용이 담긴 전자기록을 작성하는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 그런데 허위내용이 담긴 사전자기록이라는 이유만으로 그 작성권자가 누구인지와 상관없이 모두 ‘위작’에 해당하는 것으로 해석한다면 수사기관은 압수수색 과정에서 당초 수사 중인 피의사실과 관련된 증거를 발견하지 못하더라도 허위내용이 담긴 사전자기록을 발견하여 별건 수사에 활용하는 등 수사권 남용을 초래할 위험이 있다. 이 경우 회사의 경영활동이 위축될 수 있음은 쉽게 예상할 수 있다. 따라서 무형위조와 유형위조에 관한 일반인의 관념이 변화되지 않은 상태에서 형법 제232조의2에서의 ‘위작’에 사문서위조죄에서의 ‘위조’와 달리 무형위조를 포함한다고 해석하는 것은 이러한 점에서도 문제가 된다. 요컨대, 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’이란 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작성하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위정보를 입력하는 경우만을 의미한다고 해석하여야 한다. (바) 다수의견은 사전자기록의 허위작성을 처벌대상으로 삼으면서도 권한을 남용한 경우로 제한함으로써 ‘위작’에 관한 부당한 확대해석을 경계하고 있는 것으로 보인다. 이것은 사전자기록위작죄에서 ‘위작’이라는 하나의 용어로 유형위조와 무형위조를 모두 처벌하게 되는 부당성을 완화하기 위한 절충적 태도라고 볼 수 있으나, 형법 규정상으로는 권한남용적 허위작성이라는 해석을 도출할 근거가 충분하지 않다. (사) 대리인과 달리 주식회사의 대표이사는 회사의 행위를 대신하는 것이 아니라 회사의 구성부분, 즉 기관으로서 회사의 행위 자체를 하는 것이다. 이 경우 회사는 의사결정기관을 통해 결정된 회사의 의사를 대표이사를 통해 실현하고, 대표이사의 행위가 곧 회사의 행위이므로, 회사의 의사에 반하는 대표이사의 의사 및 행위를 상정하기 어렵다. 따라서 사전자기록위작죄에서 말하는 ‘위작’의 의미를 다수의견과 같이 보더라도, 대표이사가 당해 회사가 설치·운영하는 시스템의 전자기록에 허위의 정보를 입력한 것은 회사의 의사에 기한 회사의 행위로서 시스템 설치·운영 주체인 회사의 의사에 반한다고 할 수 없어 권한남용 행위에 해당한다고 보기도 어렵다.
