최신판례

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1992.10

[대판 1992. 10. 13., 92누2325]

가. 건설부장관이 행한 국립공원지정처분은 그 결정 및 첨부된 도면의 공고로써 그 경계가 확정되는 것이고, 시장이 행한 경계측량 및 표지의 설치 등은 공원관리청이 공원구역의 효율적인 보호, 관리를 위하여 이미 확정된 경계를 인식, 파악하는 사실상의 행위로 봄이 상당하며, 위와 같은 사실상의 행위를 가리켜 공권력행사로서의 행정처분의 일부라고 볼 수 없고, 이로 인하여 건설부장관이 행한 공원지정처분이나 그 경계에 변동을 가져온다고 할 수 없다.나. 실제의 공원구역과 다르게 경계측량 및 표지를 설치한 십수년 후 착오를 발견하여 지형도를 수정한 조치가 신뢰보호의 원칙에 위배되거나 행정의 자기구속의 법리에 반하는 것이라 할 수 없다고 한 사례.

1992.10

[대판 1992. 10. 13., 92도1070]

가. 국토이용관리법 제21조의2 소정의 규제구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 관할관청의 허가를 받아야 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 않는다. 나. 위 “가”항의 규제구역 내의 토지를 매도하였으나 같은 법 소정의 거래허가를 받은 바 없다면 매도인에게 매수인에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고, 따라서 매도인이 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없다.

1992.10

[대판 1992. 10. 9., 92다11046]

가. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)이 규정하는 상속회복의 소는 호주상속권이나 재산상속권이 참칭호주나 참칭재산상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가리키는 것이나, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 같은 법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다. 나. 제척기간 도과 후에 제기된 소는 그 흠결이 보정될 수 없는 것이므로 부적법한 소로서 이를 각하하여야 할 것인데도 제1심이 동일한 이유에 기하면서 청구를 기각하였고 원심이 이를 유지한 경우, 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것이 아니므로 원심의 위와 같은 조치를 들어 원심판결 파기의 사유로 주장할 수 없다고 한 사례.

1992.10

[대판 1992. 10. 9., 92므266]

가. 민사소송법 제422조 제1항 각호 소정의 재심사유는 각각 별개의 청구원인에 해당한다. 나. 보조참가인은 피참가인이 당사자로 되어 있는 기존의 소송을 전제로 피참가인을 승소시키기 위하여 참가하는 것이기 때문에 소의 변경과 같이 기존의 소송형태를 변형시키는 행위는 할 수 없으므로, 보조참가인은 별개의 청구원인에 해당하는 위 “가”항의 재심사유를 주장하여 재심청구를 추가할 수 없다.

1992.10

헌재 1992. 10. 1. 91헌마169 [기각]

1. 기소유예처분(起訴猶豫處分)은 헌법재판소법 제68조 제1항에 정한 공권력(公權力)의 행사(行使)에 포함되고, 이로 인하여 기본권의 침해가 있는 경우는 헌법소원심판의 대상으로 할 수 있다.2. 기소유예(起訴猶豫)처분을 받은 피의자는 항고(抗告)나 재항고(再抗告)를 제기할 수 있는 법률의 규정이 없고, 검사(檢事)에 재기신청(再起申請)을 낸다든지 또는 진정서(陳情書)를 제출하여 검사의 직권발동(職權發動)을 촉구하는 등의 절차는 기소유예처분에 대한 법률이 정한 직접적인 구제절차(救濟節次)가 아닐 뿐더러 그 밖에도 달리 다른 법률에 정한 구제절차(救濟節次)가 없으므로 기소유예처분에 대하여 직접 헌법소원심판을 청구한 심판청구는 적법하다.3. 의료법(醫療法) 제69조, 제36조, 동법시행규칙 제30조 제1항 제2호에서 따로 종합건강진단과목 등 동 규칙 제30조 제1항 각호에 열거되지 않은 과목을 구체적으로 하나 하나 열거하면서 그러한 진료과목을 표시하여서는 아니된다는 규정을 동조 등에 2중으로 규정하지 않았다 하여 위 각 규정들이 처벌규정(處罰規定)으로서 명확성(明確性)을 결하여 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 반한다거나 그 위반자에 대하여 동 규정들을 적용하여 처벌하는 것이 처벌받는 자의 헌법상 보장된 행복추구권(幸福追求權)이나 평등권(平等權)을 부당히 침해하는 것이라고 할 수 없다. 청구인 : 이○희대리인 변호사 박형상피청구인 : 서울지방검찰청 검사

1992.10

헌재 1992. 10. 1. 92헌마68 [기각]

1. 국립대학(國立大學)인 서울대학교(大學校)의 "94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)"은 사실상의 준비행위(準備行爲) 내지 사전안내(事前案內)로서 행정쟁송(行政爭訟)의 대상이 될 수 있는 행정처분(行政處分)이나 공권력(公權力)의 행사(行使)는 될 수 없지만 그 내용이 국민(國民)의 기본권(基本權)에 직접 영향을 끼치는 내용이고 앞으로 법령(法令)의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상되어 그로 인하여 직접적으로 기본권(基本權) 침해(侵害)를 받게 되는 사람에게는 사실상의 규범작용(規範作用)으로 인한 위험성이 이미 현실적으로 발생하였다고 보아야 할 것이므로 이는 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력(公權力)의 행사(行使)에 해당된다고 할 것이며, 이 경우 헌법소원(憲法訴願)외에 달리 구제방법(救濟方法)이 없다.2. 헌법 제31조 제4항이 규정하고 있는 교육(敎育)의 자주성(自主性), 대학(大學)의 자율성(自律性) 보장(保障)은 대학(大學)에 대한 공권력(公權力) 등 외부세력의 간섭을 배제하고 대학인(大學人) 자신이 대학(大學)을 자주적으로 운영할 수 있도록 함으로써 대학인(大學人)으로하여금 연구(硏究)와 교육(敎育)을 자유롭게 하여 진리탐구(眞理探究)와 지도적(指導的) 인격(人格)의 도야(陶冶)라는 대학(大學)의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하기 위한 것으로서 이는 학문(學文)의 자유(自由)의 확실한 보장수단이자 대학(大學)에 부여된 헌법상(憲法上)의 기본권(基本權)이다.3. 가. 서울대학교(大學校)가 1994학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)을 정함에 있어 인문계열(人文系列)의 대학별고사과목(大學別考査科目)에서 국어(國語)(논술(論述)), 영어(英語), 수학(數學) Ⅰ을 필수과목으로 하고 한문(漢文) 및 불어(佛語), 독어(獨語), 중국어(中國語), 에스파냐어(語) 등 5과목 중 1과목을 선택과목으로 정하여 일본어(日本語)를 선택 과목에서 제외시킨 것은 교육법(敎育法) 제111조의2 및 앞으로 개정될 교육법시행령(敎育法施行令) 제71조의2의 제한범위(制限範圍)(법률유보(法律留保))내에서의 적법한 대학(大學)의 자율권(自律權) 행사(行使)이다.나. 고등학교에서 일본어(日本語)을 선택하여 공부한 학생이 다른 제2외국어(外國語)을 선택한 학생에 비하여 입시경쟁에서 불리한 입장에 놓이는 것은 사실이나 이러한 불이익(不利益)은 서울대학교가 헌법 제22조 제1항 소정의 학문(學問)의 자유(自由)와 헌법 제31조 제4항 소정의 대학(大學)의 자율권(自律權)이라고 하는 기본권(基本權)의 주체(主體)로서 자신의 주체적(主體的)인 학문적(學問的) 가치판단(價値判斷)에 따른, 법률(法律)이 허용하는 범위내에서의 적법(適法)한 자율권행사(自律權行使)의 결과 초래된 반사적(反射的) 불이익(不利益)이어서 부득이하다.다. 서울대학교가 일본어(日本語)를 선택과목에서 뺀 대신 고등학교 교육과정의 필수과목을 모든 고등학교에서 가르치고 있는 한문(漢文)을 다른 외국어(外國語)와 함께 선택과목으로 채택하였을 뿐더러, 위 입시요강(入試要綱)을 적어도 2년간의 준비기간을 두고 발표함으로써 고등학교에서 일본어(日本語)를 배우고 있는 1·2학년 학생들로 하여금 그다지 지장이 없도록 배려까지 하고 있으므로, 그들이 갖는 교육(敎育)의 기회균등(機會均等)이 침해되었다고 말할 수 없다.재판관 김진우, 재판관 이시윤의 별개의견(別個意見)3. 가. 청구인 신○진 청구부분에 관한 한 재판관 조규광의 별개의견(別個意見)과 같다.나. 고등학교(高等學校) 2학년에 재학중인 청구인(請求人) 노○현의 경우 고등학교(高等學校) 입학(入學)이래 약 1년간에 걸친 일본어(日本語)의 수학(修學)은 특단의 사정이 없는 한 앞으로 시행될 대학학력고사(大學學力考査)에서 제2외국어(外國語)로 일본어(日本語)가 계속 포함된다는 신뢰(信賴)하에서 대비학습을 하였다고 보아야 할 것이며 청구인측(請求人側)의 이와같은 신뢰(信賴)는 법적으로 보호할 만한 정당(政黨)한 이익(利益)으로 보아야 하는 점에서 신뢰이익(信賴利益)의 침해를 대학(大學)의 적법한 자율권행사(自律權行使)의 결과 초래된 반사적(反射的) 불이익(不利益)으로 보는 다수의견(多數意見)과 견해를 달리하나 다만 이 사건에 있어서 비록 신뢰이익(信賴利益)의 침해의 문제가 생긴다 하여도 비례(比例)의 원칙(原則)에 반하지 아니하여 헌법위반(憲法違反)이라고 까지는 보기 어렵다.재판관 조규광의 청구인(請求人) 신○진에 대한 별개의견(別個意見) 및 청구인(請求人) 노○현에 대한 반대의견(反對意見)3. 가. 이 사건에 있어서 대학(大學)의 자율권(自律權)이란 대학(大學)의 국가(國家)에 대한 관계에 있어서의 기본권적(基本權的) 측면으로부터 파악되는 것이 아니라, 오히려 피청구인이 공권력(公權力)의 담당자(擔當者)로서 영조물(營造物)인 대학시설(大學施設)을 이용코자 하는 입학희망자들에 대하여 그 전형선발에 관한 행정적(行政的) 규제(規制)를 과하는 권한(權限)의 측면으로부터 보아야 하며, 청구인들과 피청구인의 관계는 기본권주체(基本權主體)와 공권력담당자(公權力擔當者)와의 관계일 뿐 기본권주체(基本權主體) 상호간(相互間)의 관계로 볼 수는 없다.나. 청구인(請求人) 신○진과 같은 고등학교(高等學校) 1학년의 경우에는 피청구인(被請求人)이 94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)을 정함에 있어 인문계열대학입학고사(人文系列大學入學考査)의 선택과목 중 일본어(日本語)을 배제한 것이 헌법(憲法) 제11조 제2항, 제31조 제1항에 위반한 것으로서 위헌(違憲)이라고는 할 수 없으나 청구인(請求人) 노○현과 같은 고등학교(高等學校) 2학년의 경우에는 선택과목에서 일본어(日本語)를 배제한 부분은 종전의 대학입시제도(大學入試制度)에 대한 청구인(請求人)의 신뢰(信賴)를 저버린 것으로서 헌법 제11조 제1항, 제31조 제1항이 보장하고 있는 평등권(平等權), 균등(均等)하게 교육(敎育)을 받을 권리(權利)를 침해하는 것으로서 취소(取消)하는 의미에서의 위헌선언(違憲宣言)하여야 한다.재판관 김양균의 반대의견(反對意見)3. 서울대학교(大學校)의 94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)은 그것이 1994년부터 시행된다면 청구인(請求人)들은 물론 청구인(請求人)이외에도 현재 고등학교(高等學校)에서 일본어(日本語)를 공부하고 있는 선의(善意)의 1학년, 2학년 학생, 특히 그 중에서도 일본어(日本語)를 선택과목으로 하여 대학(大學)에 진학(進學)하고자 하는 학생(學生)들에 대하여 법치국가원리(法治國家原理)에서 파생되는 신뢰보호(信賴保護)의 원칙(原則)에 위배하여 헌법(憲法) 제11조, 제31조 제1항에 의하여 보장되고 있는 취학기회(就學機會)의 균등(均等) 내지 수학권(修學權)을 침해하는 것이어서 그 시행시기(施行時期)는 1996년도 이후로 미루어져야 온당하다고 할 것이며 그렇지 않고 1994년도부터 강행된다면 충분한 경과조치(經過措置)의 미비로 위헌적(違憲的)인 공권력(公權力)의 행사(行使)가 된다.청구인 : 신○진 외 1인청구인들 대리인 변호사 박인제피청구인 : 서울대학교 총장대리인 변호사 김도창

1992.9

[대판 1992. 9. 25., 92다8453]

가. 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상하여야할 책임이 있다.나. 가압류채무자가 가압류 이후 가압류청구금액을 공탁하고 그 집행취소결정을 받았다면, 가압류채무자는 적어도 위 가압류집행으로 인하여 위 공탁금에 대한 민사법정이율인 연 5푼 상당의 이자와 공탁금이율인 연 1푼 상당 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 할 것이다.

1992.9

[대판 1992. 9. 25., 91다37553]

가. 제1심판결에 대하여 피고만이 항소를 제기하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였음에도 원심이 피고에 대하여 제1심이 지급을 명한 금원보다 많은 금원의 지급을 명한 조치는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 것이라고 하면서 그 차액부분은 원고의 나머지 청구를 기각한다는 제1심판결 주문에 포함되어 있다고 보아 그 부분에 대한 파기만을 선언하여 원심판결의 주문을 정리한 사례.나. 연대보증인이라고 할지라도 주채무자에 대하여는 보증인에 불과하므로 연대채무에 관한 면제의 절대적 효력을 규정한 민법 제419조의 규정은 주채무자와 보증인 사이에는 적용되지 아니하는 것이니, 채권자가 연대보증인에 대하여 그 채무의 일부 또는 전부를 면제하였다 하더라도 그 면제의 효력은 주채무자에 대하여 미치지 아니한다.다. 수인의 연대보증인이 있는 경우, 연대보증인들 사이에 연대관계의 특약이 있는 경우가 아니면 채권자가 연대보증인의 1인에 대하여 채무의 전부 또는 일부를 면제하더라도 다른 연대보증인에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다 할 것이다.라. 민법 제419조의 규정은 임의규정이라고 할 것이므로 채권자가 의사표시 등으로 위 규정의 적용을 배제하여 어느 한 연대채무자에 대하여서만 채무면제를 할 수 있다.마. 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 그 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 그 발생원인을 달리하고 그 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리라고 할 것이므로, 그 소멸시효는 각각 별도로 진행되는 것이고, 따라서 사후구상권의 소멸시효는 사전구상권이 발생되었는지 여부와는 관계없이 사후구상권 그 자체가 발생되어 이를 행사할 수 있는 때로부터 진행된다.

1992.9

[대판 1992. 9. 25., 92다21258]

가. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다.나. 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것이다.라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전 소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없다.마. 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없으므로, 가처분권자는 이러한 무효한가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없다.

1992.9

[대판 1992. 9. 25., 92누5096]

가. 청구취지변경을 불허한 결정에 대하여는 독립하여 항고할 수 없고 종국판결에 대한 상소로써만 다툴 수 있다.나. 증거신청에 대하여 판단을 하지 아니한 법원의 조치가 묵시적으로 기각한 취지로서 주장사실에 대한 유일한 증거가 아닌 한 적법하다고 한 사례.다. 변론재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으며, 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이고 당사자에게 신청권이 없으므로 이에 대한 허부의 결정을 할 필요가 없다.

1992.9

[대판 1992. 9. 22., 91도3317]

가. 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 행위는 직무상의 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 아니하고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하고, 그와 같은 부수행위인지 여부는 결국 구체적인 행위의 목적, 장소, 태양 등을 종합하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 나. 원고의 내용이 공개회의에서 행할 발언내용이고(회의의 공개성), 원고의 배포시기가 당초 발언하기로 예정된 회의 시작 30분 전으로 근접되어 있으며(시간적 근접성), 원고 배포의 장소 및 대상이 국회의사당 내에 위치한 기자실에서 국회출입기자들만을 상대로 한정적으로 이루어지고(장소 및 대상의 한정성), 원고 배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것(목적의 정당성)이라면, 국회의원이 국회본회의에서 질문할 원고를 사전에 배포한 행위는 면책특권의대상이 되는 직무부수행위에 해당한다. 다. 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여는 공소를 제기할 수 없으며 이에 반하여 공소가 제기된 것은 결국 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이 되어 형사소송법 제327조 제2호의 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”에 해당되므로 공소를 기각하여야 한다.

1992.9

[대판 1992. 9. 22., 91누13212]

가. 일반적으로 도로는 국가나 지방자치단체가 직접 공중의 통행에 제공하는 것으로서 일반국민은 이를 자유로이 이용할 수 있는 것이기는 하나, 그렇다고 하여 그 이용관계로부터 당연히 그 도로에 관하여 특정한 권리나 법령에 의하여 보호되는 이익이 개인에게 부여되는 것이라고까지는 말할 수 없으므로, 일반적인 시민생활에 있어 도로를 이용만 하는 사람은 그 용도폐지를 다툴 법률상의 이익이 있다고 말할 수 없지만, 공공용재산이라고 하여도 당해 공공용재산의 성질상 특정개인의 생활에 개별성이 강한 직접적이고 구체적인 이익을 부여하고 있어서 그에게 그로 인한 이익을 가지게 하는 것이 법률적인 관점으로도 이유가 있다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그와 같은 이익은 법률상 보호되어야 할 것이고, 따라서 도로의 용도폐지처분에 관하여 이러한 직접적인 이해관계를 가지는 사람이 그와 같은 이익을 현실적으로 침해당한 경우에는 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있다.나. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다 할 것이나, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거법률 등에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다 할 것이다.다. 문화재는 문화재의 지정이나 그 보호구역으로 지정이 있음으로써 유적의 보존 관리 등이 법적으로 확보되어 지역주민이나 국민일반 또는 학술연구자가 이를 활용하고 그로 인한 이익을 얻는 것이지만, 그 지정은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여한다고 하는 목적을 위하여 행해지는 것이지, 그 이익이 일반 국민이나 인근주민의 문화재를 향유할 구체적이고도 법률적인 이익이라고 할 수는 없다.

1992.9

[대판 1992. 9. 22., 91다25703]

가. 부동산 매매계약의 경우 매도인이 매수인을 이행지체에 빠뜨리기 위하여 해야 할 이행제공의 정도는 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 준비하여 두되 이 서류 등을 현실적으로 제공할 필요까지는 없다 하더라도 매수인에게 그 뜻을 통지하고 잔금 지급과 아울러 이를 수령하여 갈 것을 최고함을 요한다.나. 토지의 매수인이 토지거래신고가액을 실지거래가액으로 해 달라고 요구하면서 그때까지는 잔금을 못 주겠다고 했다가 그 후 위 매매계약이 해제되기 전에 위와 같은 의사를 철회하였다면 매도인은 매수인이 이행거절의 의사를 명백히 표시하였다는 것을 이유로 하여 최고 없이 계약을 해제할 수 없다.

1992.9

[대판 1992. 9. 22., 91다5365]

가. 주주총회결의의 효력이 그 회사 아닌 제3자 사이의 소송에 있어 선결문제로 된 경우에는 당사자는 언제든지 당해 소송에서 주주총회결의가 처음부터 무효 또는 불존재하다고 다투어 주장할 수 있는 것이고, 반드시 먼저 회사를 상대로 제소하여야만 하는 것은 아니며, 이와 같이 제3자간의 법률관계에 있어서는 상법 제380조, 제190조는 적용되지 아니한다.나. 상법 제380조가 규정하는 주주총회결의부존재확인판결은 ‘주주총회결의’라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하기는 하지만 그와 같은 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있기 때문에 그 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없음을 확인하는 판결을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고, 실제의 소집절차와 실제의 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의사록을 허위로 작성하여 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우에는 상법 제380조 소정의 주주총회결의부존재확인판결에 해당한다고 보아 상법 제190조를 준용할 것도 아니다.다. 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이었어야 하고 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다고 할 것이며, 이 경우 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회의 결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수의 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 할 것이므로, 대표이사로 선임등기된 자가 부적법한 대표이사로서 사실상의 대표이사에 불과한 경우에 있어서는 먼저 위 대표이사의 선임에 있어 회사에 귀책사유가 있는지를 살피고 이에 따라 회사에게 표현대표이사로 인한 책임이 있는지 여부를 가려야 할 것이다.라. 실제의 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회 의결서가 작성된 것이라면, 그 주주총회 의결서가 비록 절대다수의 주식을 소유하는 대주주로부터 주주권의 위임을 받은 자에 의하여 작성된 것이라고 할지라도 위 주주총회의 결의는 부존재하다고 볼 수밖에 없고 그것이 그 일부 주주에게 소집통지를 하지 아니한 정도의 하자로서 주주총회결의의 취소사유에 불과하다고 할 수는 없다.

1992.9

[대판 1992. 9. 22., 91누11292]

가. 행정권한의 위임이 행하여진 때에는 위임관청은 그 사무를 처리할 권한을 잃는다.나. 당초의 유원지설치에 관한 계획의 폐지가 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것으로 무효라 할 것이므로, 같은 대상지역에 대하여 기존의 유원지설치에 관한 도시계획결정이 폐지되지 아니한 채 그 위에 다시 공원을 설치하기로 한 결정은 위법하고, 그 하자는 중대하고도 명백하여 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다.