최신판례

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1988.9

[대판 1988. 9. 27., 87다카1029]

가. 부동산매매계약에 있어 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기가 있어 완전한 소유권이전을 받지 못할 우려가 있으면 그 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 등기상의 담보한도금액에 상당한 대금지급을 거절할 수 있다.나. 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 이행하지 않았다 하더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금지급기일이 도래하여 그때까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니하고 잔대금과 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과하였다면 매수인의 위 중도금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기소요서류의 제공은 동시이행관계에 있다 할 것이어서 그때부터는 매수인은 위 중도금을 지급하지 아니한데 대한 이행지체의 책임을 지지 아니한다.

1988.9

[대판 1988. 9. 27., 88다3116]

가. 확정된 종국판결이 있으면 그 판결의 사실심변론종결 이전에 발생하고 제출할 수 있었던 사유에 기인한 주장이나 항변은 확정판결의 기판력에 의하여 차단되므로 당사자가 그와 같은 사유를 원인으로 확정판결의 내용에 반하는 주장을 새로이 하는 것은 허용되지 아니하나 사실심변론종결 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 전판결내용과 반대되는 청구를 하는 것은 기판력에 저촉되지 아니하므로 허용된다.나. 갑이 이 사건과 동일한 청구원인으로 을을 상대로 소유권이전등기말소등 청구의 소를 제기하였다가 위 등기에 앞서 경료된 병 명의의 소유권이전등기의 원인이 된 제소전화해가 유효하게 존속중이라는 이유로 패소판결을 선고받고 동 판결이 그대로 확정되자, 위 제소전화해에 대한 준재심의 소를 제기하여 위 제소전화해를 취소시킨 후 이 사건 소송을 제기하였다면 위 제소전 화해가 취소되었다는 사유는 전소의 사실심변론종결 이후에 새로이 발생한 사실이라 할 것이므로 갑이나 그의 변론종결후 승계인은 위와 같은 사유를 들어 재차 동일한 소를 제기할 수 있다.

1988.9

[대판 1988.9.20, 86도628]

민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 것이므로 조합장이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받은 것은 불법원인으로 인하여 지급 받은 것으로서 이를 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비하였다고 해서 타인의 물을 보관중 횡령하였다고 볼 수는 없다.

1988.9

[대판 1988. 9. 13., 88도55]

가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다.

1988.9

[대판 1988. 9. 13., 88도1114]

가. 공모공동정범에 있어서의 모의는 사전모의를 필요로 하거나 범인 전원이 일정한 시간과 장소에 집합하여 행할 필요는 없고 그 가운데 한 사람 또는 두 사람을 통하여 릴레이식으로 하거나 또는 암묵리에 서로 의사가 상통해도 된다 하겠으나 그 모의의 내용만은 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고, 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야만 공모공동정범이 성립되는 것이고 이와 같은 공모에 참여한 사실이 인정되는 이상 직접 실행행위에 관여하지 않았더라도 다른 사람의 행위를 자기의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 자기가 직접 실행행위를 분담한 경우와 형사책임의 성립에 차이를 둘 이유가 없다.나. 위에서 본 공모나 모의는 공모공동정범에 있어서의 "범죄될 사실"이라 할 것이므로 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 아니되고 그 증거는 판결에 표시되어야 하며, 공모의 판시는 그 구체적 내용을 상세하게 판시할 필요는 없다 하겠으나 위에서 본 취지대로 성립된 것이 밝혀져야만 한다.다. 피고인이 여러 죄의 실체적 경합범으로 유죄판결을 받고 있는 경우 그 가운데 한가지 죄에 대하여 파기사유가 있을 때에는 그 판결 전부를 파기해야 한다.

1988.9

[대판 1988. 9. 13., 88도1197]

형법 제331조 제2항 후단의 "2인 이상이 합동하여"라 함은 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다.

1988.9

[대판 1988. 9. 13., 87다카205]

가. 국방부장관 등과 협의에 의하여 군작전도로에 편입되어 그 부지로서 점유사용되어 오다가 일반국도 도로부지로 편입되었다면 위 도로가 일반국도로 노선인정이 되었고 이에 터잡아 국가가 이를 관리하게 되었다 하여도 이와 같은 사유만 가지고서는 도로법 소정의 도로로서의 효력이 생기는 것은 별론으로 하고 토지소유자와의 사이에 있어서 당해 토지를 사용, 수익할 사법상의 권원을 취득하는 것은 아니다.나. 도로법 제5조의 규정은 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 것이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니다.

1988.9

[대판 1988. 9. 13., 88다카9098]

상법 제398조의 취지는 이사가 회사의 이익을 희생으로 하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 염려가 있기 때문에 이를 방지하여 회사의 이익을 보호하려는데 목적이 있는 것이므로 여기에서 이사라 함은 거래당시의 이사와 이에 준하는 자(이사직무대행자, 청산인 등)에 한정할 것이고 거래당시 이사의 직위를 떠난 사람은 여기에 포함되지 않는다 할 것이며 이사가 회사에 투자를 하였다가 위 투자금을 반환받는 거래의 경우에도 마찬가지다.

1988.9

[대판 1988. 9. 9., 88도1240]

강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때 성립하는 범죄이고 따라서 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이나, 강간범이 강간행위 종료전 즉 그 실행행위의 계속중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조 소정의 강도강간죄를 구성한다.

1988.8

[대판 1988. 8. 9., 86도225]

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발행원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다.

1988.8

[대판 1988. 8. 9., 88다카2332]

재판상의 화해가 성립되면 그것은 확정판결과 같은 효력이 있는 것이므로 그것을 취소변경하려면 재심의 소에 의해서만 가능하다할 것이나 재판상의 화해의 내용은 당사자의 합의에 따라 자유로 정할 수 있는 것이므로 화해조항 자체로서 특정한 제3자의 이의가 있을 때에는 화해의 효력을 실효시키기로 하는 내용의 재판상의 화해가 성립되었다면 그 조건의 성취로써 화해의 효력은 당연히 소멸된다 할 것이고 그 실효의 효력은 언제라도 주장할 수 있다.

1988.8

[대판 1988. 8. 9., 86다카1858]

가. 약속어음의 발행지는 어음요건의 하나이므로 그 기재가 없는 상태에서는 아무리 보충권이 수취인 내지 소지인에게 주어졌다 하더라도 완성된 어음으로서의 효력이 없는 것이어서 어음상의 권리자에 의한 완성행위(백지어음의 보충권행사)없이는 어음상의 권리가 적법하게 성립할 수 없고 따라서 이러한 미완성어음으로 지급을 위한 제시를 하였다하여도 적법한 지급제시가 될 수 없다. 나. 어음에 제3자방 지급문구가 기재되어 있을 때 그것이 지급담당자를 기재한 것이라면 지급을 위한 제시는 지급담당자의 영업소 또는 주소에서 지급담당자에게 하여야 한다. 다. 약속어음의 발행인은 어음금을 절대적으로 지급할 의무를 부담하는 것이므로 어음소지인이 발행인에 대하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하였다 해도 발행인에게 어음금액을 청구할 수 있는 것이며 발행인을 위한 어음보증인은 보증된 자와 동일한 책임을 지는 것이므로 이러한 어음보증인에게도 소지인은 지급을 위한 제시 없이도 어음금청구권을 행사할 수 있다. 라. 어음발행의 원인채무가 성립하지 아니하였거나 소멸하였다는 사유는 그 어음발행인이 직접의 상대방 또는 악의의 취득자에 대하여서만 대항할 수 있는 이른바 인적항변사유로서 어음보증의 경우 어음보증인은 피보증인의 이러한 인적항변사유를 가지고 어음소지인에게 대항할 수 없다. 마. 장래의 채무를 담보하기 위하여 발행된 어음에 발행인을 위하여 어음보증이 되어 있는 약속어음을 수취한 사람은 어음을 발행한 원인관계상의 채무가 존속하지 않기로 확정된 때에는 특별한 사정이 없는 한 그때부터는 어음발행인에 대해서 뿐만아니라 어음보증인에 대해서도 어음상의 권리를 행사할 실질적인 이유가 없어졌다 할 것이므로 어음이 자기수중에 있음을 기화로 하여 어음보증인으로부터 어음금을 받으려고 하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 부당한 것으로서 권리의 남용이라 할 것이고, 어음보증인은 수취인에 대하여 어음금의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이니, 위 수취인으로부터 배서양도를 받은 어음소지인이 어음법 제17조 단서의 요건에 해당되는 때에는 어음보증인은 그러한 악의의 소지인에 대하여서도 권리남용의 항변으로 대항할 수 있다. 바. 대표이사의 행위가 대표권한의 범위내의 행위라 하더라도 회사의 이익 때문이 아니고 자기 또는 제3자의 개인적인 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 사. 단기금융업법 제11조의 규정은 단속규정이고 이를 위반하여 자금의 운용이 이루어졌다 하더라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다. 아. 정리회사의 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자라고 할 것이므로 정리회사는 관리인에 의하지 아니하고는 재산의 관리처분을 할 수 없다. 자. 회사정리법은 제162조 소정의 요건이 구비되고 같은 법 제163조에 의하여 금지된 것이 아닌 한 정리채권자의 상계권을 인정하고는 있으나(이 경우에도 상계권행사는 관리인에게 해야 한다), 한편 관리인측에서의 상계는 정리채권은 정리절차에 의하지 아니하면 소멸시킬 수 없다는 같은 법 제112조의 규정에 따라 원칙적으로 허용되지 아니하고 다만 법원의 허가가있는 경우에 그 범위내에서만 가능하다.

1988.6

[대판 1988.6.28, 88도820]

강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그쳤으나 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립되고 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당되어 상상적 경합관계가 성립된다.

1988.6

[대판 1988. 6. 28., 88도740]

가. 증거의 취사와 사실인정은 채증법칙에 위반되지 아니하면 사실심의 전권사항에 속하는 것이고 같은 사람의 검찰에서의 진술과 법정에서의 증언이 다를 경우 반드시 후자를 믿어야 된다는 법칙은 없다고 할 것이므로 같은 사람의 법정에서의 증언과 다른 검찰에서의 진술을 믿고서 범죄사실을 인정하더라도 그것이 위법하게 진술된 것이 아닌 이상 자유심증에 속한다.나. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되고 여기에서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산침해가 되는 것이므로 상대방에게 현실적으로 손해가 발생함을 요건으로 하지는 아니한다.

1988.6

[대판 1988. 6. 21., 88도551]

가. 형법 제59조에 의하더라도 몰수는 선고유예의 대상으로 규정되어 있지 아니하고 다만 몰수 또는 이에 갈음하는 추징은 부가형적 성질을 띄고 있어 그 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 그 부가할 몰수 추징에 대하여도 선고를 유예할 수 있으나, 그 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 몰수 추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항의 재산국외도피죄는 재산을 국외에서 은닉한다는 인식을 가지고 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉(또는 처분) 도피시켰다면 이미 그 범죄는 성립이 되고 그 후 그 재산의 일부가 국내에 다시 반입된 여부나 혹은 애초부터 그 은닉된 재산을 다시 국내로 반입하여 소비할 의사가 있었는지 여부는 정상참작의 사유는 될지언정 그 범죄의 성립에는 영향을 미치지 아니한다. 다. 공동정범의 주관적 성립요건으로서의 공모는 공범자사이에 암묵리에 서로 협력하여 공동범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하고, 반드시 공범자들이 사전에 각자의 분담행위를 정하는 등 직접적인 모의를 하여야만 하는 것은 아니다.라. 내국법인의 본사가 외국회사 또는 외국인과 직접거래한 결과 그에 관련하여 받을 운송관련수입 등을 본사의 해외지사에서 이를 송금받아 위 해외지사가 개설한 비밀예금구좌에 예금하였다면 위 해외지사는 본사가 직접 수금하여야 할 수입금 등을 외국은행에 위 해외지사 명의로 개설한 예금구좌에 입금하여 예금채권발생의 당사자가 된 것으로서 위 행위는 전적으로 본사의 업무 및 재산에 관하여 행한 것이라고 보여지므로 비록 위 예금채권발생이 형식적으로는 비거주자인 해외지사와 다른 비거주자인 외국은행과의 사이에 이루어진 것이라고 하더라도 위 해외지사의 행위는 곧 본사의 행위로 취급되는 것이고 따라서 위와 같은 예금채권 발생의 당사자가 되는 행위는 외국환관리법 제23조 제2호에 저촉되는 것임을 면할 수 없다.