최신판례
기출판례를 최신순으로 보여줍니다.
2019.10
[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다.
[2] 갑 지방자치단체가 을 주식회사 등 4개 회사로 구성된 공동수급체를 자원회수시설과 부대시설의 운영·유지관리 등을 위탁할 민간사업자로 선정하고 을 회사 등의 공동수급체와 위 시설에 관한 위·수탁 운영 협약을 체결하였는데, 민간위탁 사무감사를 실시한 결과 을 회사 등이 위 협약에 근거하여 노무비와 복지후생비 등 비정산비용 명목으로 지급받은 금액 중 집행되지 않은 금액에 대하여 회수하기로 하고 을 회사에 이를 납부하라고 통보하자, 을 회사 등이 이를 납부한 후 회수통보의 무효확인 등을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 위 협약은 갑 지방자치단체가 사인인 을 회사 등에 위 시설의 운영을 위탁하고 그 위탁운영비용을 지급하는 것을 내용으로 하는 용역계약으로서 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결한 사법상 계약에 해당하고, 위 협약에 따르면 수탁자인 을 회사 등이 위탁운영비용 중 비정산비용 항목을 일부 집행하지 않았다고 하더라도, 위탁자인 갑 지방자치단체에 미집행액을 회수할 계약상 권리가 인정된다고 볼 수 없는 점, 인건비 등이 일부 집행되지 않았다는 사정만으로 을 회사 등이 협약상 의무를 불이행하였다고 볼 수는 없는 점, 을 회사 등이 갑 지방자치단체에 미집행액을 반환하여야 할 계약상 의무가 없으므로 결과적으로 을 회사 등이 미집행액을 계속 보유하고 자신들의 이윤으로 귀속시킬 수 있다고 해서 협약에서 정한 ‘운영비용의 목적 외 사용’에 해당한다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 갑 지방자치단체가 미집행액 회수를 위하여 을 회사 등으로부터 지급받은 돈이 부당이득에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.
2019.10
[1] 어떤 행정처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다(행정소송법 제30조). 그리고 행정처분이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우 그 확정력은, 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 해당 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 더 나아가 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다. [2] 지방자치법 제16조, 제17조 제1항, 제2항 제2호, 제17항의 내용과 체계에다가 주민소송 제도의 입법 취지와 법적 성질 등을 종합하면, 주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분의 위법성은 행정소송법상 항고소송에서와 마찬가지로 헌법, 법률, 그 하위의 법규명령, 법의 일반원칙 등 객관적 법질서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것이지, 해당 처분으로 지방자치단체의 재정에 손실이 발생하였는지만을 기준으로 판단할 것은 아니다. [3] 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조, 도로법 제1조 등 관련 규정들의 내용과 체계에다가 두 법률의 입법 목적 등을 종합하면, 공유재산 및 물품 관리법은 공유재산 및 물품의 취득, 관리·처분에 대한 사항 일반을 규율하는 일반법의 성격을 지니는 반면, 도로법은 일반 공중의 교통에 제공되는 시설이라는 도로의 기능적 특성을 고려하여 그 소유관계를 불문하고 특수한 공법적 규율을 하는 법률로서 도로가 공유재산에 해당하는 경우 공유재산 및 물품 관리법보다 우선적으로 적용되는 특별법에 해당한다. [4] 구 도로법(2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정되기 전의 것) 제38조, 구 도로법 시행령(2012. 11. 27. 대통령령 제24205호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제5항 각호, 그리고 도로점용허가의 대상이 되는 공작물 또는 시설의 구조기준을 정한 구 도로법 시행령 제28조 제1항 [별표 1의2]의 내용과 체계에다가 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공유재산법’이라 한다)과 도로법의 관계 등을 종합하면, 도로법령은 구 공유재산법 제13조에 대한 특별 규정이므로, 도로의 점용에 관해서는 위 도로법령의 규정들이 우선적으로 적용되고 구 공유재산법 제13조는 적용되지 않는다. [5] 甲 교회가 지구단위계획구역으로 지정되어 있던 토지 중 일부를 매수한 후 교회 건물을 신축하는 과정에서 乙 구(區) 소유 국지도로 지하에 지하주차장 진입 통로를 건설하고 지하공간에 건축되는 예배당 시설 부지의 일부로 사용할 목적으로 乙 구청장에게 위 도로 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청하였고, 乙 구청장이 위 도로 중 일부 도로 지하 부분을 2010. 4. 9.부터 2019. 12. 31.까지 甲 교회가 점용할 수 있도록 하는 내용의 도로점용허가처분을 하자, 甲 교회가 위 도로 지하 부분을 포함한 신축 교회 건물 지하에 예배당 등의 시설을 설치한 사안에서, 예배당, 성가대실, 방송실과 같은 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않을 뿐 아니라 유지·관리·안전에 상당한 위험과 책임이 수반되고, 이러한 형태의 점용을 허가하여 줄 경우 향후 유사한 내용의 도로점용허가신청을 거부하기 어려워져 도로의 지하 부분이 무분별하게 사용되어 공중안전에 대한 위해가 발생할 우려가 있으며, 위 도로 지하 부분이 교회 건물의 일부로 사실상 영구적·전속적으로 사용되게 됨으로써 도로 주변의 상황 변화에 탄력적·능동적으로 대처할 수 없게 된다는 등의 사정을 들어, 위 도로점용허가가 비례·형평의 원칙을 위반하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례. [6] 수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 허용될 수 있다는 법리는, 처분청이 수익적 행정처분을 직권으로 취소·철회하는 경우에 적용되는 법리일 뿐 쟁송취소의 경우에는 적용되지 않는다. [7] 법치국가 원리의 한 표현인 명확성원칙은 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구되나, 명확성원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 입법기술상 추상적인 일반조항과 불확정개념의 사용은 불가피하다. 따라서 법문언에 어느 정도의 모호함이 내포되어 있다고 하더라도 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 법문언의 의미 내용을 확인할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다. [8] 지방자치법 제17조 제1항 중 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’ 부분이 ‘재산의 취득·관리·처분’이라는 일반·추상적 용어를 사용하고 있더라도, ‘재산’, ‘취득’, ‘관리’, ‘처분’ 개념은 다수의 법률에서 널리 사용하는 용어이고, 특히 지방자치단체의 재산에 관한 사항을 규율하고 있는 지방자치법과 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것) 등 관련 법률의 조항들을 통해 의미를 파악하는 것이 가능하며, 어떤 ‘재산의 취득·관리·처분’에 관한 행위가 주민소송의 대상이 되는지는 결국 법원이 주민소송 제도의 입법 취지를 고려하여 구체적으로 심리하여 판단해야 할 영역이다. 나아가 대법원은 "도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당한다고 보아야 한다."라고 판시하여 주민소송의 대상에 관하여 구체적인 판단 기준을 제시한 바 있다. 따라서 지방자치법 제17조 제1항 중 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’ 부분은 명확성원칙에 반하지 아니한다.
2019.10
[1] 피고인만이 항소한 사건에 대하여는 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. 불이익변경금지원칙을 적용할 때에는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 판단하여야 한다. 취업제한명령은 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 실질적으로 직업선택의 자유를 제한하는 것이다. 따라서 원심이 제1심판결에서 정한 형과 동일한 형을 선고하면서 제1심에서 정한 취업제한기간보다 더 긴 취업제한명령을 부가하는 것은 전체적·실질적으로 피고인에게 불리하게 변경한 것이므로, 피고인만이 항소한 경우에는 허용되지 않는다.
[2] 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 장애인복지법(이하 ‘개정법’이라 한다)의 시행 전에 성범죄를 범한 피고인에 대하여, 제1심이 개정법 시행일 이전에 유죄를 인정하여 징역 1년과 120시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 아동·청소년 관련기관 등에 5년간의 취업제한명령을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만 양형부당을 이유로 항소하였는데, 개정법 시행일 이후에 판결을 선고한 원심이 개정법 부칙 제2조와 개정법 제59조의3 제1항(이하 ‘개정규정’이라 한다)에 따라 판결 선고와 동시에 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한명령뿐 아니라 장애인복지시설에 대한 취업제한명령을 선고하여야 한다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고 유죄를 인정하면서 제1심과 동일한 형 등과 함께 장애인복지시설에 5년간의 취업제한명령을 선고한 사안에서, 개정규정과 개정법 부칙 제1조, 제2조, 제3조 제1항 각호, 제4조의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 피고인은 구 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항에 따라 취업제한을 받는 사람으로서, 개정법 시행 전에 징역 1년을 선고한 제1심판결에 대하여 검사와 피고인이 항소하지 않아 제1심판결이 확정되었다면 별도의 취업제한명령의 선고가 없더라도 개정법 부칙 제3조 제1항 제2호에 따라 장애인복지시설에 취업이 제한되는 기간은 3년이 되었을 것인데, 원심은 개정법 부칙 제2조에 따라 개정규정을 적용하여 피고인에게 제1심과 동일한 형 등과 함께 장애인복지시설에 5년간의 취업제한명령을 선고하였으므로, 결국 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소하였는데도, 원심은 제1심과 동일한 형 등을 선고하면서 개정법 부칙에서 정한 취업제한기간보다 더 긴 5년간의 취업제한명령을 선고함으로써 피고인에게 불리하게 제1심판결을 변경한 것이어서 허용되지 않는다는 이유로, 원심의 판단에 불이익변경금지원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.
2019.9
가. 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2014헌바254 결정으로, 근로자가 사업주의 지배관리 아래 출퇴근하던 중 발생한 사고로 부상 등이 발생한 경우만 업무상 재해로 인정하던 구법 조항에 대하여 ‘통상의 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정하지 아니한 것은 헌법에 합치되지 않는다’는 취지의 헌법불합치결정(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다)을 하였다. 이 사건 헌법불합치결정에서 기존 제도에서 배제된 집단이 받는 중대한 불이익이 이미 확인된 이상, 신법 조항을 소급적용함으로써 산재보험에 미치는 재정상 부담과, 그로써 회복할 수 있는 합헌적 상태의 이익을 충분히 고려하여 차별취급이 합리적인지 여부를 판단하여야 한다.그런데 최근 산재보험 재정수지와 적립금 보유액, 통상의 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정함에 따라 인상된 보험료율 등을 살펴보면, 이 사건 헌법불합치결정 이후 통상의 출퇴근 사고를 당한 근로자에게 이미 위헌성이 확인된 구법 조항을 계속 적용하면서까지 산재보험 기금의 재정건전성을 담보할 필요가 있는지 의문이 있다. 또한 개정법은 통상의 출퇴근 재해 인정에 따른 산재보험 기금의 재정상 부담을 완화할 수 있는 다양한 방법을 마련하고 있다.심판대상조항이 신법 조항의 소급적용을 위한 경과규정을 두지 않음으로써 개정법 시행일 전에 통상의 출퇴근 사고를 당한 비혜택근로자를 보호하기 위한 최소한의 조치도 취하지 않은 것은, 산재보험의 재정상황 등 실무적 여건이나 경제상황 등을 고려한 것이라고 하더라도, 그 차별을 정당화할 만한 합리적인 이유가 있는 것으로 보기 어렵고, 이 사건 헌법불합치결정의 취지에도 어긋난다. 따라서 심판대상조항은 헌법상 평등원칙에 위반된다.나. 심판대상조항을 단순위헌으로 선언하여 즉시 그 효력을 상실하게 하더라도 부칙 제1조에 따라 2018. 1. 1.부터 산재보험법 제37조의 개정규정이 시행되어 위에서 지적한 심판대상조항의 위헌성이 제거되는 것이 아니므로, 심판대상조항의 위헌성을 제거하기 위해서는 헌법불합치결정과 그에 따른 개선입법이 필요하다. 입법자는 적어도 이 사건 헌법불합치결정일인 2016. 9. 29. 이후에 통상의 출퇴근 사고를 당한 근로자에 대해서는 신법 조항을 소급적용하도록 하여 심판대상조항의 위헌성을 제거할 의무가 있다.심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 있을 때까지 적용할 수 없도록 함이 상당하다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 이와 같은 결정의 취지에 맞추어 개선입법을 해야 할 의무가 있고, 늦어도 2020. 12. 31.까지 개선입법을 이행하여야 한다.
2019.9
가. 피청구인이 주관하는 후보자 초청 토론회는 이미 실시되어 종료하였으므로, 이 사건 결정의 위헌확인을 구할 주관적 권리보호이익은 소멸하였고, 이 사건 결정의 근거조항인 이 사건 토론회조항에 대한 심판청구가 적법하여 이에 대한 헌법재판소의 본안 판단이 이루어지는 이상 이 사건 결정에 대하여 헌법적 해명을 할 필요성도 인정되지 않는다.나. 시⋅도지사선거에서 기탁금제도는 후보자 난립을 방지하고, 아울러 선거운동에서의 불법행위에 대한 과태료 및 행정대집행 비용을 사전에 확보하기 위한 것으로, 그 기탁금액이 지나치게 많지 않는 한 이를 위헌이라고 할 수는 없다. 시․도지사 후보자로 등록하려는 사람에게 5천만 원의 기탁금을 납부하도록 한 이 사건 기탁금조항은 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.기탁금액은 후보자 등록 여부를 신중하게 고려하도록 하는 한편, 불성실한 후보자에게는 실질적인 제재효과가 미칠 수 있게 하는 등 후보자의 난립을 방지하고 선거의 신뢰성과 선거운동의 성실성을 담보할 수준에 이르러야 하는 점, 선거구수, 선거구의 규모나 선거구당 선거인수에 비추어보면 시⋅도지사선거에서 기탁금이 담보해야 할 과태료 또는 행정대집행 비용이 다른 선거들에 비하여 더 큰 액수일 것으로 쉽게 예상되는 점, 근로자 1인당 월평균 소득에 비추어 보았을 때 5천만 원의 기탁금이 적다고는 할 수 없으나, 기탁금제도의 입법목적, 시․도지사선거에서 담보해야 할 과태료⋅행정대집행 비용, 기탁금 반환요건 등을 고려하면 시․도지사 후보자로 등록하는 것을 사실상 봉쇄하는 수준이라고 보기 어려운 점, 헌법재판소는 과거 시⋅도지사 후보자 기탁금 5천만 원에 대하여 공무담임권이나 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였는데, 위 결정이 있은 이후의 화폐가치의 변화를 고려하면 시․도지사 후보자가 부담하여야 할 기탁금액의 실질적인 가치는 오히려 감소한 점 등을 종합하면, 이 사건 기탁금조항은 피해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다.그리고 이 사건 기탁금조항은 공무담임권을 영구히 박탈하는 것이 아니라 단지 후보자의 성실성 등을 담보하기 위하여 금전적 부담을 지우는 것일 뿐이고, 시․도지사 후보자는 자신이 선거에서 얻은 유효투표총수에 따라 기탁금액을 전액 또는 일부 반환받을 수 있으므로, 이 사건 기탁금조항으로 제한되는 사익의 정도가 이 사건 기탁금조항이 달성하고자 하는 공익의 정도보다 더 크다고 보기 어렵다. 이 사건 기탁금조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.그렇다면 이 사건 기탁금조항은 과잉금지원칙에 위배되어 공무담임권을 침해하지 않는다.다. 지방자치단체장선거는 당해 지방자치단체의 진로를 결정하는 중대한 문제인 만큼, 그 선거운동은 유권자들이 후보자의 공약을 쉽게 파악할 수 있도록 효율적이며 광범위하게 이루어질 필요가 있다. 이 사건 토론회조항은 지방자치단체장선거에서 각급선거방송토론위원회가 초청대상 후보자 대담⋅토론회를 개최할 때의 그 초청자격을 제한하고 있는데, 이러한 제한을 두지 않는다면 대담⋅토론회는 후보자들의 정견발표회 수준에 그치게 되고 실질적인 정책의 비교나 심층적인 정책의 토론이 이루어진다거나 후보자들 간의 자질과 정치적인 능력의 비교가 불가능해질 수 있으므로, 대담⋅토론회의 장점을 극대화하여 실질적인 정책 비교 및 후보의 자질 검증의 기회를 마련할 필요가 있다. 그리고 공직선거법 제82조의2 제5항은 각급선거방송토론위원회로 하여금 이 사건 토론회조항이 정한 요건을 갖추지 못한 다른 후보자들을 대상으로 한 별개의 대담⋅토론회를 개최할 수 있도록 하고 있다. 그렇다면 이 사건 토론회조항이 일정한 요건을 갖춘 후보자에게만 대담⋅토론회의 참여기회를 부여한다고 하더라도 이를 가리켜 현저하게 자의적인 것이라고 보기 어렵다.나아가 대담⋅토론회 등의 초청 자격을 두는 것 자체가 입법자의 합리적 판단에 기인하는 것이라고 하더라도 그 초청 자격에는 합리성이 인정되어야 하는 것으로, 주요 정당의 추천 여부, 후보자의 당선가능성 및 후보자에 대한 국민적 관심도 등을 살펴 이를 일정 수준 이상의 자로 한정하고, 이에 따라 후보자들의 정책에 대한 대담⋅토론이 효과적이고 실증적인 기능을 발휘하도록 정해져야 한다. 이 사건 토론회조항은 전체 국민을 대상으로 한 선거를 통하여 이미 국민의 일정한 지지가 검증되었다고 볼 수 있는 정당의 추천을 받은 사람, 지난 선거에서 일정 수 이상의 득표를 함으로써 해당 지역의 선거구 내 주민들의 일정한 지지가 검증되었다고 볼 수 있는 사람, 위와 같은 요건을 갖추지는 못하였지만 여론조사를 통하여 해당 지역 유권자들의 관심과 지지가 어느 정도 확보되고, 그러한 사실이 확인될 수 있는 사람을 대상으로 하고 있는바, 그 요건이 자의적이라고 볼 수 없다. 이 사건 토론회조항은 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하지 않는다.재판관 김기영의 이 사건 기탁금조항에 대한 반대의견시․도지사선거에 입후보한다는 것은 그 당락을 떠나서 정치적 쟁점을 공론화하고 시민의 참여와 국민토론의 장을 마련한다는 의미도 지니며, 이는 국정현안과 지역현안에 대한 진지한 관심을 제고시키고 능력 있는 정치인을 육성하는 계기가 된다. 그러므로 후보자난립 방지를 위하여 기탁금제도를 두더라도 후보예정자의 피선거권을 과도하게 제약하지 않는 한도 내에서 입법자의 정책적 재량이 행사되어야 한다.고용노동부 통계에 따른 근로자 1인당 월평균 소득에 비추어 보았을 때 5천만 원의 기탁금은 평균적인 근로자가 감당하기 매우 어려운 수준이라고 볼 수밖에 없는 점, 국고보조금이 지급되지 않는 군소 정당의 후보자 또는 무소속 후보로서는 상당한 금전적 여유가 있지 않는 한 부채를 지거나 다른 사람들의 기부를 받아야 기탁금액을 마련할 수 있을 것인데, 시․도지사선거 후보자가 5천만 원 수준의 부채를 부담하는 것은 사회적⋅정치적으로 바람직하다고 보기 어렵고, 또한 우리나라의 기부문화나 기탁금액에 비추어보았을 때, 후원회를 통하여 기탁금을 사후에라도 조달할 수 있다는 점은 과도한 기탁금액의 위헌성을 충분히 해소하지 못 하는 점, 현행 공직선거법에 따라 선거비용까지 우선적⋅원칙적으로 부담하여야 할 후보자에게 5천만 원의 기탁금을 납부하도록 요구하는 것은, 기탁금액과 선거비용을 감내할 수 있는 사람들에게만 시⋅도지사 후보자가 될 수 있도록 하여 공직선거에 후보자로 참여할 기회를 불합리하게 차별하는 점, 기탁금액의 부담으로 입후보를 포기하게 되는 사람이 비록 소수에 그치더라도 그러한 소수자들의 기회가 박탈당하는 것은 정당하지 않으며, 나아가 청년층이나 저소득층의 입장을 대변하고자 하는 사람이 후보자로 등록하는 것조차 봉쇄할 정도의 기탁금액은 그 자체로 선거제도의 왜곡을 가져오고, 대의제의 원리와 다원성을 핵심요소로 하는 민주주의 정신에도 반하는 점, 기탁금이 과태료 및 대집행비용을 미리 확보하는 목적이 있다고 하더라도 시⋅도지사선거에서 기탁금이 5천만 원이라는 고액일 필요는 없는 점, 시⋅도지사선거에서 소요되는 비용과 노력을 감안하면 기탁금 액수만 가지고 후보자난립 문제를 대처할 필요는 없고, 또한 정당정치의 발전과 국민들의 정치문화의 성숙도에 따라 진지하지 못한 후보자의 난립현상은 줄어들 수 있다는 점 등을 종합하면, 이 사건 기탁금조항은 입법자에게 허용된 재량의 범위를 넘어선 것으로서, 피해의 최소성 원칙에 위배된다.또한, 이 사건 기탁금조항이 달성하고자 하는 공익이 중대하지 않다고 할 수는 없을 것이나, 이 사건 기탁금조항이 달성할 수 있는 공익의 정도가 시⋅도지사 후보자가 되고자 하는 사람이 제한받게 되는 사익의 정도보다 우월하다고 보기 어렵다. 이 사건 기탁금조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.이 사건 기탁금조항은 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙을 충족시키지 못하므로, 과잉금지원칙에 위배되어 공무담임권을 침해한다.재판관 이미선의 이 사건 토론회조항에 대한 반대의견선거방송토론위원회의 주관으로 실시되는 방송 대담⋅토론회는 후보자에게 공약과 정책을 효과적으로 전달하고 후보자들 상호간의 비교⋅검증을 통해 자신의 정견 및 능력에 대한 차별화를 도모할 수 있는 기회를 제공하는 가장 효과적인 선거운동 방법 중 하나이다. 따라서 이러한 기회는 모든 후보자에게 공평하게 주어져야 한다. 그럼에도 대담⋅토론회의 장점을 극대화하기 위하여 적당한 수의 주요 후보자만 참여하게 한다는 발상은 지나치게 행정편의적이고, 사실상 정치권의 기득권자들을 우대하겠다는 것이나 마찬가지이다. 초청자격을 정하고 그 자격을 충족하지 못한 후보자에 대하여 대담⋅토론회에 참여할 기회를 차단하는 이 사건 토론회조항은 선거운동의 기회균등을 강조한 헌법 제116조 제1항의 취지에 정면으로 배치된다. 비초청대상 후보자를 대상으로 한 대담․토론회를 개최할 수 있도록 한 공직선거법 제82조의2 제5항으로는 이 사건 토론회조항의 위헌성이 해소되지 않는다.또한 이 사건 토론회조항은 주요 정당 후보자나 지난 선거에서 일정 수준을 득표하였던 후보자, 여론조사결과 일정 수준의 지지율을 얻은 후보자로 초청자격을 제한하여 사실상 소수정당이나 신생정당 소속 후보자, 정치 신인에 대해서는 대담⋅토론회에 참여할 기회를 차단하고 있다. 이와 같은 기준으로 선거운동의 기회를 차별하는 것은 결국 정치권의 기득권자들을 보호하고 정치 신인의 진입을 가로막는 결과를 초래할 뿐이다.대담⋅토론회의 실질적인 기능을 확보하기 위한 여러 방법을 강구할 수 있는데도 대담⋅토론회에 참여할 수 있는 후보자의 자격을 제한하여 그러한 자격을 갖추지 못한 후보자들을 차별하는 것은 합리성과 정당성을 인정하기 어려워 자의적인 것이라고 볼 수밖에 없다.이 사건 토론회조항은 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해한다.
2019.9
[1] 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제19조 제1항 제1호는 같은 법 제3조가 규정하는 시·도지사에 대한 등록을 하지 아니하고 대부업 등을 한 자를 처벌한다. 대부업법 제2조 제1호는 “‘대부업’이란 금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다)를 업으로 하거나, 등록한 대부업자 또는 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있다. 대부업법의 관련 규정과 입법 목적, ‘금전의 대부’의 사전적인 의미, 대부업법 제2조 제1호가 ‘금전의 대부’에 포함되는 것으로 들고 있는 어음할인과 양도담보의 성질과 효력 등에 비추어 보면, 대부업법 제2조 제1호가 규정하는 ‘금전의 대부’는 그 개념요소로서 거래의 수단이나 방법 여하를 불문하고 적어도 기간을 두고 장래에 일정한 액수의 금전을 돌려받을 것을 전제로 금전을 교부함으로써 신용을 제공하는 행위를 필수적으로 포함하고 있어야 한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 재화 또는 용역을 할인하여 매입하는 거래를 통해 금전을 교부하는 경우, 해당 사안에서 문제 되는 금전 교부에 관한 구체적 거래 관계와 경위, 당사자의 의사, 그 밖에 이와 관련된 구체적·개별적 제반 사정을 종합하여 합리적으로 평가할 때, 금전의 교부에 관해 위와 같은 대부의 개념요소를 인정하기 어려운 경우까지 이를 대부업법상 금전의 대부로 보는 것은, 대부업법 제2조 제1호 등 조항의 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙에 위반된다.[2] 피고인이 인터넷 사이트에 ‘소액대출 및 소액결제 현금화’ 등의 문구를 적시한 광고글을 게시하여 이를 보고 접근한 의뢰인들에게 문화상품권을 소액결제를 하고 구매 후 인증되는 문화상품권의 핀(PIN) 번호를 자신에게 알려주게 하여 의뢰인들이 구매한 문화상품권 액면가의 22% 금액을 선이자 명목으로 공제하고 나머지 77.8% 금액을 대부해 준 다음 위 핀 번호를 상품권업자에게 판매하는 방법으로 미등록 대부업을 영위하였다고 하여 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 의뢰인들에게 일정한 할인료를 공제한 금전을 교부하고 이와 상환하여 교부받은 상품권은 소지자가 발행자 또는 발행자가 지정하는 일정한 자에게 이를 제시 또는 교부하는 등의 방법으로 사용함으로써 권면금액에 상응하는 물품 또는 용역을 제공받을 수 있는 청구권이 화체된 유가증권의 일종인 점, 피고인과 의뢰인들 간의 상품권 할인 매입은 매매에 해당하고, 피고인과 의뢰인들 간의 관계는 피고인이 의뢰인들로부터 상품권 핀 번호를 넘겨받고 상품권 할인 매입 대금을 지급함으로써 모두 종료되는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 피고인이 의뢰인들로부터 상품권을 할인 매입하면서 그 대금으로 금전을 교부한 것은 대부의 개념요소를 갖추었다고 보기 어려워 대부업법의 규율 대상이 되는 ‘금전의 대부’에 해당하지 않는다는 이유로, 이와 다른 전제에서 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 대부업법이 규정하는 금전의 대부의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.
2019.9
가. 형사피해자는 약식명령을 고지받지 않으나, 신청을 하는 경우 형사사건의 진행 및 처리 결과에 대한 통지를 받을 수 있고, 고소인인 경우에는 신청 없이도 검사가 약식명령을 청구한 사실을 알 수 있어, 법원이나 수사기관에 자신의 진술을 기재한 진술서나 탄원서 등을 제출하는 등 의견을 밝힐 수 있는 기회를 가질 수 있다. 또한, 약식명령은 경미하고 간이한 사건을 대상으로 하기 때문에, 대부분 범죄사실에 다툼이 없는 경우가 많고, 형사피해자도 이미 범죄사실을 충분히 인지하고 있어, 범죄사실에 대한 별도의 확인 없이도 얼마든지 법원이나 수사기관에 의견을 제출할 수 있으며, 직접 범죄사실의 확인을 원하는 경우에는 소송기록의 열람․등사를 신청하는 것도 가능하므로, 형사피해자가 약식명령을 고지받지 못한다고 하여 형사재판절차에서의 참여기회가 완전히 봉쇄되어 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 고지조항은 형사피해자의 재판절차진술권을 침해하지 않는다.나. 형사피해자에게 정식재판청구권을 인정하게 된다면 공공의 이익을 위하여 실현되어야 할 형벌권을 형사피해자의 사적 응보관념에 의존하게 만들어 형벌의 목적에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 남소로 인한 법원의 업무량 폭증으로 본래 약식절차를 도입함으로써 달성하고자 하였던 신속한 재판과 사법자원의 효율적인 배분을 통한 국민의 재판청구권 보장이라는 목적을 저해할 위험도 있다. 또한, 약식절차에서는 수사기관에서 한 형사피해자의 진술조서가 형사기록에 편철되어 오는 것이 보통이고, 형사피해자는 자신의 진술을 기재한 진술서나 탄원서 등을 법원에 제출함으로써 재판절차에 참여할 기회를 가지며, 법관은 약식명령으로 하는 것이 적당하지 않다고 인정하는 경우 정식재판절차에 회부할 수도 있으므로, 약식명령이 청구되었다고 하여 형사피해자의 공판정에서의 진술권이 완전히 배제되는 것은 아니다. 따라서 이 사건 정식재판청구조항은 형사피해자의 재판절차진술권을 침해하지 않는다.
2019.9
가. 선거관리위원회의 본질적 기능은 선거의 공정한 관리 등 행정기능이고, 그 효과적인 기능 수행과 집행의 실효성을 확보하기 위한 수단으로서 선거범죄 조사권을 인정하고 있다. 심판대상조항에 의한 자료제출요구는 위와 같은 조사권의 일종으로서 행정조사에 해당하고, 선거범죄 혐의 유무를 명백히 하여 공소의 제기와 유지 여부를 결정하려는 목적으로 범인을 발견․확보하고 증거를 수집․보전하기 위한 수사기관의 활동인 수사와는 근본적으로 그 성격을 달리한다.심판대상조항에 의한 자료제출요구는 그 성질상 대상자의 자발적 협조를 전제로 할 뿐이고 물리적 강제력을 수반하지 아니한다. 심판대상조항은 피조사자로 하여금 자료제출요구에 응할 의무를 부과하고, 허위 자료를 제출한 경우 형사처벌하고 있으나, 이는 형벌에 의한 불이익이라는 심리적, 간접적 강제수단을 통하여 진실한 자료를 제출하도록 함으로써 조사권 행사의 실효성을 확보하기 위한 것이다.이와 같이 심판대상조항에 의한 자료제출요구는 행정조사의 성격을 가지는 것으로 수사기관의 수사와 근본적으로 그 성격을 달리하며, 청구인에 대하여 직접적으로 어떠한 물리적 강제력을 행사하는 강제처분을 수반하는 것이 아니므로 영장주의의 적용대상이 아니다. 나. 심판대상조항은 선거범죄에 관하여 전문성을 가지고 있는 선거관리위원회 위원⋅직원으로 하여금 단속활동의 신속성, 효율성, 실효성을 확보하기 위한 것으로 입법 목적이 정당하고, 피조사자가 허위자료를 제출하는 경우 형사처벌하는 것은 조사권 행사의 실효성을 확보하기 위한 것으로서 목적 달성을 위한 적합한 수단이다.짧은 선거기간에 집중되는 선거범죄에 대하여는 보다 신속한 조사를 통하여 범죄행위를 차단하는 등 즉각적으로 대처할 필요가 있다. 심판대상조항에 의한 자료제출요구는 그 성질상 상대방의 자발적 협조를 전제로 하고 물리적 강제력을 수반하지 아니한다. 선거관리위원회 위원․직원은 자료제출요구 시 관계인에게 신분을 표시하는 증표를 제시하고 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하면서 이에 응하지 아니하는 경우 처벌받을 수 있음을 함께 고지함으로써(공직선거법 제272조의2 제6항, 공직선거관리규칙 제146조의3 제1항), 상대방이 어떠한 이유로 자료제출을 요구받는지 알 수 있도록 하고 있을 뿐만 아니라 이와 같은 요구에 응하여 진실한 자료를 제출할 것인지를 스스로 선택할 수 있도록 하고 있다. 또한 심판대상조항의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금으로 법정형의 상한 자체가 높지 않고, 징역형과 벌금형을 선택할 수 있을 뿐만 아니라 죄질에 따라서는 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있다.수사기관의 압수․수색영장의 청구를 위한 수사사건 수리 또는 입건, 수사기관의 법원에 대한 압수․수색영장 청구, 법원의 압수․수색영장 발부 절차를 고려할 때 선거범죄와 관련된 단속활동의 신속성과 효율성에 있어 일반 형사절차가 심판대상조항과 동등하거나 유사한 효과가 있다고 단정할 수 없다. 선거범죄의 수사사건 입건 이후에는 단순 경고 등으로 그치기 어려운 점을 감안할 때 선거범죄에 대한 조사에 대하여 일반 형사절차를 거치도록 하는 것이 피조사자의 일반적 행동자유권을 덜 제한하는 수단이라고 단언하기도 어렵다.심판대상조항을 통하여 선거범죄를 신속하고 효율적으로 단속하고 자료를 확보함으로써 공정하고 자유로운 선거의 실현을 달성하고자 하는 공익은 허위자료가 아닌 자료를 제출해야 함으로써 제한되는 피조사자의 일반적 행동자유권에 비해 결코 작다고 볼 수 없다.그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 피조사자의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.
2019.9
[1] 형사소송법 제33조는 헌법 제12조에 의하여 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 공판심리절차에서 효과적으로 실현될 수 있도록 일정한 경우에 직권 또는 피고인의 청구에 의한 법원의 국선변호인 선정의무를 규정하는 한편(제1항, 제2항), 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리 보호를 위하여 필요하다고 인정되는 때에도 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 법원이 국선변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있다(제3항). 그리고 형사소송법 제282조는 제33조 제1항의 필요적 변호 사건과 제2항, 제3항에 따라 국선변호인이 선정된 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못한다고 규정하고 있다. 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리와 형사소송법에 국선변호인 제도를 마련한 취지 등에 비추어 보면, 법원이 국선변호인을 반드시 선정해야 하는 사유로 형사소송법 제33조 제1항 제5호에서 정한 ‘피고인이 심신장애의 의심이 있는 때’란 진단서나 정신감정 등 객관적인 자료에 의하여 피고인의 심신장애 상태를 확신할 수 있거나 그러한 상태로 추단할 수 있는 근거가 있는 경우는 물론, 범행의 경위, 범행의 내용과 방법, 범행 전후 과정에서 보인 행동 등과 아울러 피고인의 연령·지능·교육 정도 등 소송기록과 소명자료에 드러난 제반 사정에 비추어 피고인의 의식상태나 사물에 대한 변별능력, 행위통제능력이 결여되거나 저하된 상태로 의심되어 피고인이 공판심리단계에서 효과적으로 방어권을 행사하지 못할 우려가 있다고 인정되는 경우를 포함한다.[2] 제1심이 피고인에 대한 폭행, 상해, 재물손괴, 공연음란, 업무방해, 특수재물손괴의 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 일부 범행에 대해 심신미약 감경을 한 다음 벌금형을 선고하였고, 이에 대하여 검사만이 양형부당 등을 이유로 항소하였는데, 원심이 검사의 양형부당 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 10개월을 선고한 사안에서, 범행의 내용, 범행 전후에 나타난 피고인의 이상행동, 구속수감된 이후에도 계속된 피고인의 정신이상 증세, 정신과 전문의의 진단 결과와 약물 처방내역 등 제반 사정을 종합하면, 범행 당시 정신이상 증세로 인한 피고인의 심신장애 상태가 원심 공판심리단계에서도 계속되어 피고인이 공판심리단계에서 효과적으로 방어권을 행사하지 못할 우려가 있었을 가능성을 배제할 수 없고, 이는 형사소송법 제33조 제1항 제5호의 ‘심신장애의 의심이 있는 때’에 해당하여 형사소송법 제282조, 제33조 제1항 제5호에서 정한 필요적 변호 사건에 해당한다고 볼 여지가 충분할 뿐만 아니라, 같은 법 제33조 제3항에 따라 피고인의 명시적인 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 피고인의 권리 보호를 위해 직권으로 국선변호인을 선정하여야 할 필요성도 있다는 이유로, 원심이 변호인이 선임되지 않은 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 채 공판절차를 진행한 조치는 소송절차가 형사소송법에 어긋나 위법하고, 위와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 한 사례.
2019.9
가. 헌법 제18조로 보장되는 기본권인 통신의 자유란 통신수단을 자유로이 이용하여 의사소통할 권리이다. ‘통신수단의 자유로운 이용’에는 자신의 인적 사항을 누구에게도 밝히지 않는 상태로 통신수단을 이용할 자유, 즉 통신수단의 익명성 보장도 포함된다. 심판대상조항은 휴대전화를 통한 문자․전화․모바일 인터넷 등 통신기능을 사용하고자 하는 자에게 반드시 사전에 본인확인 절차를 거치는 데 동의해야만 이를 사용할 수 있도록 하므로, 익명으로 통신하고자 하는 청구인들의 통신의 자유를 제한한다. 반면, 심판대상조항이 통신의 비밀을 제한하는 것은 아니다. 가입자의 인적사항이라는 정보는 통신의 내용․상황과 관계없는 ‘비 내용적 정보’이며 휴대전화 통신계약 체결 단계에서는 아직 통신수단을 통하여 어떠한 의사소통이 이루어지는 것이 아니므로 통신의 비밀에 대한 제한이 이루어진다고 보기는 어렵기 때문이다.심판대상조항에 의하여 휴대전화 통신계약 체결을 원하는 자가 이동통신사에 제공하는 데 동의해야 하는 정보는 성명, 생년월일, 주소(여기까지는 온라인⋅대면 가입 공통), 대면 가입의 경우에는 주민등록번호와 신분증 발급일자, 온라인 가입의 경우에는 공인인증정보나 신용카드정보로서, 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 정보에 해당한다. 가입자가 이러한 정보 제공에 동의하지 않으면 이동통신사는 휴대전화 통신계약 체결을 거부할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 가입자의 개인정보에 대한 제공⋅이용 여부를 스스로 결정할 권리를 제한하고 있으므로, 개인정보자기결정권을 제한한다.사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유는 헌법이 제18조에서 별도의 기본권으로 보장하고 있고, 개인정보의 제공으로 인한 사생활의 비밀과 자유가 제한되는 측면은 개인정보자기결정권의 보호영역과 중첩되는 범위에서 관련되어 있다. 따라서 심판대상조항이 청구인들의 통신의 자유, 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부를 판단하는 이상 사생활의 비밀과 자유 침해 여부에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다. 청구인들은 그 외에도 휴대전화 단말기와 가입자의 인적사항이 연결됨으로써 휴대전화로 생성된 위치정보, 아이피(IP) 주소 등 인터넷 접속 정보를 파악할 수 있는 길이 열리게 되어 사생활의 자유가 제한된다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 본인확인을 거친 후에는 더 이상의 개인정보 수집이나 보관을 의무화하는 규정이 아니며, 이동통신서비스 가입자의 개인정보가 통신에 관한 각종 정보와 연결될 수 있다는 가능성이 있다고 하여 그것만으로 본인의 통신 이용 상황과 내용이 수사기관 등 제3자에 의하여 파악될 것이라고 단정할 수는 없다. 청구인들의 위와 같은 주장을 이유로 한 사생활의 비밀과 자유의 제한 문제는 심판대상조항으로 인하여 발생하는 것이 아니다.나. 심판대상조항이 이동통신서비스 가입 시 본인확인절차를 거치도록 함으로써 타인 또는 허무인의 이름을 사용한 휴대전화인 이른바 대포폰이 보이스피싱 등 범죄의 범행도구로 이용되는 것을 막고, 개인정보를 도용하여 타인의 명의로 가입한 다음 휴대전화 소액결제나 서비스요금을 그 명의인에게 전가하는 등 명의도용범죄의 피해를 막고자 하는 입법목적은 정당하고, 이를 위하여 본인확인절차를 거치게 한 것은 적합한 수단이다.가입자는 자신의 주민등록번호를 제공해야 하지만 특히 뒷자리 중 성별을 지칭하는 숫자 외의 6자리는 일회적인 확인 후 폐기되므로 주민등록번호가 이동통신사에 보관되어 계속적으로 이용되는 것이 아니다. 가입자는 대면(오프라인)가입 대신 온라인 가입절차에서 공인인증서로 본인확인하는 방법을 택하여 주민등록번호의 직접 제공을 피할 수도 있다. 또한 가입자의 이름과 주소, 생년월일, 주민등록번호 등 개인정보 수집에 따른 유출피해 등 부작용을 방지하기 위해 ‘개인정보 보호법’과 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’에서는 정보처리자에게 개인정보의 기술적⋅관리적 보호조치를 취할 것을 요구하고 그 준수 여부를 행정청이 점검하는 등 적절한 통제장치를 마련함으로써 개인정보자기결정권의 제한을 최소화하고 있다.심판대상조항에 의해서는 아직 의사소통이 이루어지지 않은 이동통신서비스 가입단계에서의 본인확인절차를 거치는 것이므로, 이동통신서비스 가입자가 누구인지 식별가능해진다고 하여도 곧바로 그가 누구와 언제, 얼마동안 통화하였는지 등의 정보를 파악할 수 있는 것은 아니다. 따라서 심판대상조항으로 인해 가입자가 개개의 통신내용과 이용 상황에 기한 처벌을 두려워하여 이동통신서비스 이용 여부 자체를 진지하게 고려하게 할 정도라고 할 수 없다.개인정보자기결정권, 통신의 자유가 제한되는 불이익과 비교했을 때, 명의도용피해를 막고, 차명휴대전화의 생성을 억제하여 보이스피싱 등 범죄의 범행도구로 악용될 가능성을 방지함으로써 잠재적 범죄 피해 방지 및 통신망 질서 유지라는 더욱 중대한 공익의 달성효과가 인정된다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하지 않는다.재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견익명휴대전화를 이용하는 자들이 언제나 범죄의 목적을 가지는 것은 아니고, 익명통신은 도덕적으로 중립적인 것이므로, 익명휴대전화를 금지하는 것 자체는 정당한 입법목적이 될 수 없다. 명의도용피해는 후불제 계약에서만 발생하는 것이므로, 선불제 이용자에 대하여 본인 확인 절차를 거치도록 하는 것은 명의도용피해를 방지하기 위한 적합한 수단이 아니다. 또한 범죄는 여러 가지 동기에 의하여 다양한 행위태양으로 발생하는 것이므로, 심판대상조항이 익명휴대전화의 발생을 방지하는 것에서 더 나아가 범죄까지 예방할 수 있는 수단이라고 볼 수 없다.심판대상조항은 정보통신망을 이용하여 계약을 체결하는 경우 외에는 모든 국민이 신분증에 포함된 개인정보를 제공해야만 이동통신서비스를 이용할 수 있도록 규정하고 있고, 그 개인정보에는 가장 보호의 필요성이 높은 주민등록번호까지 포함되어 있다. 이는 이동통신서비스를 이용하고자 하는 국민들의 개인정보자기결정권을 중대하게 제한하는 것이다.통신의 자유에는 실명으로 통신할 것인지 아니면 익명으로 통신할 것인지를 선택할 자유도 포함된다. 전기통신설비를 갖춘 전기통신사업자를 통해서만 이루어질 수 있는 전기통신의 특성상 본인 확인을 거친 이용자의 개인정보는 통신이용 후 통신에 관한 각종 정보를 연결하게 된다. 개별 이용자가 이동통신의 이용과정에서 발생하는 통신에 관한 정보를 일일이 통제하는 것은 불가능하므로, 통신정보 축적 및 이용자 식별의 가능성은 스스로 이동통신의 이용을 제한하는 위축효과를 발생시키기에 충분하다. 익명통신은 이용자가 통신의 비밀과 자유를 보호하기 위하여 취할 수 있는 소수의 수단들 중 하나로서 중요한 의미를 갖는다. 심판대상조항은 익명으로 이동통신서비스를 이용할 가능성을 완전히 배제하고 있으므로, 익명통신의 자유에 대한 제한 역시 매우 중대하다.후불제 계약에서 발생하는 명의도용피해는 신분증을 이용하지 않는 본인 확인이나 자신의 명의로 이동통신서비스 이용계약이 체결되는 것을 사전에 제한하는 서비스로 방지할 수 있다. 또한 ‘전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법’ 등은 다양한 사전적⋅사후적 수단을 두고 있다. 심판대상조항은 이러한 대체수단이 존재함에도 불구하고, 이용자의 추적이 가능한 통신을 이용할 것을 강제함으로써 모든 국민을 잠재적인 범죄자와 같이 취급하고 있으므로 침해의 최소성에 반한다. 심판대상조항이 명의도용피해와 범죄 예방에 기여하는 정도는 익명통신을 범죄에 악용하는 극히 예외적인 경우를 이유로 대다수의 무고한 국민들의 기본권을 광범위하게 제한하는 것을 정당화할 수 있을 정도로 크다고 볼 수 없다.그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 개인정보자기결정권 및 익명통신의 자유를 침해한다.
