최신판례
기출판례를 최신순으로 보여줍니다.
2020.1
[1] 형법 제245조 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’란 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다. [2] 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 ‘공개된 장소에서 공공연하게 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있었을 경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할 뿐이지만, 그와 같은 정도가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이라면 형법 제245조의 ‘음란한 행위’에 해당한다고 할 수 있다. [3] ‘음란’이라는 개념 자체는 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 결국 음란성을 구체적으로 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.
2020.1
[1] 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’란 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다. 그러나 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다. 공무원의 직무집행을 보조하는 실무 담당자에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있는지 여부 및 공무원의 직권남용행위로 인하여 실무 담당자가 한 일이 그러한 기준이나 절차를 위반하여 한 것으로서 법령상 의무 없는 일인지 여부는 관련 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
[2] 법무부 검찰국장인 피고인이, 검찰국이 마련하는 인사안 결정과 관련한 업무권한을 남용하여 검사인사담당 검사 갑으로 하여금 2015년 하반기 검사인사에서 부치지청에 근무하고 있던 경력검사 을을 다른 부치지청으로 다시 전보시키는 내용의 인사안을 작성하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다고 하여 직권남용권리행사방해로 기소된 사안에서, 검사에 대한 전보인사는 검찰청법 등 관련 법령에 근거한 것으로서 법령에서 정한 원칙과 기준에 따라야 하나, 한편 전보인사는 인사권자의 권한에 속하고, 검사는 고도의 전문지식과 직무능력, 인격을 갖출 것이 요구되므로 인사권자는 법령의 제한을 벗어나지 않는 한 여러 사정을 참작하여 전보인사의 내용을 결정할 필요가 있고 이를 결정함에 있어 상당한 재량을 가지며, 인사권자의 지시 또는 위임에 따라 검사인사에 관한 직무집행을 보조 내지 보좌하는 실무 담당자도 그 범위에서 일정한 권한과 역할이 부여되어 재량을 가진다고 볼 수 있는 점, 위 인사안 작성 당시 경력검사 부치지청 배치제도가 인사기준 내지 고려사항의 하나로 유지되고 있었더라도, 이는 부치지청에서 근무한 경력검사를 차기 전보인사에서 배려한다는 내용에 불과하며, 관련 법령이나 검찰인사위원회의 심의·의결사항 등을 전제로 한 여러 인사기준 또는 다양한 고려사항들 중 하나로서, 검사인사담당 검사가 검사의 전보인사안을 작성할 때 지켜야 할 일의적·절대적 기준이라고 볼 수 없고, 다른 인사기준 내지 다양한 고려사항들보다 일방적으로 우위에 있는 것으로 볼 만한 근거도 찾기 어려운 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 갑으로 하여금 위 인사안을 작성하게 한 것을 두고 피고인의 직무집행을 보조하는 갑으로 하여금 그가 지켜야 할 직무집행의 기준과 절차를 위반하여 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심의 판단에 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.
2019.12
가. 다소 광범위하여 어느 정도 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다고 할 수 없다. 아동⋅청소년의 성의 상품화, 즉 아동⋅청소년의 성매매 및 이의 알선행위, 아동⋅청소년을 이용하여 음란물을 제작⋅배포하는 행위 및 아동⋅청소년에 대한 성폭력행위 등 아동⋅청소년에 대한 성적 착취가 심각한 사회문제로 대두되면서, 이로부터 아동⋅청소년을 보호⋅구제하여 이들의 인권을 보장하고 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 한다는 청소년성보호법의 입법목적에 따라, 아동⋅청소년에 대한 성적 착취의 대표적 사례인 청소년을 이용한 필름, 비디오테이프, 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 음란물 제작행위에 대하여 처벌을 강화하려는 것이 심판대상조항의 입법취지이다. 제작의 사전적 의미상 재료나 방법에 어떠한 제한이 있지는 않고, 청소년성보호법도 제작의 방법이나 목적 등에 아무런 제한을 하고 있지 않다. 영상과 음향 등으로 구성된 무형물을 대상으로 하는 저작권법도 제작의 의미를 ‘음반 또는 영상물을 전체적으로 기획하고 책임을 지는 것’으로만 규정하고 있다. 현재의 기술 수준에서는 단순 촬영한 디지털 영상만으로도 즉시 유포가 가능한 음란물을 쉽게 생성할 수 있어 촬영과 제작을 명백히 구분할 실익이 없고, 촬영이 종료되어 영상정보가 재생가능한 형태로 디지털기기의 주기억장치에 입력되는 시점에 하나의 아동⋅청소년이용음란물이 완성된 것으로 볼 수 있다. 일단 제작되면 언제라도 무차별적으로 유통에 제공될 수 있으므로 ‘제작’을 엄격히 규제할 필요도 인정된다. 그렇다면 심판대상조항이 규정하는 ‘제작’의 의미는 객관적으로 아동⋅청소년이용음란물을 촬영하여 재생이 가능한 형태로 저장할 것을 전체적으로 기획하고 구체적인 지시를 하는 등으로 책임을 지는 것이며, 피해자인 아동⋅청소년의 동의 여부나 영리목적 여부를 불문함은 물론 해당 영상을 직접 촬영하거나 기기에 저장할 것을 요하지도 않는 것으로 해석되고, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 아니한다.나. 아동⋅청소년은 성인과 달리 정신적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 다른 사람에게 신체적⋅정신적으로 제압당할 가능성이 높다. 그런데 아동⋅청소년이용음란물의 제작으로 인한 피해는 성적 자기결정권의 침해에 그치는 것이 아니라 인격의 파괴에까지 이를 수 있으며 회복되기 어려울 정도로 삶이 훼손될 수도 있으므로 아동⋅청소년을 성범죄의 영역으로부터 분리하고 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위하여, 아동⋅청소년을 보호할 필요가 있다. 아동⋅청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동⋅청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 게다가 정보통신 기술 등의 발달로 인하여 음란물을 제작하는 행위와 이미 만들어진 음란물을 유통시키는 행위의 구별도 점차 불분명해지고 있다는 점 등을 고려하면, 음란물의 제작행위 자체에는 그 유통의 위험성까지 상당부분 내재되어 있다. 아동⋅청소년의 ‘인간으로서의 존엄성’ 역시 온전히 보호되어야 할 필요성이 있는 점, 제작행위에 관여된 피해 아동⋅청소년에게 영구히 씻을 수 없는 기록을 남기고 그러한 피해는 쉽사리 해결되기 어려운 점 등까지 고려하면 아동⋅청소년이용음란물 제작행위는 인간의 존엄과 가치에 정면으로 반하는 범죄로서 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 대단히 높다. 심판대상조항이 정한 유기징역형의 하한은 5년으로 집행유예를 선고할 수 있으며 법관은 작량감경 또는 법률상감경을 통해 구체적인 사안별로 죄질과 형사정책적 고려사항을 감안하여 집행유예를 선고할 수 있으므로 행위자의 책임에 상응하는 선고형도 가능하다. 이를 종합하여 보면, 입법자가 아동⋅청소년이용음란물을 제작한 행위에 대하여 ‘무기징역 또는 5년 이상의 유기징역’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 데는 나름대로 합리적인 이유가 있고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다.
2019.12
가. 이 사건 법률조항은 실제소득의 산정을 위한 구체적인 범위⋅기준 등을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는바, 청구인들이 주장하는 기본권의 침해는 이 사건 법률조항에 따른 대통령령의 제정에 의하여 비로소 발생하는 것이지 이 사건 법률조항 그 자체에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로, 이 사건 법률조항에 관한 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였다.나. 기초생활보장제도는 생활이 어려운 자에게 필요한 급여를 행하여 이들의 최저생활을 보장함과 동시에 그 자활을 조성함에 목적이 있는 것으로, 개인의 경제적 능력은 물론 사회보험을 비롯한 다른 사회보장제도 적용 이후에도 빈곤이 지속되는 경우에 작동하는 최후의 사회안전망으로서의 성격을 갖고 있는 점, 이 사건 시행령조항에도 불구하고 현금급여 등의 측면에서 청구인들의 삶의 질이 기초연금 수급 이전보다 불리해지는 것은 아니라는 점, 국가는 질병 등으로 인한 비용이 상대적으로 많이 발생할 수 있는 노인의 특성을 고려하여, 노인장기요양보험법에 따른 장기요양보험제도, 노인복지법에 기초한 노인일자리사업 및 노인주거복지시설제도 등 노인복지를 위한 다양한 제도를 실시하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 시행령조항으로 인하여 기초연금 수급액이 ‘국민기초생활 보장법’상 이전소득에 포함된다는 사정만으로, 국가가 노인가구의 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 시행령조항은 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않는다.다. 공적 노후소득보장에 있어 국민기초생활보장제도와 기초연금제도가 담당하는 역할 및 전체 체계를 고려할 때, 소득 하위 70% 노인에게 기초연금을 지급하여 국민연금의 사각지대 해소 및 노인 전반의 소득 수준 향상을 도모하고, 기초연금 지급 후에도 여전히 기초생활보장법상의 최저생활 기준을 충족시키지 못하는 노인에 한하여 추가적으로 기초생활보상법상의 급여를 제공하도록 한 것이 그 자체로 입법재량을 일탈하였다고 보기는 어려운 점, 기초연금을 기초생활보장법상 이전소득에서 제외할 경우 상당한 재정적 부담이 따를 것으로 보이는 점, 국가는 수급자를 대상으로 개인균등할 주민세 비과세, 에너지바우처 지원 등 다양한 감면제도를 운영하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 시행령조항이 청구인들과 같이 기초연금 수급으로 인하여 기초생활보장급여 수급액이 감소하거나 수급권을 일부 또는 전부 상실하는 노인을 자의적으로 차별하고 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 사건 시행령조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.
2019.12
가. 대한민국은 독자적 기능을 가지고 일정한 의사를 형성할 수 있는 하나의 국가공동체로서 국민 개인이 가지는 명예⋅권위와 구별되는 고유의 명예와 권위를 가진다. ‘대한민국을 모욕’한다는 것은 ‘국가공동체인 대한민국의 사회적 평가를 저해할 만한 추상적 또는 구체적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것’을 의미한다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 심판대상조항이 금지⋅처벌하는 행위가 무엇인지 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있으며, 심판대상조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적⋅보충적 해석으로 보완될 수 있다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다.나. 국기는 국가의 역사와 국민성, 이상 등을 응축하고 헌법이 보장하는 질서와 가치를 담아 국가의 정체성을 표현하는 국가의 대표적 상징물이다. 심판대상조항은 국기를 존중, 보호함으로써 국가의 권위와 체면을 지키고, 국민들이 국기에 대하여 가지는 존중의 감정을 보호하려는 목적에서 입법된 것이다.심판대상조항은 국기가 가지는 고유의 상징성과 위상을 고려하여 일정한 표현방법을 규제하는 것에 불과하므로, 국기모독 행위를 처벌한다고 하여 이를 정부나 정권, 구체적 국가기관이나 제도에 대한 비판을 허용하지 않거나 이를 곤란하게 하는 것으로 볼 수 없다. 만약 표현의 자유만을 강조하여 국기모독 행위를 금지⋅처벌하지 않는다면, 국기가 상징하는 국가의 권위와 체면이 훼손되고 국민이 국기에 대하여 가지는 존중의 감정이 손상되며 국민을 극단적 대립과 갈등 상황으로 몰아넣을 수 있다. 국기모독 행위를 경범죄로 취급하거나 형벌 이외의 다른 수단으로 제재하여서는 입법목적을 효과적으로 달성하기 어렵다. 형법 제정 이후 국기모독죄로 기소되거나 처벌된 사례가 거의 없으며, 심판대상조항의 법정형은 법관이 구체적 사정을 고려하여 합리적으로 양형할 수 있도록 규정되어 있다.그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없고, 표현의 자유의 본질적 내용을 침해한다고도 할 수 없다.재판관 이영진, 재판관 문형배의 일부위헌의견국기가 상징하는 국가의 권위와 체면이 훼손되고 국민이 국기에 대하여 가지는 존중의 감정이 손상되는 것은 막아야 하겠지만, 표현의 자유가 가지는 중요성을 고려할 때 국가 상징물로서 특별히 중요한 지위에 있다고 할 수 있는 ‘공용에 공하는 국기’의 모독 행위만을 처벌하고, 그 밖의 국기에 대한 손상, 제거, 오욕 행위는 처벌하지 않는 것이 타당하다.‘공용에 공하는 국기’는 국가기관이나 공무소에서 사용하는 국기를 의미하는바, 국가기관이나 공무소는 국가의 목적과 기능을 실현하는 매개가 되는 점 등을 고려하면, 이는 그 밖의 국기와 비교하여 상징성과 위상이 뚜렷하다. 형법 제109조가 외국 국기에 대한 모독행위를 처벌하면서도 그 대상을 ‘그 나라의 공용에 공하는 국기’로 제한한 것도 공용에 공하는 국기의 뚜렷한 상징성과 위상을 고려한 것이다. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견국기를 훼손하는 행위는 어떠한 정치적인 사상이나 의견을 표현하기 위한 수단으로 이루어지는 경우가 일반적이고, 심판대상조항이 ‘대한민국을 모욕할 목적’이 있는 경우를 처벌대상으로 삼고 있는 점에 비추어 볼 때, 심판대상조항은 표현의 내용을 규제하는 것으로 보아야 한다. 심판대상조항은 ‘대한민국을 모욕할 목적’이라는 초과주관적 요소를 범죄 성립요건으로 규정하고 있다. 그러나 ‘모욕’ 개념이 광범위하여 다소 경멸적인 표현이 수반된 ‘비판’도 ‘모욕’으로 평가될 수 있고 국가의 정책을 주도하는 특정 집권세력에 대한 모욕을 의도한 것이 국가에 대한 모욕으로 평가될 여지도 있다. 또한 목적범에서의 목적은 미필적 인식으로도 충분하다는 것이 확립된 대법원판례인 점을 고려하면, ‘대한민국을 모욕할 목적’이 범죄 성립범위를 대폭 축소하는 기능을 수행하는 데는 한계가 있고, 심판대상조항에 따른 규제 범위가 확대될 위험이 있다.국민의 국가에 대한 정치적 의사의 표현은 국가공동체의 지향점 설정 및 정부 주요 정책 결정과 같은 국가의 의사 형성 과정에서 중요한 역할을 하므로, 정치적 의사 표현에 수반되는 경멸적인 표현으로 국가의 권위와 체면이 훼손될 수 있다고 하더라도, 정치적 의사의 표현행위에 대한 규제는 가능한 한 최소화할 필요가 있다.
2019.12
가. 청구인은 이 사건 녹취서 반송행위 및 이 사건 사진 반송행위가 이 사건 지침조항에 근거한 것이라 주장하고 있으므로, 늦어도 이 사건 녹취서 반송행위가 청구인의 기본권을 침해한다는 이유로 헌법소원을 청구한 2017. 4. 19. 무렵에는 이 사건 지침조항에 의한 기본권 침해사유가 발생하였음을 알았다고 할 것인바, 그로부터 90일이 지났음이 명백한 2017. 10. 17. 청구된 이 사건 지침조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하였으므로 부적법하다. 나. 이 사건 반송행위와 같은 공권력행사에 대하여 아직 처분성 인정 여부에 대한 법원의 판단이 없고, 행정소송법에 의한 행정소송 등 다른 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하므로 보충성의 예외가 인정된다.형집행법 상 수용자에 대한 서신수수는 원칙적으로 허가가 필요하지 않고, 수용자에 대한 금품교부는 원칙적으로 허가가 필요하다. 수용자에 대한 금품교부와 서신수수는 법령상 다른 제도로 운용되고 있으므로 양자를 달리 보는 것에 합리성이 있다. 반대의견에서 언급된 하급심판결 및 헌법재판소의 결정들은 형집행법 제27조에 따라 교정시설의 교도소장이 수용장에 대한 물품반입을 거부하고 반송한 행위를 처분으로 보고, 물품반입을 거부당한 수용자가 자신이 수용된 교정시설을 관할하는 교도소장을 상대로 물품반입거부처분취소 등 항고소송을 제기할 수 있다고 본 사례들이다. 이것은 ‘수용자가 자신이 보낸 서신을 반송한 다른 교정시설의 소장을 상대로 이 사건 반송행위의 위헌성을 주장’하는 이 사건과는 전혀 다른 사안들이다.다. 교정시설의 장은 수용자가 주고받는 서신을 확인한 결과 수용자의 서신에 ‘법령으로 금지된 물품’이 들어 있으면 수신을 금지할 수 있는데[형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제43조 제5항], 이 때 ‘법령으로 금지된 물품’은 형집행법 제92조에서 정하는 ‘금지물품’을 포함하는 광의의 개념으로 형집행법 시행규칙 제214조 제15호가 금지하는 ‘허가 없이 수수되는 물품’, ‘허가 없이 반입되는 물품’을 포함한다. 청구인은 녹취서 및 사진의 수수와 관련하여 허가를 받지 않았으므로, 피청구인 ○○구치소장은 형집행법 제43조 제5항, 같은 법 시행규칙 제214조 제15호에 근거하여 서신의 수신자인 수용자에 대하여 서신의 수신을 금지할 수 있고, 그 수신 금지의 부수적 절차로 발신자인 청구인에게 서신을 반송할 수 있다. 따라서 이 사건 반송행위는 형집행법 제43조 제5항, 같은 법 시행규칙 제214조 제15호에 근거하고 있으므로, 법률유보원칙에 위반되어 청구인의 통신의 자유를 침해하지 않는다. 라. 피청구인 ○○구치소장이 ○○구치소에 수용중인 수형자에게 온 서신에 ‘허가 없이 수수되는 물품’인 녹취서와 사진이 동봉되어 있음을 확인하여 서신수수를 금지하고 발신인인 청구인에게 위 물품을 반송한 것은 교정사고를 미연에 방지하고 교정시설의 안전과 질서 유지를 위하여 불가피한 측면이 있다. 또한 청구인은 관심대상수용자로 지정된 자이고, 서신에 동봉된 녹취서는 청구인이 원고인 민사사건 증인의 증언을 녹취한 소송서류로서 타인의 실명과 개인정보가 기재되어 있다. 한편, 수용자 사이에 사진을 자유롭게 교환할 수 있도록 하는 경우 각종 교정사고가 발생할 가능성이 있다. 이와 같은 점을 종합적으로 고려하면, 이 사건 반송행위는 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 통신의 자유를 침해하지 않는다. 재판관 이은애의 이 사건 반송행위 부분에 대한 반대의견피청구인 ○○구치소장의 이 사건 반송행위는 수용자에게 서신을 통해 물품을 반입하려는 청구인의 법률관계에 변동을 초래하므로 행정심판이나 행정소송의 대상이 된다고 할 것이다. 또한 이 사건 반송행위가 이미 종료되었다 하더라도 추후 반복될 위험이 있고 그에 관한 위법성의 확인 내지 법률적 해명이 필요하다고 판단되므로 소의 이익도 인정된다. 더욱이 헌법재판소는 수용자에게 송달된 물품을 반송한 행위에 대하여 수용자가 헌법소원을 제기한 사건에서 그와 같은 반송 또는 반입거부행위는 항고소송의 대상이 되므로 보충성 요건을 흠결하여 부적법하다고 판시한 바 있고, 법원에서도 그와 같은 경우 행정소송으로 다툴 수 있다고 본 사례가 다수 있으며, 이 사건의 경우를 그와 달리 보아야 할 합리적인 이유나 필요성이 없다.그렇다면 이 사건 심판청구 중 반송행위 부분은 보충성의 요건을 갖추지 못하였고, 그 예외를 인정할 만한 사유도 없으므로 각하되어야 한다.
2019.12
가. 조약과 비구속적 합의를 구분함에 있어서는 합의의 명칭, 합의가 서면으로 이루어졌는지 여부, 국내법상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부와 같은 형식적 측면 외에도 합의의 과정과 내용⋅표현에 비추어 법적 구속력을 부여하려는 당사자의 의도가 인정되는지 여부, 법적 효과를 부여할 수 있는 구체적인 권리⋅의무를 창설하는지 여부 등 실체적 측면을 종합적으로 고려하여야 한다. 비구속적 합의의 경우, 그로 인하여 국민의 법적 지위가 영향을 받지 않는다고 할 것이므로, 이를 대상으로 한 헌법소원 심판청구는 허용되지 않는다.나. 이 사건 합의는 양국 외교장관의 공동발표와 정상의 추인을 거친 공식적인 약속이지만, 서면으로 이루어지지 않았고, 통상적으로 조약에 부여되는 명칭이나 주로 쓰이는 조문 형식을 사용하지 않았으며, 헌법이 규정한 조약체결 절차를 거치지 않았다. 또한 합의 내용상 합의의 효력에 관한 양 당사자의 의사가 표시되어 있지 않을 뿐만 아니라, 구체적인 법적 권리⋅의무를 창설하는 내용을 포함하고 있지도 않다. 이 사건 합의를 통해 일본군 ‘위안부’ 피해자들의 권리가 처분되었다거나 대한민국 정부의 외교적 보호권한이 소멸하였다고 볼 수 없는 이상 이 사건 합의가 일본군 ‘위안부’ 피해자들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없으므로 위 피해자들의 배상청구권 등 기본권을 침해할 가능성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 합의를 대상으로 한 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다.
