최신판례
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2016.5
1.형집행법 제112조 제3항 본문 중 제108조 제4호에 관한 부분은 금치의 징벌을 받은 사람에 대해 금치기간 동안 공동행사 참가 정지라는 불이익을 가함으로써, 규율의 준수를 강제하여 수용시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로서, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 금치처분을 받은 사람은 최장 30일 이내의 기간 동안 공동행사에 참가할 수 없으나, 서신수수, 접견을 통해 외부와 통신할 수 있고, 종교상담을 통해 종교활동을 할 수 있다. 또한, 위와 같은 불이익은 규율 준수를 통하여 수용질서를 유지한다는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다. 따라서 위 조항은 청구인의 통신의 자유, 종교의 자유를 침해하지 아니한다.2.형집행법 제112조 제3항 본문 중 제108조 제6호에 관한 부분은 금치의 징벌을 받은 사람에 대해 금치기간 동안 텔레비전 시청 제한이라는 불이익을 가함으로써, 규율의 준수를 강제하여 수용시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로서 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 금치처분은 금치처분을 받은 사람을 징벌거실 속에 구금하여 반성에 전념하게 하려는 목적을 가지고 있으므로 그에 대하여 일반 수용자와 같은 수준으로 텔레비전 시청이 이뤄지도록 하는 것은 교정실무상 어려움이 있고, 금치처분을 받은 사람은 텔레비전을 시청하는 대신 수용시설에 보관된 도서를 열람함으로써 다른 정보원에 접근할 수 있다. 또한, 위와 같은 불이익은 규율 준수를 통하여 수용질서를 유지한다는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다. 따라서 위 조항은 청구인의 알 권리를 침해하지 아니한다. 3.형집행법 제112조 제3항 본문 중 제108조 제7호의 신문⋅도서⋅잡지 외 자비구매물품에 관한 부분은 금치의 징벌을 받은 사람에 대해 금치기간 동안 자비로 구매한 음식물, 의약품 및 의료용품 등 자비구매물품을 사용할 수 없는 불이익을 가함으로써, 규율의 준수를 강제하여 수용시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로서 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 금치처분을 받은 사람은 소장이 지급하는 음식물, 의류⋅침구, 그 밖의 생활용품을 통하여 건강을 유지하기 위한 필요최소한의 생활을 영위할 수 있고, 의사가 치료를 위하여 처방한 의약품은 여전히 사용할 수 있다. 또한, 위와 같은 불이익은 규율 준수를 통하여 수용질서를 유지한다는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다. 따라서 위 조항은 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.4.형집행법 제112조 제3항 본문 중 제108조 제13호에 관한 부분은 금치의 징벌을 받은 사람에 대해 금치기간 동안 실외운동을 원칙적으로 정지하는 불이익을 가함으로써, 규율의 준수를 강제하여 수용시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로서 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 실외운동은 구금되어 있는 수용자의 신체적⋅정신적 건강을 유지하기 위한 최소한의 기본적 요청이고, 수용자의 건강 유지는 교정교화와 건전한 사회복귀라는 형 집행의 근본적 목표를 달성하는 데 필수적이다. 그런데 위 조항은 금치처분을 받은 사람에 대하여 실외운동을 원칙적으로 금지하고, 다만 소장의 재량에 의하여 이를 예외적으로 허용하고 있다. 그러나 소란, 난동을 피우거나 다른 사람을 해할 위험이 있어 실외운동을 허용할 경우 금치처분의 목적 달성이 어려운 예외적인 경우에 한하여 실외운동을 제한하는 덜 침해적인 수단이 있음에도 불구하고, 위 조항은 금치처분을 받은 사람에게 원칙적으로 실외운동을 금지한다. 나아가 위 조항은 예외적으로 실외운동을 허용하는 경우에도, 실외운동의 기회가 부여되어야 하는 최저기준을 법령에서 명시하고 있지 않으므로, 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 위 조항은 수용자의 정신적⋅신체적 건강에 필요 이상의 불이익을 가하고 있고, 이는 공익에 비하여 큰 것이므로 위 조항은 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다. 따라서 위 조항은 청구인의 신체의 자유를 침해한다.재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 형집행법 제112조 제3항 본문 중 제108조 제6호에 관한 부분에 대한 반대의견텔레비전은 사회에서 발생하는 사건에 대한 정보를 거의 실시간으로 전달하고, 글을 읽지 못하는 사람도 쉽게 접근할 수 있는 매체이다. 금치처분을 받은 사람은 금치기간 동안 전화통화, 서신수수, 접견, 라디오 방송 청취, 신문열람 등을 제한받는데, 여기에 더하여 텔레비전 시청까지 제한되면 길게는 30일 동안 사회에서 어떤 일이 발생하고 있는지 전혀 알 수 없게 된다. 텔레비전 시청을 통하여 정보를 취득하는 것은 개인의 정신활동과 관계되는 지극히 개인적 행위로서 금치처분의 목적에 어긋나는 오락 프로그램 등의 시청만을 제한하면 텔레비전 시청을 통하여 새로운 정보를 취득하도록 허용하더라도 금치처분의 목적 달성에 어떠한 위해도 끼칠 가능성이 없다. 오히려 수용자가 최신 정보를 습득하여 향후 사회 복귀에 대비할 수 있고, 수용자의 건전한 정신활동도 촉진하여 그의 교정이나 교화에 이바지할 수도 있다. 따라서 형집행법 제112조 제3항 중 제108조 제6호에 관한 부분은 알 권리에 대한 지나친 제한으로서 과잉금지원칙에 위배된다.
2016.5
1.심판대상조항이 규정하는 상황이 발생할 “우려가 있는 때”는 장래의 가능성과 관련하여 일정 부분 가치개념을 포함한 포괄적이고 추상적인 용어로서 이에 대한 예측 판단은 추상적일 수밖에 없고, 이러한 예측과 판단의 주체인 교정시설의 장은 통상적인 법감정과 직업의식을 가진 경우라면 장기간의 교정행정업무 종사 경험을 바탕으로 어느 경우에 이러한 사유가 발생할 우려가 있는지에 대해 합리적으로 판단할 수 있다. 심판대상조항에서 규정한 제한사유의 의미 역시 해당 사유의 일반적 정의 및 형집행법 내의 관련 조항을 유기적으로 고려하여 객관적인 해석을 도출해 낼 수 있으며, 입법목적, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 그 의미가 구체화되고 있으므로, 법집행자에 의한 자의적 법해석의 가능성은 크지 않다. 집필문을 작성하는 주체인 수용자의 입장에서도 어떠한 상황에서 위와 같은 자유의 제한사유가 존재하며 어떠한 경우에 자신이 작성한 집필문의 반출이 금지되어 영치될 것인지에 대해서는 충분히 예측할 수 있다고 할 것이므로 심판대상조항은 명확성 원칙에 위배되지 않는다.2. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때(제7호) 및 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때(제6호) 집필문의 외부 반출을 금지하는 심판대상조항은 수형자를 사회로부터 일정기간 시설에 격리하여 교정하고, 이 기간이 지나면 다시 사회로 건전하게 복귀하도록 하는 기본적인 행형 목적을 달성하기 위하여 가장 필요하고 최소한도의 범위 내에서 수용자의 통신의 자유를 제한하는 것이다. 또한 수용자가 작성한 집필문을 외부로 반출하는 경우에는 그 영향력의 범위가 구금시설이라는 한정되고 예측 가능한 공간을 넘어 사회 전체까지 확대되므로, 구금시설 내부뿐만 아니라 외부에 미치는 영향력에 대해서도 고려해야 한다. 그런데 수용자의 처우 또는 교정시설의 운영에 관한 거짓 사실을 담고 있는 집필문(제4호)이나 타인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 가능성이 있는 내용을 담고 있는 집필문(제5호)이 외부로 반출되는 경우 그로 인한 부작용은 예측하기 어려우므로 이를 규제할 필요가 있다. 특히 특정인의 실명을 거론한 집필문이 외부로 반출되어 공개될 경우 당사자의 사생활의 비밀은 무방비 상태로 노출될 수 있으며, 소설 형태의 집필문이라 해도 자전적 소설을 표방한 경우에는 이야기 전개에 따라 당사자의 정체가 밝혀질 가능성이 높아 사생활의 비밀이 침해될 수 있다. 일단 이와 같은 방법으로 사생활의 비밀이 침해된 이후에는 이에 대해 형사처벌을 하거나 손해배상청구를 하는 것만으로는 피해자의 권리를 충분히 구제하기 어려우므로, 이러한 위험을 예방하기 위해서 해당 집필문의 반출을 금지하는 것은 피해자의 권리보호를 위한 가장 효과적인 수단이 될 수 있다. 형집행법상 수용자들의 집필활동은 특별한 사정이 없는 한 자유롭게 허용되고, 작성된 집필문의 외부 반출도 원칙적으로 허용되며, 예외적으로 금지되는 사유도 구체적이고 한정되어 있으므로 그 제한의 정도도 최소한에 그치고 있다. 또한 집필문의 외부반출이 불허되고 영치처분이 내려진 경우에도 수용자는 행정소송 등을 통해 이러한 처분의 취소를 구할 수 있는 등의 불복수단도 마련되어 있으므로, 심판대상조항은 수용자의 통신의 자유를 침해하지 않는다.
2016.5
1.학원법조항은 학원 등의 교습시간 지정에 관하여 조례의 시행을 예정하면서 교습시간 지정이 필요한지 여부부터 지정할 경우 교습시간의 범위 등에 이르기까지 교육감에게 재량권을 부여하고 있다. 청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 조례 또는 교육감의 교습시간 지정행위에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 학원법조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로 학원법조항에 대한 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.2. 학원조례조항은 학원 심야교습을 제한함으로써 학생들의 건강과 안전을 지키면서 자습능력을 향상시키고 학교교육을 정상화하며, 비정상적인 과외교습경쟁으로 인한 학부모의 경제적 부담을 덜어주어 사교육기회의 차별을 최소화하고, 비정상적인 교육투자로 인한 인적, 물적 낭비를 줄이는 것을 그 목적으로 하므로 그 입법목적은 정당하다. 학원 심야교습을 제한하면 학생들이 보다 일찍 귀가하여 휴식과 수면을 취하거나 예습 및 복습으로 자습능력을 키울 수 있고, 사교육 과열로 인한 학부모의 경제적 부담 증가 등과 같은 여러 폐해를 완화시킬 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다. 학원조례조항에 의한 교습시간 제한은 학원교습 자체를 금지하거나 학생들이 교습을 받는 것을 금지하는 것이 아니라, 원칙적으로 교습은 보장하면서 심야에 한하여 학원교습만 제한하고 있을 뿐이이므로 학원조례조항에 의하여 청구인들이 받는 기본권 제한이 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하다고 할 수 없다. 그리고 학원조례조항으로 인하여 제한되는 사익은 22:00 또는 23:00부터 다음 날 05:00까지 학원 등에서 교습이 금지되는 불이익에 불과한 반면, 학원조례조항이 추구하는 공익은 학생들의 건강과 안전, 자습능력의 향상, 학교교육 충실화, 사교육비 절감 등으로 학원조례조항으로 인하여 제한되는 사익이 공익보다 중대한 것이라고 보기 어렵다.따라서 학원조례조항이 비례의 원칙에 위배되어 청구인 학생의 인격의 자유로운 발현권, 청구인 학부모의 자녀교육권 및 청구인 학원운영자의 직업수행의 자유를 침해하였다고 할 수 없다.3. 조례에 의한 규제가 지역 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 결과이다. 청구인들이 자신들이 거주하는 지역의 학원조례조항으로 인하여 다른 지역 주민들에 비하여 더한 규제를 받게 되었다 하여 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다.교육방송 운영자는 기본적으로 영리를 추구하는 교육서비스업의 일종인 학원 등 운영자와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 할 수 없다. 설사 본질적으로 동일한 지위에 있다고 하더라도 교육방송은 학습자 주거지에서 충분히 학습이 가능하고, 경제적⋅시간적 제약 때문에 학교교육이나 학원교육을 받을 수 없는 사람에게 학습기회를 제공함으로써 학교교육의 질적 향상을 꾀하고 지역 간, 계층 간 교육적 불균형을 해소한다. 개인과외교습은 학원교습에 비하여 학습자의 규모가 작고 학생들의 참여율이 낮다. 교습이 소규모로 이루어지고 학습자가 희망에 따라 교습시간과 장소를 비교적 자유롭게 결정할 수 있어 상대적으로 학생의 건강과 안전 보호에 미치는 영향력이 작다. 인터넷통신강좌도 학습자가 교습시간과 교습장소를 임의로 결정할 수 있어 심야교습으로 인한 폐해가 학원에 비하여작다.학원조례조항이인터넷통신강좌와 같은 사교육 유형에 대하여는 교습시간을 제한하지 않으면서 학원 등에 대하여만 교습시간을 제한하였다고 하여 학원운영자를 합리적 이유 없이 차별하는 것이라고 할 수 없다. 재수생은 고등학생과 달리 성년인 경우가 많고 학교수업을 받지 않으므로, 재수생에 대한 심야교습을 제한하지 않더라도 그로 인한 폐해가 크지 않다. 따라서 학원조례조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견가. 사교육의 영역에서 학생이 자유롭게 배우고자 하는 행위를 공권력이 규제하는 것은 부당하게 학생의 자유로운 인격 발현을 막고 부모의 교육권을 침해할 가능성이 크므로, 매우 신중하게 이루어져야 한다. 과열된 학원교습으로부터 수면 및 휴식시간, 자습시간을 확보하여 학생들의 건강과 여가를 보호하고 자습능력을 향상시킨다는 것은 학생과 부모의 자율이 보장되어야 하는 영역에 공권력이 지나치게 후견적으로 개입하는 것으로서 그 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵다. 학원 등의 교습시간을 규제한다고 하더라도 학생들은 자율학습, 개인과외교습 및 인터넷교습⋅방송교습으로 인하여 수면시간과 여가시간이 부족할 수 밖에 없다. 단순히 학원의 심야교습을 규제하여 사교육에 따른 학부모의 경제적 부담을 경감하고자 하는 것은 근본적인 해결책이 될 수 없다. 학원들이 학원조례조항에 위반되는 것을 감수하면서 심야교습을 강행하여 교습료가 상승할 수 있고, 고액의 비용을 요하는 개인과외교습도 유발될 수 있다. 이와 같이 학원조례조항의 입법목적 중 일부에 대하여는 그 정당성에 의문이 들고, 수단의 적절성도 인정되지 않는다.심야시간대에 학원교습을 받기를 원하는 학생들의 경우 자신이 원하는 시간대에 학원교습을 받는 것이 불가능하므로, 그로 인한 기본권 제한의 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없다. 학원조례조항은 학교 밖의 교육영역에서 부모의 판단보다 국가 내지 지방자치단체의 판단을 우선시하는 것이므로 부모의 자녀교육권 역시 중대하게 제한한다. 각급 학교에서는 정규 수업시간이 끝난 후에도 보충수업 또는 자율학습 등 각종 학습을 강제적으로 시키는 경우가 많아 평일에는 학원교습을 받는 것이 사실상 불가능한 경우가 많다. 따라서 학원조례조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다. 앞서 보았듯이 학원조례조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적절성에 문제가 있는 반면, 학원조례조항으로 인하여 학생과 학부모 및 학원 등의 운영자가 받는 불이익은 중대하므로 학원조례조항은 법익의 균형성도 상실하였다. 따라서 학원조례조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 학생의 인격의 자유로운 발현권, 청구인 학부모의 자녀교육권 및 청구인 학원운영자의 직업수행의 자유를 침해한다.나. 청구인들은 교습시간을 제한하지 않거나 교습시간을 상대적으로 늦게 규정하고 있는 지방자치단체의 학생, 학부모 및 학원운영자와 비교하여 불합리한 차별을 받고 있다. 학생들의 건강을 보호하는 것이 학원조례조항의 입법목적이라면, 심야의 교육방송 교습프로그램이나 인터넷교습 등을 제한하지 않고 학원 등의 교습시간만을 제한하는 것은 합리적 이유 없는 차별이다. 학원 등보다 폐해가 큰 개인과외교습의 교습시간은 제한하지 않은 채 학원 등의 교습시간만 제한하는 것 역시 합리적 이유 없는 차별이다. 이와 같이 학원조례조항은 다른 사교육 주체에 비하여 학원운영자를 합리적 이유 없이 차별한다. 재수생은 대학입시에 있어 고등학교 3학년인 재학생과 경쟁관계에 있으므로, ‘경기도 학원의 설립⋅운영 및 과외교습에 관한 조례’조항이 재수생에 대하여는 학원 등의 교습시간을 제한하지 않고 고등학교 재학생에 대하여만 교습시간을 제한하는 것은 합리적 이유 없이 고등학교 재학생 및 그 학부모를 차별하는 것이다. 따라서 학원조례조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.
2016.5
소선거구 다수대표제는 다수의 사표가 발생할 수 있다는 문제점이 제기됨에도 불구하고 정치의 책임성과 안정성을 강화하고 인물 검증을 통해 당선자를 선출하는 등 장점을 가지며, 선거의 대표성이나 평등선거의 원칙 측면에서도 다른 선거제도와 비교하여 반드시 열등하다고 단정할 수 없다. 또한 비례대표선거제도를 통하여 소선거구 다수대표제를 채택함에 따라 발생하는 정당의 득표비율과 의석비율간의 차이를 보완하고 있다. 그리고 유권자들의 후보들에 대한 각기 다른 지지는 자연스러운 것이고, 선거제도상 모든 후보자들을 당선시키는 것은 불가능하므로 사표의 발생은 불가피한 측면이 있다.이러한 점들을 고려하면, 선거권자들에게 성별, 재산 등에 의한 제한 없이 모두 투표참여의 기회를 부여하고(보통선거), 선거권자 1인의 투표를 1표로 계산하며(평등선거), 선거결과가 선거권자에 의해 직접 결정되고(직접선거), 투표의 비밀이 보장되며(비밀선거), 자유로운 투표를 보장함으로써(자유선거) 헌법상의 선거원칙은 모두 구현되는 것이므로, 이에 더하여 국회의원선거에서 사표를 줄이기 위해 소선거구 다수대표제를 배제하고 다른 선거제도를 채택할 것까지 요구할 수는 없다. 따라서 심판대상조항이 청구인의 평등권과 선거권을 침해한다고 할 수 없다.재판관 안창호의 보충의견비례대표제는 정당제 민주주의에 근거를 두고 투표결과의 비례성을 강화하여 사회의 다원적인 정치적 이념을 유권자의 의사에 따라 충실하게 반영할 수 있는 장점이 있다. 따라서 정당명부식 비례대표제는 점진적으로 확대하는 것이 바람직하다.한편, 권역별 비례대표제는 정치 상황에 따라 지역주의를 더욱 심화시킬 수 있고, 그 방식에 따라서는 저지조항 등에 의해 다수의 사표가 발생할 수 있으며, 적정한 비례대표 국회의원 수가 확보되지 않는다면 소수 정치세력의 의회진출의 기회를 제약하여 다양한 국민의 여론형성을 방해할 수 있는 등 비례대표제의 장점을 반감시킬 수 있다. 따라서 현행 국회의원 선거제도에서는 우선 각 정당이 비례대표가 권역별 인구를 감안하여 당선될 수 있도록 정당명부를 작성함으로써 지역주의를 완화하는 방안을 고려할 수 있으며, 권역별 비례대표제 도입 여부 및 방법은 정당의 정체성 확립과 비례대표 후보자 선정과정에서의 공정성 및 투명성의 확보를 전제로 우리나라 선거 및 정치문화의 특수성, 정치적⋅경제적⋅사회적 환경 등을 고려하여 비례대표제의 확대와 함께 신중하게 검토되어야 할 것이다.
2016.5
[1] 공법상의 법률관계에 관한 당사자소송에서는 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하여 소송을 제기하여야 한다(행정소송법 제3조 제2호, 제39조). 다만 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 당사자소송으로 제기하여야 할 것을 항고소송으로 잘못 제기한 경우에, 당사자소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 당사자소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 법원으로서는 원고가 당사자소송으로 소 변경을 하도록 하여 심리·판단하여야 한다.[2] 명예퇴직수당 지급대상자의 결정과 수당액 산정 등에 관한 구 국가공무원법(2012. 10. 22. 법률 제11489호로 개정되기 전의 것) 제74조의2 제1항, 제4항, 구 법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙(2011. 1. 31. 대법원규칙 제2320호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘명예퇴직수당규칙’이라 한다) 제3조 제1항, 제2항, 제7조, 제4조 [별표 1]의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 명예퇴직수당은 명예퇴직수당 지급신청자 중에서 일정한 심사를 거쳐 피고가 명예퇴직수당 지급대상자로 결정한 경우에 비로소 지급될 수 있지만, 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 법관에 대하여 지급할 수당액은 명예퇴직수당규칙 제4조 [별표 1]에 산정 기준이 정해져 있으므로, 위 법관은 위 규정에서 정한 정당한 산정 기준에 따라 산정된 명예퇴직수당액을 수령할 구체적인 권리를 가진다. 따라서 위 법관이 이미 수령한 수당액이 위 규정에서 정한 정당한 명예퇴직수당액에 미치지 못한다고 주장하며 차액의 지급을 신청함에 대하여 법원행정처장이 거부하는 의사를 표시했더라도, 그 의사표시는 명예퇴직수당액을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 자신의 의견을 밝힌 것에 불과하므로 행정처분으로 볼 수 없다. 결국 명예퇴직한 법관이 미지급 명예퇴직수당액에 대하여 가지는 권리는 명예퇴직수당 지급대상자 결정 절차를 거쳐 명예퇴직수당규칙에 의하여 확정된 공법상 법률관계에 관한 권리로서, 그 지급을 구하는 소송은 행정소송법의 당사자소송에 해당하며, 그 법률관계의 당사자인 국가를 상대로 제기하여야 한다.[3] 명예퇴직 제도의 재량성, 평등원칙에 관한 일반 법리와 법관의 명예퇴직수당액에 대한 산정 기준, 헌법상의 법관 임기제, 법관의 자진퇴직 및 군복무기간의 근속연수 가산에 따른 결과 등에 관한 여러 사정들을 종합하면, 명예퇴직수당 수급권의 형성에 관한 폭넓은 재량에 기초하여 구 법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙(2011. 1. 31. 대법원규칙 제2320호로 개정되기 전의 것) 제3조 제5항 본문에서 법관의 명예퇴직수당액에 대하여 정년 잔여기간만을 기준으로 하지 아니하고 임기 잔여기간을 함께 반영하여 산정하도록 한 것이 합리적인 이유 없이 동시에 퇴직하는 법관들을 자의적으로 차별하는 것으로서 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
2016.5
형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다. 그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.
