최신판례
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2018.12
[1] 상법 제115조에 의하면, 운송주선인은 자기나 그 사용인이 운송물의 수령, 인도, 보관, 운송인이나 다른 운송주선인의 선택, 기타 운송에 관하여 주의를 해태하지 아니하였음을 증명하지 아니하면 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착으로 인한 손해를 배상할 책임을 면하지 못한다. 한편 민법 제391조에 정하고 있는 ‘이행보조자’로서 피용자는 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다.[2] 운송주선인은 위탁자를 위하여 물건운송계약을 체결할 것 등의 위탁을 인수하는 것을 본래적인 영업 목적으로 하나, 이러한 운송주선인이 다른 사람의 운송목적의 실현에 도움을 주는 부수적 업무를 담당할 수도 있는 것이어서 상품의 통관절차, 운송물의 검수, 보관, 부보, 운송물의 수령인도 등의 업무를 담당하고 있는 것이 상례이다.[3] 甲 주식회사는 복합화물운송주선사업 등을 영위하는 회사로 乙 보험회사와 화물배상책임보험계약을 체결하였고, 그 후 丙 주식회사 등과 운송주선계약을 체결하여 수입화물에 대한 해상운송, 보세창고 보관, 통관작업 진행, 국내 배송을 위임받았는데, 위 화물이 인천항에 도착한 후 甲 회사와 거래하던 丁 주식회사 운영의 보세창고에 입고되었다가 원인 불명의 화재로 모두 전소되자, 甲 회사가 乙 회사를 상대로 책임보험금의 지급을 구한 사안에서, 甲 회사는 위 화물의 운송과정에서 운송인의 선택과 운송계약 체결뿐만 아니라 인천항 보세창고 보관, 통관절차 진행, 국내 배송(또는 그 운송계약 체결)까지 위임받았고, 위임받은 사무를 선량한 관리자의 주의로써 이행할 의무가 있으며, 丁 회사의 위 화물에 대한 보관은 甲 회사의 의사 관여 아래 이루어진 甲 회사의 채무 이행행위에 속하는 행위이므로, 丁 회사를 甲 회사의 이행보조자라고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판결에 복합운송주선계약, 운송주선인의 손해배상책임에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.[4] 책임보험의 피보험자가 보험자에게 보험금청구권을 행사하려면 적어도 피보험자가 제3자에게 손해배상금을 지급하였거나 상법 또는 보험약관이 정하는 방법으로 피보험자의 제3자에 대한 채무가 확정되어야 한다.
2018.11
[1] 형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 두고 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다.[2] 甲 주식회사 해고자 신분으로 노동조합 사무장직을 맡아 노조활동을 하는 피고인이 노사 관계자 140여 명이 있는 가운데 큰 소리로 피고인보다 15세 연장자로서 甲 회사 부사장인 乙을 향해 “야 ○○아, ○○이 여기 있네, 니 이름이 ○○이잖아, ○○아 나오니까 좋지?” 등으로 여러 차례 乙의 이름을 불러 乙을 모욕하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲 회사는 노사분규로 노조와 사용자가 극심한 대립을 겪고 있고, 그러한 과정에서 사용자 측의 부당노동행위가 사실로 확인되는 등 노사간 갈등이 격화된 점, 乙은 사용자 측 교섭위원들과 노사교섭을 하였다가 노조 간부 丙이 乙에게 욕설을 하여 교섭이 결렬되었고, 그 후 노사 양측이 교섭을 이어나갔으나 피고인과 丙이 乙에게 다시 욕설을 하여 노사교섭이 파행된 점, 乙 등을 비롯한 관리자 40여 명이 시설관리권 행사 명목으로 노조가 설치한 미승인 게시물을 철거하기 위하여 모이자, 이를 제지하기 위해 노조 조합원 100여 명이 모여 서로 대치하였는데, 피고인은 사용자 측의 게시물 철거행위가 노조활동을 방해하고 노동운동에 대해 간섭하는 것으로 여겨 화가 나 위와 같이 말하였던 점 및 피고인과 乙의 관계, 피고인이 이러한 발언을 하게 된 경위, 발언의 의미와 전체적인 맥락, 발언을 한 장소와 발언 전후의 정황을 종합하면, 피고인의 위 발언은 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 예의에 벗어난 표현이기는 하지만 객관적으로 乙의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 언사에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 본 원심판단에 형법상 모욕의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.
2018.11
[1] 의료법이 제33조 제2항에서 의료인이나 의료법인 기타 비영리법인 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 원칙적으로 금지하고, 제87조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 둔 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다. 위 의료법 조항이 금지하는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 따라서 비의료인이 주도적인 입장에서 한 위와 같은 일련의 행위는 특별한 사정이 없는 한 포괄하여 일죄에 해당하고, 여기서의 개설행위가 개설신고를 마친 때에 종료된다고 볼 수는 없으며 비의료인이 위와 같은 주도적인 처리 관계에서 이탈하였을 때 비로소 종료된다고 보아야 한다.[2] 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. 의료법은 의료기관을 개설할 수 있는 자격을 엄격하게 제한하고 있고(제33조 제2항), 의료기관의 개설신고·개설허가에서부터 운영은 물론 폐업할 때까지 의료기관에 관한 각종 의무를 개설자에게 부과하고 있다(제33조 제3항 이하, 제36조 내지 제38조, 제40조, 제45조, 제48조, 제49조 등). 개설자가 변경되면 시장·군수 등에게 개설신고사항의 변경신고를 하거나 변경허가를 받아야 하고, 그때부터는 변경된 개설자가 앞에서 본 의무를 부담하게 된다. 그리고 의료기관이 국민건강보험법상 요양급여를 실시하려면 의료기관 개설신고증 등을 첨부하여 건강보험심사평가원에 요양기관 현황신고를 하여야 하고, 요양급여비용 수령계좌를 변경하려는 경우에는 개설자나 대표자의 인감증명서 등을 첨부하여 요양기관 현황 변경신고서를 제출하여야 한다(국민건강보험법 제42조, 제43조, 국민건강보험법 시행규칙 제12조 제2항). 요양기관이 보건복지부장관으로부터 업무정지처분을 받고 그 업무정지기간 중에 요양급여를 한 경우 개설자를 처벌한다(국민건강보험법 제115조 제3항 제4호). 이렇듯 의료기관의 개설자는 공법상 법률관계에서 중요한 의미를 지닌다. 또한 의료서비스를 제공받는 일반인도 대체로 의료기관을 선택할 때 의료기관의 개설자가 누구인지를 중요한 판단 기준으로 삼는다. 이러한 사정들을 고려하면, 의료기관의 개설자 명의는 의료기관을 특정하고 동일성을 식별하는 데에 중요한 표지가 되는 것이므로, 비의료인이 의료기관을 개설하여 운영하는 도중 개설자 명의를 다른 의료인 등으로 변경한 경우에는 그 범의가 단일하다거나 범행방법이 종전과 동일하다고 보기 어렵다. 따라서 개설자 명의별로 별개의 범죄가 성립하고 각 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다.
2018.11
[1] 형사소송법은 피고인을 소환함에 있어서는 법률이 정한 방식에 따라 작성된 소환장을 송달하여야 한다고 정하면서(제73조, 제74조, 제76조 제1항), 다만 피고인이 기일에 출석한다는 서면을 제출하거나 출석한 피고인에 대하여 차회기일을 정하여 출석을 명한 때, 구금된 피고인에 대하여 교도관을 통하여 소환통지를 한 때, 법원의 구내에 있는 피고인에 대하여 공판기일을 통지한 때 등에는 소환장의 송달과 동일한 효력을 인정하고 있다(제76조 제2항 내지 제5항, 제268조). 위와 같은 관련 규정의 문언과 취지, 그리고 피고인과 달리 공판기일 출석의무가 없는 검사·변호인 등의 소송관계인에 대해서는 소환을 하는 대신 공판기일을 통지하도록 하고 있는 점(형사소송법 제267조 제3항) 등을 종합하면, 피고인에 대한 공판기일 소환은 형사소송법이 정한 소환장의 송달 또는 이와 동일한 효력이 있는 방법에 의하여야 하고, 그 밖의 방법에 의한 사실상의 기일의 고지 또는 통지 등은 적법한 피고인 소환이라고 할 수 없다.[2] 피고인이 원심 공판기일에 불출석하자, 검사가 피고인과 통화하여 피고인이 변호인으로 선임한 甲 변호사의 사무소로 송달을 원하고 있음을 확인하고 피고인의 주소를 甲 변호사 사무소로 기재한 주소보정서를 원심에 제출하였는데, 그 후 甲 변호사가 사임하고 새로이 乙 변호사가 변호인으로 선임된 사안에서, 검사가 피고인의 주소로서 보정한 甲 변호사 사무소는 피고인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소 등의 송달장소가 아니고, 피고인이 형사소송법 제60조에 따라 송달영수인과 연명하여 서면으로 신고한 송달영수인의 주소에도 해당하지 아니하며, 달리 그곳이 피고인에 대한 적법한 송달장소에 해당한다고 볼 자료가 없으므로, 원심이 피고인에 대한 공판기일소환장 등을 甲 변호사 사무소로 발송하여 그 사무소 직원이 수령하였더라도 형사소송법이 정한 적법한 방법으로 피고인의 소환이 이루어졌다고 볼 수 없다는 이유로, 이와 달리 본 원심의 조치에 소송절차에 관한 법령을 위반한 잘못이 있다고 한 사례.
2018.11
가. 확인신청 기간제한 조항은 직접생산 확인을 취소하는 처분의 근거법률이 아니라 직접생산 확인을 취소하는 처분을 받은 중소기업자에 대하여 직접생산 확인이 취소된 날부터 6개월간 그 중소기업자가 생산하는 모든 제품에 대하여 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못하도록 법률상 제한을 가하는 규정이다. 따라서 위 조항은 직접생산 확인 취소 처분을 다투는 당해 사건에 적용되지 아니하고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이나 내용․효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에도 해당하지 아니하므로, 심판청구 중 확인신청 기간제한 조항에 대한 부분은 재판의 전제성 요건이 인정되지 아니한다.나. (1) 필요적 취소 조항은 직접생산 확인을 받고 납품계약을 체결한 중소기업자가 대기업 제품 또는 하청업체의 제품 등 직접 생산하지 아니한 제품을 공공기관에 납품하는 것을 방지하여 직접생산 확인 제도를 관철시킴으로써, 궁극적으로 경쟁력 있는 중소기업을 보호하고 육성하기 위한 것이다. 하청생산 납품을 하였다는 것은 곧 그 중소기업자가 직접생산 확인의 기준이 되는 필수공정마저 직접 수행하지 않았다는 것이므로, 그 자체를 ‘부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우’로 보아 직접생산 확인을 취소할 필요가 있으며, 이를 지나친 제약이라고 보기는 어렵다. 또한, 직접생산 확인 취소가 수익적 행정행위의 철회의 성격을 가진다고 하더라도, 직접생산 확인 제도가 가지는 공익적 목적을 위하여 중소기업자가 납품 계약 체결 후 하청생산 납품 등 직접 생산하지 않은 물품을 납품한 경우 일률적으로 직접생산 확인을 취소하여야 할 필요가 있고, 보다 완화된 수단인 임의적 취소와 같은 방법으로는 그와 같은 목적을 충분히 달성하기에 미흡하며, 필요적 취소 조항으로 인하여 중소기업자가 받는 불이익이 위 조항을 통하여 달성하려는 공익에 비하여 더 중하다고 할 수 없으므로, 위 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 중소기업자의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.(2) 헌법재판소는 헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393 결정에서 전부 취소 조항이 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다고 판단한 바 있고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 할 수 없으므로, 위 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 중소기업자의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
2018.11
[1] 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제16조 제4항 제1호의 입법 취지는 주택건설사업주체가 해당 주택건설대지 전체의 소유권을 확보하지 못한 때에도 향후 구 주택법 제18조의2 등에 규정된 매도청구권 제도를 통하여 그 대지 전체의 소유권을 확보할 수 있게 되는 경우에는 사업계획승인을 받을 수 있게 함으로써 주택건설사업을 촉진하려는 데에 있다. 그리고 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 임대주택법’이라 한다) 제14조 제1항에 규정된 공익사업 지정 제도의 입법 취지는 임대사업자에게 일정한 요건을 갖춘 경우 제한적으로 토지수용권을 부여함으로써 임대주택의 공급을 활성화하려는 데에 있다. 위 각 규정에 따르면, 구 주택법 제16조 제4항 제1호에 따라 사업계획승인을 받은 주택건설사업주체는 나머지 토지를 주택법상 매도청구권 제도를 통해 확보하여야 하는 반면, 구 임대주택법 제14조 제1항에 따라 공익사업 지정을 받은 임대사업자는 사업계획승인을 받은 후 나머지 토지를 수용의 방식으로 확보할 수 있다. 이러한 위 각 규정의 문언 및 내용, 입법 취지 등에 비추어 보면, 구 임대주택법 제14조 제1항에 따른 공익사업 지정을 받은 임대사업자가 구 주택법 제16조 제1항에 따른 사업계획승인을 받기 위하여 구 주택법 제16조 제4항 제1호의 요건까지 갖추어야 한다고 볼 수는 없다. [2] 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것)은 “제16조에 따른 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 받아 주택과 그 부대시설 및 복리시설(福利施設)을 건설하거나 대지를 조성하는 데 사용되는 일단(一團)의 토지”를 ‘주택단지’라고 정의함으로써(제2조 제6호), 주택건설사업계획을 심사·판단하는 기초 단위를 ‘주택단지’로 규정하고 있다. 이러한 규정의 문언 및 내용과 공익사업 지정 제도의 입법 취지 등에 비추어 보면, 임대사업자가 하나의 사업지구 안에서 여러 주택단지를 동시에 건설하는 경우가 아닌 한, 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제14조 제1항의 ‘임대사업자가 임대주택을 건설하기 위한 사업대상 토지면적’이란 임대사업자가 주택법상 사업계획승인을 받아 건설하려는 ‘주택단지의 면적’을 의미한다고 보아야 한다. [3] ‘주택단지 안의 도로 설치’와 ‘주택단지 밖의 진입도로 설치’는 법적 근거를 달리한다. 주택건설사업주체는 ‘주택단지 안’에 그 주택단지에 거주하는 주민들을 위한 부대시설로서 폭 7m 이상의 도로를 설치할 법령상 의무가 있고 이는 해당 주택건설사업계획의 내용에 포함되어야 한다[구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제2조 제8호, 주택건설기준 등에 관한 규정 제26조]. 그러나 이와 달리 ‘주택단지 밖’에 대하여는, 주택건설사업주체가 기간도로나 진입도로(간선시설)를 설치할 법령상 의무는 없고[구 주택법 제23조 제1항 제1호, 제6항, 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 [별표 2] 제1호 참조], 다만 주택건설사업계획승인을 받는 과정에서 해당 주택단지의 규모에 비례하여 간선시설로서 일정 폭 이상의 진입도로(당해 주택단지에 접하는 기간도로 포함)가 확보되어야 한다는 요건을 갖추기 위하여 주택건설사업주체의 비용 부담으로 ‘주택단지 밖’에 진입도로를 설치하여 행정청에 귀속시키는 경우가 있을 뿐이다(주택건설기준 등에 관한 규정 제25조, 제57조 등 참조). 따라서 주택건설사업주체가 ‘주택단지 밖’의 진입도로도 함께 설치하여 행정청에 귀속시키도록 하는 도시·군계획시설사업 시행자 지정 등이 있다고 하더라도, 그 ‘주택단지 밖의 진입도로 부지’가 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에서 정한 ‘임대주택건설 사업대상 토지’에 포함된다고 볼 수 없다. [4] 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에 따르면, 주택건설사업계획 승인권자가 관계 행정청의 장과 미리 협의한 사항에 한하여 승인처분을 할 때에 인허가 등이 의제될 뿐이고, 각호에 열거된 모든 인허가 등에 관하여 일괄하여 사전협의를 거칠 것을 주택건설사업계획 승인처분의 요건으로 규정하고 있지 않다. 따라서 인허가 의제 대상이 되는 처분에 어떤 하자가 있더라도, 그로써 해당 인허가 의제의 효과가 발생하지 않을 여지가 있게 될 뿐이고, 그러한 사정이 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 될 수는 없다. 또한 의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로, 적어도 ‘부분 인허가 의제’가 허용되는 경우에는 그 효력을 제거하기 위한 법적 수단으로 의제된 인허가의 취소나 철회가 허용될 수 있고, 이러한 직권 취소·철회가 가능한 이상 그 의제된 인허가에 대한 쟁송취소 역시 허용된다. 따라서 주택건설사업계획 승인처분에 따라 의제된 인허가가 위법함을 다투고자 하는 이해관계인은, 주택건설사업계획 승인처분의 취소를 구할 것이 아니라 의제된 인허가의 취소를 구하여야 하며, 의제된 인허가는 주택건설사업계획 승인처분과 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. [5] 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제17조 제1항에 인허가 의제 규정을 둔 입법 취지는, 주택건설사업을 시행하는 데 필요한 각종 인허가 사항과 관련하여 주택건설사업계획 승인권자로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화함으로써 각종 인허가에 드는 비용과 시간을 절감하여 주택의 건설·공급을 활성화하려는 데에 있다. 이러한 인허가 의제 규정의 입법 취지를 고려하면, 주택건설사업계획 승인권자가 구 주택법 제17조 제3항에 따라 도시·군관리계획 결정권자와 협의를 거쳐 관계 주택건설사업계획을 승인하면 같은 조 제1항 제5호에 따라 도시·군관리계획결정이 이루어진 것으로 의제되고, 이러한 협의 절차와 별도로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제28조 등에서 정한 도시·군관리계획 입안을 위한 주민 의견청취 절차를 거칠 필요는 없다. [6] 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 제1항의 인허가 의제 규정에는 인허가 의제가 가능한 공간적 범위를 제한하는 내용을 포함하고 있지 않으므로, 인허가 의제가 해당 주택건설 사업대상 토지(주택단지)에 국한하여 허용된다고 볼 수는 없다. 다만 주택건설사업을 시행하는 데 필요한 각종 인허가 절차를 간소화함으로써 주택의 건설·공급을 활성화하려는 인허가 의제 규정의 입법 취지를 고려할 때, 주택건설 사업구역 밖의 토지에 설치될 도시·군계획시설 등에 대하여 지구단위계획결정 등 인허가 의제가 되려면, 그 시설 등이 해당 주택건설사업계획과 ‘실질적인 관련성’이 있어야 하고 주택건설사업의 시행을 위하여 ‘부수적으로 필요한’ 것이어야 한다. [7] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제86조 제7항에 따르면, ‘국가 또는 지방자치단체’(제1호), ‘대통령령으로 정하는 공공기관’(제2호), ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 자’(제3호)에 해당하지 아니하는 자가 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시·군계획시설사업의 대상인 토지(국공유지 제외)의 소유 면적 및 토지소유자 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 별도의 요건을 갖추어야 한다. 그 위임에 따라 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제96조 제4항 제3호는 법 제86조 제7항 제3호의 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 자’ 중 하나로 “법 제65조의 규정에 의하여 공공시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되는 공공시설을 설치하고자 하는 자”를 규정하고 있다. 따라서 이러한 사람에 대하여는 사인(私人)을 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정하기 위한 별도의 소유 및 동의 요건이 요구되지 않는다.
2018.11
[1] 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항, 구 은행법(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 은행법’이라 한다) 제23조의5 제1항의 규정들을 종합하여 보면, 주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 상법 또는 구 은행법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 되고(상법 제403조 제5항), 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.[2] 甲 은행 발행주식의 약 0.013%를 보유한 주주인 乙 등이 대표소송을 제기한 후 소송 계속 중 甲 은행과 丙 주식회사가 주식교환을 완료하여 丙 회사가 甲 은행의 100% 주주가 되고 乙은 甲 은행의 주주로서의 지위를 상실한 사안에서, 대표소송 제기 후 甲 은행의 주식을 전혀 보유하지 않게 된 乙은 원고적격을 상실하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
2018.11
[1] 1979. 10. 18. 부산지역에 비상계엄이 선포되었고, 계엄사령관은 같은 날 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제13조에서 정한 계엄사령관의 조치로서 유언비어 날조·유포와 국론분열 언동은 엄금한다는 내용이 포함된 계엄포고 제1호를 발령하였다. 계엄포고 제1호는 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 유신헌법) 제54조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘특별한 조치’로서 이루어졌다. 이는 벌칙조항인 구 계엄법 제15조에서 정한 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다. 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당한다. [2] 현행 대한민국헌법(이하 ‘현행 헌법’이라 한다) 제107조 제2항은 ‘명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.’고 정하고 있다. 따라서 대법원은 구체적 사건에 적용할 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부를 최종적으로 심사할 수 있는 권한을 갖는다. 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제54조 제3항은 ‘비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.’고 정하고 있다. 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제13조는 ‘비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.’고 정하고, 구 계엄법 제15조는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.’고 정하고 있다. 구 계엄법 제15조에서 정하고 있는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’는 유신헌법 제54조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 계엄사령관에게 국민의 기본권 제한과 관련한 특별한 조치를 할 수 있는 권한을 부여한 데 따른 것으로서 구 계엄법 제13조, 제15조의 내용을 보충하는 기능을 하고 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다. 그러므로 법원은 현행 헌법 제107조 제2항에 따라서 위와 같은 특별한 조치로서 이루어진 계엄포고 제1호에 대한 위헌·위법 여부를 심사할 권한을 가진다. [3] 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결정은 존중되어야 한다. 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상 발동 요건과 한계에 부합하여야 한다. 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제54조 제1항은 ‘대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.’고 정하고, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제4조는 ‘비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다.’고 정하고 있다. 유신헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’는 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상태 등이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다고 보아야 한다. 계엄포고 제1호의 내용은 일체의 집회·시위·기타 단체활동과 유언비어를 날조·유포하는 행위, 국론분열 언동, 정당한 이유 없는 직장이탈이나 태업행위를 금지하고, 언론·출판·보도·방송은 사전 검열을 받아야 하며, 각 대학은 당분간 휴교 조치를 하고(제1항 내지 제5항), 이를 위반한 자는 영장 없이 체포·구금·압수·수색한다(제7항)는 것이다. 이러한 내용은 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항인 부마민주항쟁(부마민주항쟁 관련자의 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제2조 제1호)을 탄압하기 위한 것이었을 뿐이고, 계엄포고 제1호가 발령될 당시의 국내외 정치상황과 사회상황이 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당하였다고 보기 어렵다. 따라서 계엄포고 제1호는 유신헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 계엄포고 제1호의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조[현행 대한민국헌법(이하 ‘현행 헌법’이라 한다) 제10조]에도 불구하고, 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 정한 언론·출판과 집회·결사의 자유를 침해하고, 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 ‘유언비어를 날조·유포하는 일체의 행위(제4항)’ 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용 범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민으로서 무엇이 법률에 의하여 금지되는 행위인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 위배된다. 요컨대, 계엄포고 제1호는 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유·학문의 자유·대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 계엄포고 제1호가 해제 또는 실효되기 이전부터 이미 유신헌법, 구 계엄법에 위배된다. 따라서 계엄포고 제1호는 위헌이고 위법한 것으로 무효이다.
