최신판례
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2016.6
[다수의견] 군사법원법 제2조가 ‘신분적 재판권’이라는 제목 아래 제1항에서 ‘군형법 제1조 제1항부터 제4항까지에 규정된 사람’이 ‘범한 죄’에 대하여 군사법원이 재판권을 가진다고 규정하고 있으므로, 위 조항의 문언해석상 군인 또는 군무원이 아닌 국민(이하 ‘일반 국민’이라 한다)이 군형법 제1조 제4항 각 호에 정한 죄(이하 ‘특정 군사범죄’라 하고, 그 외의 범죄 등을 ‘일반 범죄’라 한다)를 범함으로써 군사법원의 신분적 재판권에 속하게 되면 그 후에 범한 일반 범죄에 대하여도 군사법원에 재판권이 발생한다고 볼 여지가 있다. 그러나 헌법 제27조 제2항은 어디까지나 ‘중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우’를 제외하고는 일반 국민은 군사법원의 재판을 받지 아니한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우에까지 군사법원의 신분적 재판권을 확장할 것은 아니다. 즉, 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에게 군사법원에서 재판을 받아야 할 ‘신분’이 생겼더라도, 이는 군형법이 원칙적으로 군인에게 적용되는 것임에도 특정 군사범죄에 한하여 예외적으로 일반 국민에게 군인에 준하는 신분을 인정하여 군형법을 적용한다는 의미일 뿐, 그 ‘신분’ 취득 후에 범한 다른 모든 죄에 대해서까지 군사법원에서 재판을 받아야 한다고 새기는 것은 헌법 제27조 제2항의 정신에 배치된다.군사법원법 제2조 제2항은 예컨대 군에 입대하기 전에 어떠한 죄를 범한 사람이 군인이 되었다면 군사법원이 그 죄를 범한 군인에 대하여 재판을 할 수 있도록 하려는 취지임이 명백하다. 군사법체계의 특수성에 비추어 볼 때 이러한 경우에는 군사법원이 재판권을 행사하여야 할 필요성과 합목적성이 충분히 인정된다. 그러나 일반 국민이 특정 군사범죄를 범하였다 하여 그 전에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 군사법원이 재판권을 가진다고 볼 것은 아니다. 군인 등은 전역 등으로 그 신분을 상실하게 되면 특별한 경우를 제외하고는 군 재직 중에 범한 죄에 대하여 일반 법원에서 재판을 받게 된다. 그러나 일반 국민은 특정 군사범죄를 범하여 일단 군사법원의 신분적 재판권에 속하게 되면 그 신분에서 벗어날 수 있는 방법이 없다. 즉, 일반 국민이 군형법 제1조 제4항 각 호의 죄를 범한 경우에 그 전에 범한 어떠한 죄라도 아무런 제한 없이 군사법원에서 재판을 받게 한다면 군인보다 오히려 불리한 처지에 놓이게 된다. 위와 같은 해석은 헌법 제27조의 정신에 부합하지 아니한다. 결론적으로, 군사법원이 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 의하여 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에 대하여 신분적 재판권을 가지더라도 이는 어디까지나 해당 특정 군사범죄에 한하는 것이지 이전 또는 이후에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 재판권을 가지는 것은 아니다. 따라서 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가지므로 일반 법원은 이에 대하여 재판권을 행사할 수 없다. 반대로 그 밖의 일반 범죄에 대하여 군사법원이 재판권을 행사하는 것도 허용될 수 없다. 이 경우 어느 한 법원에서 기소된 모든 범죄에 대해 재판권을 행사한다면 재판권이 없는 법원이 아무런 법적 근거 없이 임의로 재판권을 창설하여 재판권이 없는 범죄에 대한 재판을 하는 것이 되므로, 결국 기소된 사건 전부에 대하여 재판권을 가지지 아니한 일반 법원이나 군사법원은 사건 전부를 심판할 수 없다. [대법관 김용덕, 대법관 박상옥의 별개의견] 군형법 및 군사법원법은 헌법 제27조에 기초하여 군인, 군무원 및 그 밖의 일정한 일반 국민에 대하여 군형법을 적용하여 군사법원에 재판권을 인정하고, 아울러 그들이 범한 다른 일반 범죄에 대하여도 군사법원에서 재판할 수 있도록 정하고 있다. 그런데 군형법 및 군사법원법의 관련 규정들에 비추어 보면, 군형법상의 범죄 등과 같은 군사 관련 특수한 사유로 인하여 군사법원에 재판권이 인정되는 경우(이하 이에 해당하는 범죄를 ‘군사 범죄 등’이라 한다)에 이는 고유의 재판권으로서 일반 법원이 행사할 수 없지만, 군사 범죄 등이 아닌 일반 범죄를 범한 경우에 군사법원에 인정되는 재판권은 군사 범죄 등에 관하여 군사법원에서 재판이 이루어짐을 전제로 하여 함께 재판할 수 있도록 인정된 임의적인 것으로서 그에 대한 일반 법원의 재판권이 당연히 소멸된다고 할 수 없다. 따라서 군사 범죄 등이 아닌 일반 범죄의 경우에는 군사법원의 재판권과 일반 법원의 재판권이 병존할 수 있고, 해당 범죄에 대한 구체적인 재판권에 관하여 다툼이 있는 경우에는 대법원이 군사법원법 제3조의2에 의한 재정 절차에 의하여 재판권을 행사할 법원을 정할 수 있다. [대법관 박병대, 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 군사법원법 제2조 제2항이 “군사법원은 제1항 제1호에 해당하는 사람이 그 신분 취득 전에 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다.”라고 한 것은 군인·군무원 등 행위자의 신분적 지위 자체로 군형법의 적용을 받는 군형법 제1조 제1항부터 제3항까지의 사람에 한하여 적용되는 것으로 제한하여 해석할 것이지 이를 제4항의 경우에도 적용된다고 볼 것은 아니다. 그러한 해석은 헌법 제27조가 일반 국민에게 군사법원의 재판을 받지 아니할 기본권 등을 보장한 근본정신에 배치되므로 합헌적 제한 해석을 함이 마땅하다. 그런데 일반 국민이 군사법원의 재판권 대상인 특정 군사범죄와 일반 법원의 재판권 대상인 일반 범죄를 범하여 형법상 실체적 경합범 관계로 처벌받아야 할 경우라든가 동일한 기회에 여러 가지 물건을 함께 절취하였는데 그 가운데 군용물이 섞여 있어서 전체로서 단순 1죄로 처벌되어야 할 경우 또는 일정 기간 동안 단일한 범의로 여러 번에 걸쳐 절도 범행을 하였지만 전체가 포괄일죄의 관계에 있거나 상습절도에 해당하여 1죄로 처벌되어야 하는데 범행 목적물에 군용물도 포함되어 있어서 범행 대상 물건에 따라 일반 법원과 군사법원이 재판권을 나누어야 할지 아니면 하나의 법원에서 함께 재판을 받도록 해야 할지를 정해야 할 때가 생긴다. 군인 등이 그 신분을 가진 상태에서 특정 군사범죄와 일반 범죄를 범하였는데 전역으로 군인 신분을 벗어난 경우에도 마찬가지 문제가 생긴다.군사법원법 제3조의2가 규정한 재정신청 제도는 바로 이러한 경우에 어느 법원에서 재판권을 행사할지를 대법원이 결정하도록 한 것이고, 대법원은 여러 가지 사정을 고려하여 자유재량으로 재판권을 행사할 법원을 재정하면 된다. 그러므로 재판 대상인 범죄에 특정 군사범죄와 일반 범죄가 혼재되어 있는 경합범의 경우에도, 범죄별로 재판권을 행사할 법원을 나누도록 할 것인지는 대법원이 재정결정으로 정할 수 있다. 다만 일반 국민이 군사법원의 재판을 받지 않을 권리는 헌법이 보장한 기본권이므로, 군인·군무원 등 본래의 신분적 요소가 아니라 특정 군사범죄를 범하였다고 하는 행위적 요소 때문에 군사법원의 재판권 행사 대상이 된 경우에는 특정 군사범죄 이외의 일반 범죄에 대하여는 일반 법원에서 재판을 받도록 한 것이 헌법 규정이다. 따라서 그 경우에는 대법원이 재정결정을 할 때에도 특정 군사범죄와 일반 범죄를 분리하여 군사법원과 일반 법원에서 따로 재판을 받도록 하거나 특정 군사범죄까지 일괄하여 일반 법원에서 재판을 받도록 정할 수는 있지만, 일반 범죄까지도 군사법원에서 재판을 받도록 하는 것은 헌법상 기본권을 침해하는 결과가 되므로 허용될 수 없다. [대법관 이기택의 반대의견] 누가 어떤 범죄행위를 하였다고 하는 것은 형사재판의 시작임과 동시에 결말이기도 하다. 범죄자가 누구인지를 떠나서는 적정한 형벌을 부과할 수 없으며, 수 개의 범죄행위 역시 이를 구분하여 따로따로 형사법적으로 적정하게 평가할 수는 없다. 일반 법원과 군사법원은 법률심인 상고심 법원을 함께 하는 것 외에는 별도로 조직되어 운영되고 각각 고유한 형사재판권 영역을 담당하고 있다. 현행법상 일반 법원과 군사법원의 재판권에 관한 규정은 헌법 제27조 제2항, 제110조 제3항에 근거한 군사법원법 제2조가 있다. 군사법원의 재판권의 대상을 규정하고 있는 군사법원법 제2조는 재판권의 대상을 범죄가 아니라 사람을 기준으로 구분하고 있다. 한 사람의 피고인에 관한 일반 법원과 군사법원 사이의 재판권의 분리를 전제로 한 법령은 찾을 수 없다. 한 사람이 범한 특정 군사범죄와 일반 범죄에 대하여 재판권의 분리는 타당하지 아니하다. 헌법 제27조 제2항, 제110조 제3항과 군사법원법 제2조의 규정 등은 모두 군인 등이 아닌 국민은 군사법원의 재판을 받지 않는다는 원칙에 대한 특별법의 지위에 있다고 볼 수밖에 없는 이상 군사법원이 기소된 모든 범죄에 대하여 재판권을 갖는다.
2016.5
1. 법률의 제⋅개정 행위를 다투는 권한쟁의심판의 경우에는 국회가 피청구인적격을 가지므로, 청구인들이 국회의장 및 기재위 위원장에 대하여 제기한 이 사건 국회법 개정행위에 대한 심판청구는 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 청구로서 부적법하다.2. 청구인들은 2016. 1. 11. 이 사건 가결선포행위에 대한 심판청구를 하였는데, 이것은 가결선포행위가 있은 날인 2012. 5. 2.로부터 180일이 경과한 후에 이루어진 심판청구로서 청구기간을 도과하였음이 명백하므로 부적법하다.3. 국회법 제85조의2 제1항에 의하면, 소관 위원회 재적위원 과반수가 서명한 신속처리안건지정동의가 소관 위원회 위원장에게 제출되어야 위원장은 무기명투표로 표결을 실시할 의무를 부담하게 되는 것이고, 소관 위원회 소속 위원들도 비로소 신속처리안건지정동의를 표결할 권한을 가지게 된다. 이 사건의 경우 신속처리대상안건 지정동의가 적법한 요건을 갖추지 못하였으므로, 이 사건 표결실시 거부행위로 인하여 기재위 소속 위원인 청구인 나○린의 신속처리안건지정동의에 대한 표결권이 직접 침해당할 가능성은 없다. 가사 청구인 나○린의 주장과 같이 국회법 제85조의2 제1항 중 재적위원 5분의 3 이상의 찬성을 요하는 부분이 위헌으로 선언되더라도, 피청구인 기재위 위원장에게 신속처리대상안건 지정요건을 갖추지 못한 신속처리안건지정동의에 대하여 표결을 실시할 의무가 발생하는 것은 아니므로 그 위헌 여부는 이 사건 표결실시 거부행위의 효력에는 아무런 영향도 미칠 수 없다. 따라서 이 사건 표결실시 거부행위는 청구인 나○린의 신속처리안건지정동의에 대한 표결권을 침해하거나 침해할 위험성이 없으므로 이에 대한 심판청구는 부적법하다.4.가.국회법 제85조 제1항의 직권상정권한은 국회의 수장이 국회의 비상적인 헌법적 장애상태를 회복하기 위하여 가지는 권한으로 국회의장의 의사정리권에 속하고, 의안 심사에 관하여 위원회 중심주의를 채택하고 있는 우리 국회에서는 비상적⋅예외적 의사절차에 해당한다. 국회법 제85조 제1항 각 호의 심사기간 지정사유는 국회의장의 직권상정권한을 제한하는 역할을 할 뿐 국회의원의 법안에 대한 심의⋅표결권을 제한하는 내용을 담고 있지는 않다. 국회법 제85조 제1항의 지정사유가 있다 하더라도 국회의장은 직권상정권한을 행사하지 않을 수 있으므로, 청구인들의 법안 심의⋅표결권에 대한 침해위험성은 해당안건이 본회의에 상정되어야만 비로소 현실화된다. 따라서 이 사건 심사기간 지정 거부행위로 말미암아 청구인들의 법률안 심의⋅표결권이 직접 침해당할 가능성은 없다. 나. ‘의장이 각 교섭단체대표의원과 합의하는 경우’를 심사기간 지정사유로 규정한 국회법 제85조 제1항 제3호가 헌법에 위반된다고 하더라도, 법률안에 대한 심사기간 지정 여부에 관하여는 여전히 국회의장에게 재량이 인정되는 것이지 법률안에 대한 심사기간 지정 의무가 곧바로 발생하는 것은 아니다. 따라서 국회법 제85조 제1항 제3호의 위헌 여부는 이 사건 심사기간 지정 거부행위의 효력에 아무런 영향도 미칠 수 없다. 다. 국회법 제85조 제1항에 국회 재적의원 과반수가 의안에 대하여 심사기간 지정을 요청하는 경우 국회의장이 그 의안에 대하여 의무적으로 심사기간을 지정하도록 규정하지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)는 입법자가 재적의원 과반수의 요구에 의해 위원회의 심사를 배제할 수 있는 비상입법절차와 관련하여 아무런 입법을 하지 않음으로써 입법의 공백이 발생한 ‘진정입법부작위’에 해당한다. 따라서 이 사건 입법부작위의 위헌 여부와 국회법 제85조 제1항은 아무런 관련이 없고, 그 위헌 여부가 이 사건 심사기간 지정 거부행위에 어떠한 영향도 미칠 수 없다. 나아가 헌법실현에 관한 1차적 형성권을 갖고 있는 정치적⋅민주적 기관인 국회와의 관계에서 헌법재판소가 가지는 기능적 한계에 비추어 보더라도, 헌법재판소가 근거규범도 아닌 이 사건 입법부작위의 위헌 여부에 대한 심사에까지 나아가는 것은 부적절하므로 그 심사를 최대한 자제하여 의사절차에 관한 국회의 자율성을 존중하는 것이 바람직하다.만일 이 사건 입법부작위의 위헌 여부를 선결문제로 판단하더라도, 헌법의 명문규정이나 해석상 국회 재적의원 과반수의 요구가 있는 경우 국회의장이 심사기간을 지정하고 본회의에 부의해야 한다는 의무는 도출되지 않으므로, 국회법 제85조 제1항에서 이러한 내용을 규정하지 않은 것이 다수결의 원리, 나아가 의회민주주의에 반한다고도 볼 수 없다. 라. 이와 같이 이 사건 심사기간 지정 거부행위는 국회의원인 청구인들의 법률안 심의⋅표결권을 침해하거나 침해할 위험성이 없으며, 그 근거조항인 국회법 제85조 제1항 제3호나 이 사건 입법부작위의 위헌성을 이유로 이 사건 심사기간 지정 거부행위가 청구인들의 법률안 심의⋅표결권을 침해할 가능성 또한 인정되지 아니하므로 이 사건 심사기간 지정 거부행위에 대한 심판청구는 부적법하다.재판관 이진성, 재판관 김창종의 이 사건 심사기간 지정 거부행위에 대한 별개의견 및 기각의견1. 적법요건에 관한 판단국회법 제85조 제1항에 따른 안건에 대한 심사기간 지정사유의 제한은 단순히 피청구인 국회의장의 권한 행사를 침해하는 문제로만 볼 수는 없고, 국회의원들의 심의⋅표결권 행사를 침해하는 문제까지 포함한다고 보아야 한다. 재적 국회의원 과반수가 심사기간 지정을 요청한 법률안이 심사기간 지정을 거쳐 본회의에 부의되면 의결도 될 수 있는 상황에서 피청구인 국회의장이 제2 심사기간 지정 자체를 거부함으로써 위 법률안에 대하여 본회의에서 심의하고 표결할 기회 자체가 박탈되었다고 볼 수 있으므로, 피청구인 국회의장의 제2 심사기간 지정 거부행위에 의하여 청구인들의 위 법률안에 대한 본회의에서의 심의권과 표결권이 침해될 개연성이 명백히 인정된다고 볼 수 있다. 그러나 피청구인 국회의장의 제1 심사기간 지정 거부행위는 국회 재적의원 과반수에 미치지 못하는 국회의원 146명이 심사기간 지정 및 본회의 부의를 요청한 것에 대하여 피청구인 국회의장이 이를 거부한 것이므로, 청구인들의 헌법상 부여된 법률안에 대한 심의⋅표결권을 침해하거나 침해할 개연성이 없다. 2. 이 사건 제2 심사기간 지정 거부행위에 대한 본안에 관한 판단가. 국회는 국민의 대표기관이자 입법기관으로서 특별정족수를 비롯한 의사와 내부규율에 관한 1차적 자치규범인 국회법 등의 제⋅개정은 물론 실제 국회운영 등에 관하여 폭넓은 자율권을 가지므로, 국회의 의사절차나 입법절차에 관한 국회법의 내용에 헌법 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 경우가 아닌 한 권력분립의 원칙이나 국회의 위상과 기능에 비추어 그 자율권은 존중되어야 한다. 따라서 그 자율권의 범위 내에 속하는 국회의 의사와 내부규율 사항에 관한 국회의 판단, 즉 국회법의 내용에 대하여는 다른 국가기관이 개입하여 그 정당성을 가리는 것은 바람직하지 않고, 헌법재판소도 그 예외가 아니다.이 사건 제2 심사기간 지정 거부행위의 근거 법률인 국회법 제85조 제1항은 국회 고유의 의사절차에 관한 규정으로서, 국회선진화법의 다른 제도 도입의 전제가 되는 핵심적인 개정 사항이다. 위 조항이 정하고 있는 국회의장의 심사기간 지정 사유 등에 관한 규정 내용은 국회의 고유한 자치적 입법권 영역이자 자율권이 최대한 보장되어야 하는 영역에 속하는 것이므로, 이를 어떻게 규정할 것인지에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 인정된다.나. 우리나라 국회의 법률안 심의는 본회의가 아닌 소관 상임위원회를 중심으로 이루어지고, 국회에 접수된 안건 중 상당수가 위원회 단계에서 폐기되는 대신 위원회 심사를 거친 안건에 대하여는 본회의에서 거의 소관 상임위원회에서 심사⋅의결된 내용대로 가부(可否) 표결만 하는 이른바 ‘위원회 중심주의’를 채택하고 있다. 이와 같은 위원회 중심주의 하에서, 상임위원회의 심사는 법률을 제정하는 데 있어서 매우 중요한 과정이라 할 수 있으므로, 피청구인 국회의장이 위원회의 심사를 마치지 아니한 안건을 바로 본회의에 회부하는 이른바 직권상정제도는 매우 예외적이고 비상적인 입법절차로 볼 수밖에 없다.다. 일반정족수는 다수결원리를 실현하는 국회의 의결방식 중 하나에 불과하고, 그 자체가 헌법상의 원칙이나 원리라고 볼 수는 없다. 나아가 국회가 자신의 의사절차에 관한 제도를 스스로 입안하면서 가중다수결과 일반다수결 중 어느 것을 선택할 것인지는 국회의 자율영역에 속한다고 보아야 한다. 국회법에 심사기간 지정사유가 발생하면 피청구인 국회의장이 의무적으로 안건을 직권상정하여야 하는 제도를 마련할 것인지 여부와 그 경우 심사기간 지정사유를 어떻게 정할 것인지 역시 국회의 자율영역에 속한다. 라. 통상적인 입법절차에서 입법교착(立法膠着)이 발생하는 것은 국회의장과 법제사법위원장의 원내 제1, 2당 배분 및 각 상임위원장의 원내 정당 의석별 배분 관행, 상임위원회에서도 위원장과 교섭단체별 간사의 합의에 의하여 의사일정과 심사안건 지정 및 안건의 심의⋅표결 여부를 결정하는 관행, 국회의원들의 정치력 및 협상력, 국회의원들이 지나치게 정당에 기속되어 심의⋅표결하는 경향 등에서 비롯된다. 이처럼 입법교착은 사실영역의 문제일 뿐 규범영역의 문제가 아니다. 그 결과 상임위원회에서 일시적으로 입법교착이 발생한 법률안이라 하더라도 통상적인 입법절차를 통하여 본회의에서 의결되는 경우도 많으므로 국회법 제85조 제1항으로 인하여 위원회에서의 입법교착이 해결될 수 없다고 단정할 수도 없다. 마. 따라서 국회법 제85조 제1항 제3호가 국회 자율권의 한계를 벗어나 현저히 입법재량권을 일탈⋅남용한 것으로서 다수결원리 내지 의회민주주원리에 위배되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없고, 이 사건 제2 심사기간 지정 거부행위는 국회법 제85조 제1항을 준수한 것으로서 적법하다고 할 것이다.재판관 서기석, 재판관 조용호의 이 사건 심사기간 지정 거부행위에 대한 기각 및 인용의견1. 이 사건 심사기간 지정 거부행위에 대한 권한쟁의심판청구의 적법 여부국회를 구성하는 헌법기관인 국회의원은 헌법에 의하여 국회 본회의에서 법률안에 대한 심의⋅표결을 할 수 있는 권한을 부여받았는바, 이 사건 심사기간 지정 거부행위로 인하여 청구인들이 심사기간 지정을 요구한 법률안들의 본회의 부의⋅상정이 불가능하게 됨으로써 청구인들은 본회의에서 그 법률안들에 대한 심의⋅표결권을 행사함에 있어 중대한 지장이 초래되었다고 봄이 상당하므로, 이로써 청구인들의 권한이 침해될 가능성이 있다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 심사기간 지정 거부행위에 대한 권한쟁의심판청구는 적법하다.2. 이 사건 심사기간 지정 거부행위로 인한 청구인들의 권한침해 여부가. 헌법 제49조는 “국회는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다.”고 규정하여 의회민주주의의 기본원리 중 하나인 다수결원리를 선언하고 있다. 그리고 우리 헌법은 국회의 의결 대상인 특정 안건이 그 내용과 의미에 비추어 가중다수결이 요구될 정도로 헌법상 중요하다고 평가되는 경우(헌법 제53조 제4항, 제64조 제3항, 제65조 제2항, 제77조 제5항, 제130조 제1항)가 아닌 한 절대다수결을 의사결정방식의 원칙으로 삼고 있다. 헌법 제49조에서 규정하는 다수결원리는 국회의 의사형성과정에서 소수파에게 토론에 참가하여 다수파의 견해를 비판하고 반대의견을 밝힐 수 있는 기회를 보장함으로써, 다수파와 소수파가 공개적이고 합리적인 토론을 거친 후 다수의 의사로 결정한다는 데 그 정당성이 있다. 그러나 의회민주주의에서 다수에 의한 의결은 불가피하고 소수는 그에 승복해야 하며, 소수파의 권리를 보장하는 것과 마찬가지로 중요한 것은 국회에서 헌법상의 다수결원리가 실현되고 유지되도록 하는 것이다. 국회의 소수파에게 보장된 것은 다수결에 의한 국회의 최종적인 의사결정이 있기 전 그 의사를 형성하는 과정에 참여하여 소수파의 의견을 개진하고 영향력을 행사할 수 있는 기회인 것이지, 의안에 대한 무조건적인 거부권이나 국회의 다수파를 대신하여 의안을 결정할 수 있는 권한이 아니다.나. 상임위원회를 포함한 국회의 위원회는 국회 운영에서 논의의 전문화와 효율성을 위하여 구성되는 국회의 내부기관인 동시에, 본회의 심의 전에 회부된 안건을 심사하거나 그 소관에 속하는 의안을 입안하는 국회의 합의체 기관으로, 그 역할은 회부된 안건을 심사하고 그 결과를 본회의에 보고하여 본회의의 판단자료를 제공하는 데 있다. 현재 우리나라 국회의 의안 심의가 ‘위원회 중심주의’를 채택하고 있는 것으로 평가되나, 우리 헌법이 국회에서 이루어지는 법률안 등 의안의 심의 주체를 ‘국회’라고만 규정하고 있는 점, 위원회는 국회 본회의의 안건 심의⋅표결을 위한 예비적 심사기관에 불과하여 안건의 최종적인 처리권한은 본회의에 있는 점, 이에 따라 소관 상임위원회와 법제사법위원회를 모두 통과한 의안도 의원 30인 이상이 찬성하면 다시 수정되어 표결될 수 있고, 위원회에서 폐기된 의안도 의원 30인 이상이 요구하면 의무적으로 본회의에 부의되는 점 등을 종합해 보면, 우리 헌법은 국회의 의사를 결정하는 주체는 본회의이며, 국회의 최종적인 권한 행사도 본회의를 통해 이루어진다는 의미에서 ‘본회의 결정주의’를 채택하고 있다고 할 것이다. 따라서 국회의 의안처리과정에서 본회의가 그 권한을 행사하고자 할 경우에는 이를 행사할 수 있어야 하고, 본회의를 구성하는 국회의원 역시 안건에 대한 심의⋅표결권을 본회의를 통하여 최종적으로 행사할 수 있어야 한다.다. 국회법은 상임위원장이 위원회 운영 및 의사진행에 관한 권한을 행사함에 있어 각 교섭단체별 간사와 협의하도록 정함으로써 위원회 운영에 있어서 이른바 ‘협의주의’를 채택하고 있다. 이러한 협의주의에 따른 위원회 운영으로 말미암아 국회 내 다수파와 소수파 사이에 의견이 대립되는 논쟁적 안건, 즉 쟁점안건의 경우 위원회 단계에서 국회 다수파와 소수파 간에 협의(합의)가 이루어지지 못하여 그에 대한 심사⋅표결이 정상적으로 진행되지 못하는 교착상태가 발생할 수 있다. 이러한 위원회 단계에서 발생하는 쟁점안건의 교착상태를 해소하기 위하여 우리나라를 비롯한 세계 각국의 국회에서는 안건의 비상처리절차를 두고 있다.라.국회법상 안건의 심사기간 지정제도(제85조)는 위원회 단계에서의 쟁점안건에 관한 교착상태를 해소하고 본회의에서 그 안건에 대한 심의⋅표결이 가능하도록 하는 비상처리절차로서, 제정 국회법에서 도입된 후 현재까지 국회법에 존속되어 온 제도이다. 그런데 국회선진화법은 국회의장의 심사기간 지정 요건을 천재지변의 경우 등으로 엄격하게 제한하여 그 요건을 강화하였는데, 그 요건이 지나치게 엄격하여 극히 예외적인 경우에만 심사기간 지정이 가능하다는 점에서 심사기간 지정제도의 비상처리절차로서의 기능은 사실상 사라지게 되었으며, 그로 인해 국회의 다수파가 책임을 지고 다수결원리에 따라 국회를 운영하지 못하고, 오히려 국회의 소수파가 사실상 의안의 처리 여부를 결정하게 되어 국민주권주의와 대의민주주의 및 책임정치의 구현이 어렵게 되었다.한편 국회선진화법에서 처음으로 도입된 안건의 신속처리제도(국회법 제85조의2)는 위와 같이 심사기간 지정제도의 요건을 강화함으로 초래될 부작용을 막기 위하여 함께 도입된 제도로 설명되고 있으나, 재적의원 5분의 3 이상의 찬성이라는 가중다수결을 요건으로 함으로써 사실상 국회 다수파와 소수파의 합의를 요구하고, 가중다수결 요건을 통과하더라도 상임위원회와 법제사법위원회에서 각각 상당한 기간 동안 심사와 표결을 모두 거쳐야 하는 점에서 심사기간 지정제도를 대신하여 위원회 단계에서 교착상태에 빠진 쟁점안건에 대한 비상처리절차로서의 역할은 수행하지 못하고 있다.마. 위에서 본 사항을 종합해 보면, 위원회 단계에서 교착상태에 빠진 쟁점안건에 대하여 적어도 국회 본회의에서 의결할 수 있는 재적의원 과반수가 당해 안건의 본회의 부의⋅상정을 요구하면 의무적으로 본회의에 부의⋅상정하여 전체 국회의원이 당해 안건에 대하여 심의⋅표결하도록 하는 비상처리절차가 마련되어야 한다. 그럼에도 불구하고 국회법 제85조 제1항이 그 요건으로 천재지변이나 국가비상사태의 경우만을 마련하고 있을 뿐, 위원회 단계에서 교착상태에 빠진 쟁점안건에 대하여 재적의원 과반수가 심사기간 지정요구를 하는 경우 국회의장이 의무적으로 심사기간을 지정하도록 하는 내용의 규정을 마련하지 아니함으로써, 당해 안건에 대하여 재적의원 과반수가 요구하더라도 그 안건에 대한 국회의원의 본회의에서의 심의⋅표결을 원천 봉쇄하고 있는바, 이는 헌법 제49조에 의한 국회 의사결정방식으로서의 다수결원리와 헌법상의 본회의 결정주의에 위반되고, 나아가 국민주권주의와 대의민주주의 및 의회민주주의 원리에도 위반된다. 따라서 국회법 제85조 제1항은 국회의 입법재량 및 의사자율권의 한계를 일탈한 것으로서 헌법에 위반된다.바.그렇다면, 이 사건 제1 심사기간 지정 거부행위는 국회 재적의원 과반수에 미치지 못하는 국회의원 146명의 심사기간 지정 요청에 대한 것이므로, 위 거부행위로 인하여 국회의원인 청구인들의 법률안에 대한 심의⋅표결권이 침해되었다고 볼 수 없으므로 그에 대한 심판청구는 이유 없고, 이 사건 제2 심사기간 지정 거부행위는 국회 재적의원 과반수인 국회의원 157명이 심사기간 지정을 요청하였음에도 불구하고 피청구인 국회의장이 위헌인 국회법 제85조 제1항에 기하여 이를 거부한 것이어서 헌법에 위반된다. 사.국회법 제85조 제1항에 대하여 단순위헌결정을 함으로써 그 효력을 즉시 상실하게 하는 경우에는 국회법 제85조 제1항에 의한 심사기간 지정이 불가능하게 되는 법적 공백이 발생하게 되므로, 헌법재판소로서는 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자에 의하여 개선입법이 이루어질 때까지 위 법률조항의 계속적용을 명하는 것이 바람직하다.재판관 조용호의 이 사건 심사기간 지정 거부행위에 대한 인용의견에 대한 보충의견국회법 제85조 제1항으로 인하여 쟁점안건(법안)의 적시 처리가 어려워지게 되었고, 이를 빌미로 다른 안건까지 쟁점안건에 연계하여 함께 처리하는 ‘졸속입법’의 관행이 제19대 국회의 운영과정에서 지속되어 왔다. 그로 인하여 정국의 운영과 국가정책 결정에서 어느 정당에게 책임이 있는지조차 불분명하게 되어 책임정치의 실종을 가져왔다. 국회법 제85조 제1항은 여야의 대화와 타협만을 강조하였지, 대화와 타협에 따른 합의가 되지 않을 경우의 비상사태에 대비하지 아니한 점에서 중대한 문제가 있다. 장기간의 입법교착 상태로 인하여 반드시 필요한 입법이 제때 이루어지지 아니할 경우 그 피해는 국가와 국민에게 돌아간다. 이는 의회민주주의의 한계 내지 실패 상황이므로, 헌법재판소가 나서서 민주주의가 원활하게 작동할 수 있도록 하여야 한다. 국회선진화법으로 인하여 야기되는 입법교착의 상황은 앞으로도 계속 발생할 가능성이 크다. 따라서 국회의 오류를 바로잡을 수 있는 유일한 국가기관인 헌법재판소가 국회법 제85조 제1항의 위헌성을 선언함으로써 입법교착 상태를 가져오는 원인을 제거해주어야 한다.
2016.5
1.정당해산심판은 원칙적으로 해당 정당에게만 그 효력이 미치며, 정당해산결정은 대체정당이나 유사정당의 설립까지 금지하는 효력을 가지므로 오류가 드러난 결정을 바로잡지 못한다면 장래 세대의 정치적 의사결정에까지 부당한 제약을 초래할 수 있다. 따라서 정당해산심판절차에서는 재심을 허용하지 아니함으로써 얻을 수 있는 법적 안정성의 이익보다 재심을 허용함으로써 얻을 수 있는 구체적 타당성의 이익이 더 크므로 재심을 허용하여야 한다. 한편, 이 재심절차에서는 원칙적으로 민사소송법의 재심에 관한 규정이 준용된다. 2.가.재심대상결정의 심판대상은 재심청구인의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되는지, 재심청구인에 대한 정당해산결정을 선고할 것인지, 정당해산결정을 할 경우 그 소속 국회의원에 대하여 의원직 상실을 선고할 것인지 여부이다. 내란음모 등 형사사건에서 내란음모 혐의에 대한 유⋅무죄 여부는 재심대상결정의 심판대상이 아니었고 논리적 선결문제도 아니다. 따라서 이○기 등에 대한 내란음모 등 형사사건에서 대법원이 지하혁명조직의 존재와 내란음모죄의 성립을 모두 부정하였다 해도, 재심대상결정에 민사소송법 제451조 제1항 제8호의 재심사유가 있다고 할 수 없다.나.재심대상결정에서 소속 국회의원의 의원직을 상실시킨 것이 위법하다거나 재심대상결정 중 경정 대상이 아닌 내용을 경정한 것이 위법하다는 주장은, 재심대상결정이 사실을 잘못 인정하였거나 법리를 오해한 위법이 있다는 것에 불과하므로 민사소송법 제451조 제1항의 어느 재심사유에도 해당하지 않는다.재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 별개의견정당해산결정으로 그 정당의 존립과 활동이 금지되고, 정당의 잔여재산은 국고에 귀속되며, 해산된 정당과 유사한 목적을 가지는 이른바 대체정당의 창설도 금지된다. 특히 그 정당 소속 국회의원들의 의원직이 상실됨으로 인해 의원직 상실이 발생한 지역구에서는 보궐선거가 이루어짐에 따라 새로운 국회의원들이 선출되어 국회의 구성에도 변화가 있었다. 이처럼 정당해산결정의 효력은 우리 사회의 정치⋅사회질서에 큰 파급력을 가지므로, 이에 대한 재심을 허용하면 법적 안정성의 토대를 위태롭게 만들 수 있다.따라서 정당해산결정에 대해서는 재심을 허용하지 아니함으로써 얻을 수 있는 법적 안정성의 이익이 재심을 허용함으로써 얻을 수 있는 구체적 타당성의 이익보다 더 중하다고 할 것이므로, 이 같은 결정은 그 성질상 재심에 의한 불복이 허용될 수 없다.
2016.5
1.형집행법 제112조 제3항 본문 중 제108조 제4호에 관한 부분은 금치의 징벌을 받은 사람에 대해 금치기간 동안 공동행사 참가 정지라는 불이익을 가함으로써, 규율의 준수를 강제하여 수용시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로서, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 금치처분을 받은 사람은 최장 30일 이내의 기간 동안 공동행사에 참가할 수 없으나, 서신수수, 접견을 통해 외부와 통신할 수 있고, 종교상담을 통해 종교활동을 할 수 있다. 또한, 위와 같은 불이익은 규율 준수를 통하여 수용질서를 유지한다는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다. 따라서 위 조항은 청구인의 통신의 자유, 종교의 자유를 침해하지 아니한다.2.형집행법 제112조 제3항 본문 중 제108조 제6호에 관한 부분은 금치의 징벌을 받은 사람에 대해 금치기간 동안 텔레비전 시청 제한이라는 불이익을 가함으로써, 규율의 준수를 강제하여 수용시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로서 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 금치처분은 금치처분을 받은 사람을 징벌거실 속에 구금하여 반성에 전념하게 하려는 목적을 가지고 있으므로 그에 대하여 일반 수용자와 같은 수준으로 텔레비전 시청이 이뤄지도록 하는 것은 교정실무상 어려움이 있고, 금치처분을 받은 사람은 텔레비전을 시청하는 대신 수용시설에 보관된 도서를 열람함으로써 다른 정보원에 접근할 수 있다. 또한, 위와 같은 불이익은 규율 준수를 통하여 수용질서를 유지한다는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다. 따라서 위 조항은 청구인의 알 권리를 침해하지 아니한다. 3.형집행법 제112조 제3항 본문 중 제108조 제7호의 신문⋅도서⋅잡지 외 자비구매물품에 관한 부분은 금치의 징벌을 받은 사람에 대해 금치기간 동안 자비로 구매한 음식물, 의약품 및 의료용품 등 자비구매물품을 사용할 수 없는 불이익을 가함으로써, 규율의 준수를 강제하여 수용시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로서 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 금치처분을 받은 사람은 소장이 지급하는 음식물, 의류⋅침구, 그 밖의 생활용품을 통하여 건강을 유지하기 위한 필요최소한의 생활을 영위할 수 있고, 의사가 치료를 위하여 처방한 의약품은 여전히 사용할 수 있다. 또한, 위와 같은 불이익은 규율 준수를 통하여 수용질서를 유지한다는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다. 따라서 위 조항은 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.4.형집행법 제112조 제3항 본문 중 제108조 제13호에 관한 부분은 금치의 징벌을 받은 사람에 대해 금치기간 동안 실외운동을 원칙적으로 정지하는 불이익을 가함으로써, 규율의 준수를 강제하여 수용시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로서 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 실외운동은 구금되어 있는 수용자의 신체적⋅정신적 건강을 유지하기 위한 최소한의 기본적 요청이고, 수용자의 건강 유지는 교정교화와 건전한 사회복귀라는 형 집행의 근본적 목표를 달성하는 데 필수적이다. 그런데 위 조항은 금치처분을 받은 사람에 대하여 실외운동을 원칙적으로 금지하고, 다만 소장의 재량에 의하여 이를 예외적으로 허용하고 있다. 그러나 소란, 난동을 피우거나 다른 사람을 해할 위험이 있어 실외운동을 허용할 경우 금치처분의 목적 달성이 어려운 예외적인 경우에 한하여 실외운동을 제한하는 덜 침해적인 수단이 있음에도 불구하고, 위 조항은 금치처분을 받은 사람에게 원칙적으로 실외운동을 금지한다. 나아가 위 조항은 예외적으로 실외운동을 허용하는 경우에도, 실외운동의 기회가 부여되어야 하는 최저기준을 법령에서 명시하고 있지 않으므로, 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 위 조항은 수용자의 정신적⋅신체적 건강에 필요 이상의 불이익을 가하고 있고, 이는 공익에 비하여 큰 것이므로 위 조항은 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다. 따라서 위 조항은 청구인의 신체의 자유를 침해한다.재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 형집행법 제112조 제3항 본문 중 제108조 제6호에 관한 부분에 대한 반대의견텔레비전은 사회에서 발생하는 사건에 대한 정보를 거의 실시간으로 전달하고, 글을 읽지 못하는 사람도 쉽게 접근할 수 있는 매체이다. 금치처분을 받은 사람은 금치기간 동안 전화통화, 서신수수, 접견, 라디오 방송 청취, 신문열람 등을 제한받는데, 여기에 더하여 텔레비전 시청까지 제한되면 길게는 30일 동안 사회에서 어떤 일이 발생하고 있는지 전혀 알 수 없게 된다. 텔레비전 시청을 통하여 정보를 취득하는 것은 개인의 정신활동과 관계되는 지극히 개인적 행위로서 금치처분의 목적에 어긋나는 오락 프로그램 등의 시청만을 제한하면 텔레비전 시청을 통하여 새로운 정보를 취득하도록 허용하더라도 금치처분의 목적 달성에 어떠한 위해도 끼칠 가능성이 없다. 오히려 수용자가 최신 정보를 습득하여 향후 사회 복귀에 대비할 수 있고, 수용자의 건전한 정신활동도 촉진하여 그의 교정이나 교화에 이바지할 수도 있다. 따라서 형집행법 제112조 제3항 중 제108조 제6호에 관한 부분은 알 권리에 대한 지나친 제한으로서 과잉금지원칙에 위배된다.
2016.5
1.심판대상조항이 규정하는 상황이 발생할 “우려가 있는 때”는 장래의 가능성과 관련하여 일정 부분 가치개념을 포함한 포괄적이고 추상적인 용어로서 이에 대한 예측 판단은 추상적일 수밖에 없고, 이러한 예측과 판단의 주체인 교정시설의 장은 통상적인 법감정과 직업의식을 가진 경우라면 장기간의 교정행정업무 종사 경험을 바탕으로 어느 경우에 이러한 사유가 발생할 우려가 있는지에 대해 합리적으로 판단할 수 있다. 심판대상조항에서 규정한 제한사유의 의미 역시 해당 사유의 일반적 정의 및 형집행법 내의 관련 조항을 유기적으로 고려하여 객관적인 해석을 도출해 낼 수 있으며, 입법목적, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 그 의미가 구체화되고 있으므로, 법집행자에 의한 자의적 법해석의 가능성은 크지 않다. 집필문을 작성하는 주체인 수용자의 입장에서도 어떠한 상황에서 위와 같은 자유의 제한사유가 존재하며 어떠한 경우에 자신이 작성한 집필문의 반출이 금지되어 영치될 것인지에 대해서는 충분히 예측할 수 있다고 할 것이므로 심판대상조항은 명확성 원칙에 위배되지 않는다.2. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때(제7호) 및 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때(제6호) 집필문의 외부 반출을 금지하는 심판대상조항은 수형자를 사회로부터 일정기간 시설에 격리하여 교정하고, 이 기간이 지나면 다시 사회로 건전하게 복귀하도록 하는 기본적인 행형 목적을 달성하기 위하여 가장 필요하고 최소한도의 범위 내에서 수용자의 통신의 자유를 제한하는 것이다. 또한 수용자가 작성한 집필문을 외부로 반출하는 경우에는 그 영향력의 범위가 구금시설이라는 한정되고 예측 가능한 공간을 넘어 사회 전체까지 확대되므로, 구금시설 내부뿐만 아니라 외부에 미치는 영향력에 대해서도 고려해야 한다. 그런데 수용자의 처우 또는 교정시설의 운영에 관한 거짓 사실을 담고 있는 집필문(제4호)이나 타인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 가능성이 있는 내용을 담고 있는 집필문(제5호)이 외부로 반출되는 경우 그로 인한 부작용은 예측하기 어려우므로 이를 규제할 필요가 있다. 특히 특정인의 실명을 거론한 집필문이 외부로 반출되어 공개될 경우 당사자의 사생활의 비밀은 무방비 상태로 노출될 수 있으며, 소설 형태의 집필문이라 해도 자전적 소설을 표방한 경우에는 이야기 전개에 따라 당사자의 정체가 밝혀질 가능성이 높아 사생활의 비밀이 침해될 수 있다. 일단 이와 같은 방법으로 사생활의 비밀이 침해된 이후에는 이에 대해 형사처벌을 하거나 손해배상청구를 하는 것만으로는 피해자의 권리를 충분히 구제하기 어려우므로, 이러한 위험을 예방하기 위해서 해당 집필문의 반출을 금지하는 것은 피해자의 권리보호를 위한 가장 효과적인 수단이 될 수 있다. 형집행법상 수용자들의 집필활동은 특별한 사정이 없는 한 자유롭게 허용되고, 작성된 집필문의 외부 반출도 원칙적으로 허용되며, 예외적으로 금지되는 사유도 구체적이고 한정되어 있으므로 그 제한의 정도도 최소한에 그치고 있다. 또한 집필문의 외부반출이 불허되고 영치처분이 내려진 경우에도 수용자는 행정소송 등을 통해 이러한 처분의 취소를 구할 수 있는 등의 불복수단도 마련되어 있으므로, 심판대상조항은 수용자의 통신의 자유를 침해하지 않는다.
2016.5
1.학원법조항은 학원 등의 교습시간 지정에 관하여 조례의 시행을 예정하면서 교습시간 지정이 필요한지 여부부터 지정할 경우 교습시간의 범위 등에 이르기까지 교육감에게 재량권을 부여하고 있다. 청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 조례 또는 교육감의 교습시간 지정행위에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 학원법조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로 학원법조항에 대한 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.2. 학원조례조항은 학원 심야교습을 제한함으로써 학생들의 건강과 안전을 지키면서 자습능력을 향상시키고 학교교육을 정상화하며, 비정상적인 과외교습경쟁으로 인한 학부모의 경제적 부담을 덜어주어 사교육기회의 차별을 최소화하고, 비정상적인 교육투자로 인한 인적, 물적 낭비를 줄이는 것을 그 목적으로 하므로 그 입법목적은 정당하다. 학원 심야교습을 제한하면 학생들이 보다 일찍 귀가하여 휴식과 수면을 취하거나 예습 및 복습으로 자습능력을 키울 수 있고, 사교육 과열로 인한 학부모의 경제적 부담 증가 등과 같은 여러 폐해를 완화시킬 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다. 학원조례조항에 의한 교습시간 제한은 학원교습 자체를 금지하거나 학생들이 교습을 받는 것을 금지하는 것이 아니라, 원칙적으로 교습은 보장하면서 심야에 한하여 학원교습만 제한하고 있을 뿐이이므로 학원조례조항에 의하여 청구인들이 받는 기본권 제한이 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하다고 할 수 없다. 그리고 학원조례조항으로 인하여 제한되는 사익은 22:00 또는 23:00부터 다음 날 05:00까지 학원 등에서 교습이 금지되는 불이익에 불과한 반면, 학원조례조항이 추구하는 공익은 학생들의 건강과 안전, 자습능력의 향상, 학교교육 충실화, 사교육비 절감 등으로 학원조례조항으로 인하여 제한되는 사익이 공익보다 중대한 것이라고 보기 어렵다.따라서 학원조례조항이 비례의 원칙에 위배되어 청구인 학생의 인격의 자유로운 발현권, 청구인 학부모의 자녀교육권 및 청구인 학원운영자의 직업수행의 자유를 침해하였다고 할 수 없다.3. 조례에 의한 규제가 지역 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 결과이다. 청구인들이 자신들이 거주하는 지역의 학원조례조항으로 인하여 다른 지역 주민들에 비하여 더한 규제를 받게 되었다 하여 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다.교육방송 운영자는 기본적으로 영리를 추구하는 교육서비스업의 일종인 학원 등 운영자와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 할 수 없다. 설사 본질적으로 동일한 지위에 있다고 하더라도 교육방송은 학습자 주거지에서 충분히 학습이 가능하고, 경제적⋅시간적 제약 때문에 학교교육이나 학원교육을 받을 수 없는 사람에게 학습기회를 제공함으로써 학교교육의 질적 향상을 꾀하고 지역 간, 계층 간 교육적 불균형을 해소한다. 개인과외교습은 학원교습에 비하여 학습자의 규모가 작고 학생들의 참여율이 낮다. 교습이 소규모로 이루어지고 학습자가 희망에 따라 교습시간과 장소를 비교적 자유롭게 결정할 수 있어 상대적으로 학생의 건강과 안전 보호에 미치는 영향력이 작다. 인터넷통신강좌도 학습자가 교습시간과 교습장소를 임의로 결정할 수 있어 심야교습으로 인한 폐해가 학원에 비하여작다.학원조례조항이인터넷통신강좌와 같은 사교육 유형에 대하여는 교습시간을 제한하지 않으면서 학원 등에 대하여만 교습시간을 제한하였다고 하여 학원운영자를 합리적 이유 없이 차별하는 것이라고 할 수 없다. 재수생은 고등학생과 달리 성년인 경우가 많고 학교수업을 받지 않으므로, 재수생에 대한 심야교습을 제한하지 않더라도 그로 인한 폐해가 크지 않다. 따라서 학원조례조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견가. 사교육의 영역에서 학생이 자유롭게 배우고자 하는 행위를 공권력이 규제하는 것은 부당하게 학생의 자유로운 인격 발현을 막고 부모의 교육권을 침해할 가능성이 크므로, 매우 신중하게 이루어져야 한다. 과열된 학원교습으로부터 수면 및 휴식시간, 자습시간을 확보하여 학생들의 건강과 여가를 보호하고 자습능력을 향상시킨다는 것은 학생과 부모의 자율이 보장되어야 하는 영역에 공권력이 지나치게 후견적으로 개입하는 것으로서 그 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵다. 학원 등의 교습시간을 규제한다고 하더라도 학생들은 자율학습, 개인과외교습 및 인터넷교습⋅방송교습으로 인하여 수면시간과 여가시간이 부족할 수 밖에 없다. 단순히 학원의 심야교습을 규제하여 사교육에 따른 학부모의 경제적 부담을 경감하고자 하는 것은 근본적인 해결책이 될 수 없다. 학원들이 학원조례조항에 위반되는 것을 감수하면서 심야교습을 강행하여 교습료가 상승할 수 있고, 고액의 비용을 요하는 개인과외교습도 유발될 수 있다. 이와 같이 학원조례조항의 입법목적 중 일부에 대하여는 그 정당성에 의문이 들고, 수단의 적절성도 인정되지 않는다.심야시간대에 학원교습을 받기를 원하는 학생들의 경우 자신이 원하는 시간대에 학원교습을 받는 것이 불가능하므로, 그로 인한 기본권 제한의 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없다. 학원조례조항은 학교 밖의 교육영역에서 부모의 판단보다 국가 내지 지방자치단체의 판단을 우선시하는 것이므로 부모의 자녀교육권 역시 중대하게 제한한다. 각급 학교에서는 정규 수업시간이 끝난 후에도 보충수업 또는 자율학습 등 각종 학습을 강제적으로 시키는 경우가 많아 평일에는 학원교습을 받는 것이 사실상 불가능한 경우가 많다. 따라서 학원조례조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다. 앞서 보았듯이 학원조례조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적절성에 문제가 있는 반면, 학원조례조항으로 인하여 학생과 학부모 및 학원 등의 운영자가 받는 불이익은 중대하므로 학원조례조항은 법익의 균형성도 상실하였다. 따라서 학원조례조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 학생의 인격의 자유로운 발현권, 청구인 학부모의 자녀교육권 및 청구인 학원운영자의 직업수행의 자유를 침해한다.나. 청구인들은 교습시간을 제한하지 않거나 교습시간을 상대적으로 늦게 규정하고 있는 지방자치단체의 학생, 학부모 및 학원운영자와 비교하여 불합리한 차별을 받고 있다. 학생들의 건강을 보호하는 것이 학원조례조항의 입법목적이라면, 심야의 교육방송 교습프로그램이나 인터넷교습 등을 제한하지 않고 학원 등의 교습시간만을 제한하는 것은 합리적 이유 없는 차별이다. 학원 등보다 폐해가 큰 개인과외교습의 교습시간은 제한하지 않은 채 학원 등의 교습시간만 제한하는 것 역시 합리적 이유 없는 차별이다. 이와 같이 학원조례조항은 다른 사교육 주체에 비하여 학원운영자를 합리적 이유 없이 차별한다. 재수생은 대학입시에 있어 고등학교 3학년인 재학생과 경쟁관계에 있으므로, ‘경기도 학원의 설립⋅운영 및 과외교습에 관한 조례’조항이 재수생에 대하여는 학원 등의 교습시간을 제한하지 않고 고등학교 재학생에 대하여만 교습시간을 제한하는 것은 합리적 이유 없이 고등학교 재학생 및 그 학부모를 차별하는 것이다. 따라서 학원조례조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.
