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1992.12
1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말한다.나. 법률(法律)의 위헌여부에 따라 법원이 "다른 내용의" 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 제청법원(提請法院)이 심리 중인 당해 사건의 재판(裁判)의 결론(結論)이나 주문(主文)에 어떠한 영향을 주는 것 뿐만이 아니라, 문제된 법률(法律)의 위헌여부가 비록 재판의 주문(主文) 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론(結論)을 이끌어내는 이유(理由)를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력(效力)에 관한 법률적(法律的) 의미(意味)가 전혀 달라지는 경우에는 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 있는 것으로 보아야 한다.2. 가. 헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리(適法節次原理)의 일반조항(一般條項)에 해당하는 것으로서, 형사절차상(刑事節次上)의 영역에 한정되지 않고 입법(立法), 행정(行政) 등 국가(國家)의 모든 공권력(公權力)의 작용에는 절차상(節次上)의 적법성(適法性) 뿐만 아니라 법률의 구체적(具體的) 내용(內容)도 합리성(合理性)과 정당성(正當性)을 갖춘 실체적(實體的)인 적법성(適法性)이 있어야 한다는 적법절차(適法節次)의 원칙을 헌법의 기본원리(基本原理)로 명시하고 있는 것이므로 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의(令狀主義)는 구속(拘束)의 개시시점(開始時點)에 한하지 않고 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 취소(取消) 또는 실효(失效)시킬 것인지의 여부도 사법권독립(司法權獨立)의 원칙에 의하여 신분(身分)이 보장(保障)되고 있는 법관(法官)의 판단에 의하여 결정되어야 한다는 것을 의미하고, 따라서 형사소송법 제331조 단서 규정과 같이 구속영장(拘束令狀)의 실효(失效) 여부를 검사(檢事)의 의견에 좌우되도록 하는 것은 헌법상(憲法上)의 적법절차(適法節次)의 원칙에 위배된다.나. 형사소송법 제93조 등의 구속취소(拘束取消)와 이에 대한 검사의 즉시항고절차(卽時抗告節次) 등을 비교하거나 상급심(上級審)에서도 필요에 따라 재구속(再拘束)할 수 있는 형사소송법상(刑事訴訟法上)의 관계규정 등을 아울러 검토하여 보면 형사소송법 제331조 단서(但書) 규정(規定)은 기본권제한입법(基本權制限立法)의 기본원칙(則)인 목적(目的)의 정당성(正當性), 방법(方法)의 적절성(適切性), 피해(被害)의 최소성(最少性), 법익(法益)의 균형성(均衡性)의 원칙에도 반하는 것이므로 헌법상의 과잉입법금지(過剩立法禁止)의 원칙에 위배된다.재판관 한병채, 이시윤, 김문희의 보충의견가. 헌법재판소법 제47조 제2항 단서규정에 의하여 위헌결정(違憲決定)의 법규적(法規的) 효력에 대하여 소급효(遡及效)가 인정되는 "형벌(刑罰)에 관한 법률 또는 법률의 조항"의 범위는 실체적(實體的)인 형벌법규(刑罰法規)에 한정하여야 하고 위헌으로 결정된 법률이 형사소송절차(刑事訴訟節次)에 관한 절차법적(節次法的)인 법률인 경우에는 동 조항이 적용되지 않는 것으로 가급적 좁게 해석하는 것이 제도적으로 합당하다.나. 형사소송법 제331조 단서 규정은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에서 소급효(遡及效)를 인정하는 형벌(刑罰)에 관한 법률조항에는 해당하지 아니하므로 이 결정 이전에 이미 이 법 제331조 단서규정의 적용을 받아 구속영장의 효력(效力)이 계속 유지되어 구속된 채로 상소심(上訴審)의 재판을 받아 판결(判決)이 확정된 피고사건에 대하여는 재심(再審)이 허용되지 아니한다.다. 다만 이 사건 위헌결정(違憲決定)의 법규적(法規的) 효력(效力)은 이 사건 위헌법률심판을 제청(提請)한 법원(法院)이 담당하는 당해사건과 더 나아가 당해법률이 재판(裁判)의 전제(前提)가 되어 현재 법원에 계속(係屬) 중인 모든 동종의 피고사건에도 위 당해사건에 준하여 구속영장(拘束令狀)의 효력(效力)이 실효(失效)되도록 하는 것이 법치주의(法治主義)의 이념에 부합될 것이므로, 제청법원에 계속(係屬) 중인 당해사건은 이 결정에 따라 재판을 선고하면 될 것이고, 이 사건 결정선고 당시 이 법 제331조 단서에 해당하는 사건으로서 판결이 선고(宣告)되고 아직 확정되지 아니하거나 현재 상소심(上訴審)에 계속(係屬) 중인 동종(同種)의 피고사건은 이 사건 판결선고(判決宣告)와 동시에 구속영장(拘束令狀)의 효력(效力)이 실효(失效)되어 즉시 석방(釋放)되어야 할 것이다.제청법원 : 서울형사지방법원(1992.5.20. 위헌제청결정)관련사건 : 서울형사지방법원 92고합448 강도상해 등 피고사건피고인 하○오 외 1인피고인들 변호인 변호사 오탄 외 1인
