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1997.11
1. 憲法 제23조 제1항 및 제13조 제2항에 의하여 보호되는 財産權은 私的有用性 및 그에 대한 원칙적 處分權을 내포하는 財産價値있는 具體的 權利이므로 구체적인 권리가 아닌 단순한 利益이나 財貨의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아니라 할 것인바, 藥師는 단순히 의약품의 판매뿐만 아니라 의약품의 분석, 관리 등의 업무를 다루며, 藥師免許 그 자체는 讓渡·讓受할 수 없고 相續의 대상도 되지 아니하며, 또한 藥師의 韓藥調劑權이란 그것이 타인에 의하여 침해되었을 때 妨害를 배제하거나 原狀回復 내지 損害賠償을 請求할 수 있는 권리가 아니라 法律에 의하여 藥師의 지위에서 인정되는 하나의 權能에 불과하고, 더욱이 의약품을 판매하여 얻게 되는 이익 역시 장래의 불확실한 期待利益에 불과한 것이므로, 구 藥事法上 藥師에게 인정된 韓藥調劑權은 위 憲法條項들이말하는 財産權의 범위에 속하지 아니한다.2. 藥事法을 개정하여 韓藥師제도를 신설하면서 그 개정 이전부터 韓藥을 調劑하여 온 藥師들에게 향후 2년간만 韓藥을 調劑할 수 있도록 하고 있는 藥事法 附則 제4조 제2항은 職業遂行의 自由를 제한하고 있기는 하나, 藥師라는 직업에 있어서 韓藥의 調劑라는 활동은 藥師職의 本質的인 구성부분으로서의 의미를 갖기보다는 예외적이고 부수적인 의미를 갖고 있었음에 불과하여 藥師가 韓藥의 調劑權을 상실한다고 하더라도 어느 정도 所得의 감소만을 초래할 뿐 藥師라는 본래적인 직업의 주된 활동을 위축시키거나 그에 현저한 장애를 가하여 사실상 藥師라는 직업을 포기하게 하는 결과를 초래하는 것은 아니며, 또한 洋藥은 취급하지 않고 전적으로 韓藥의 調劑만을 하여 온 약사의 경우에도 그러한 활동은 藥師의 통상적인 직업활동으로 부터 벗어나는 예외적인 것에 지나지 아니하여 그들은 어느 때라도 아무런 제약없이 藥師들의 본래의 주된 활동인 이른바 “양”약사라는 직업을 재개할 수 있으므로, 위 法律條項은 職業의 自由의 本質的 內容을 侵害한다고 할 수 없다.3. 法治國家의 원칙상 法律이 개정되는 경우에는 舊法秩序에 대하여 가지고 있던 당사자의 信賴는 보호되어야 할 것이다. 그런데 國民健康이라는 公共福利를 위하여 한약사제도를 신설한 藥事法 개정의 立法目的에 정당성이 인정되고, 韓藥의 調劑라는 활동이 藥師職의 本質的인 구성부분이 아닌 예외적이고 부수적인 구성부분이므로, 藥師들의 韓藥의 調劑權에 대한 信賴利益은 法律改正 利益에 절대적으로 우선하는 것이 아니라 적정한 猶豫期間을 규정하는 經過規定에 의하여 보호될 수 있는 것이라 할 것인바, 위 法律條項이 설정한 2년의 猶豫期間은 藥師들이 藥事法의 개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하고 그에 적응함에 필요한 상당한 기간이라고 판단되는 점에 또다른 經過規定으로 2년 이내에 韓藥調劑試驗에 합격하는 藥師에게 韓藥調劑權을 부여하고 있는 점 등을 종합하면, 이러한 經過規定은 藥事法 개정 이전부터 韓藥을 調劑하여 온 藥師들의 信賴를 충분히 보호하고 있다고 보아야 할 것이다.재판관 조승형의 주문표시에 대한 別個意見이 사건의 주문표시는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다.청 구 인이 ○ 자대리인 변호사 배 병 호당해사건서울고등법원 96구5348 한약조제면허권존재확인
1997.11
1.검사의 수사기록 열람·등사거부행위에 대하여는 형사소송법상의 준항고가 허용되지 아니하고 행정심판법이나 행정소송법상의 행정쟁송이 허용된다 하더라도 그에 의하여 권리가 구제될 가능성이 없어서 청구인에게 위와 같은 절차의 선이행을 요구하는 것은 청구인으로 하여금 불필요한 우회절차를 강요하는 것이 된다 할 것이므로 위와 같은 경우에는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 불구하고 구제절차를 거치지 아니하고 직접 헌법소원을 제기할 수 있는 예외적인 경우의 하나로 보아야 할 것이다.2. 검사의 열람·등사거부행위 이후 공판절차가 진행되어 제1심판결이 선고되었고 따라서 제1회 공판기일 개시 전에 수사기록을 열람·등사하여 충실한 변론준비를 하고자 하였던 청구인으로서는 지금에 이르러서는 그 청구가 인용된다 하더라도 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다고 할 것이나 헌법소원은 주관적 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있는 것으로서 제1회 공판기일 전의 수사기록에 대한 열람·등사거부행위의 위헌여부는 헌법질서의 수호 유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요하다 할 수 있으므로 심판청구의 이익을 인정하여야 할 것이다.3. 검사가 보관하는 수사기록에 대한 변호인의 열람·등사는 실질적 당사자대등을 확보하고, 신속·공정한 재판을 실현하기 위하여 필요불가결한 것이며, 그에 대한 지나친 제한은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다. 4. 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인과의 자유로운 접견교통권에 그치지 아니하고 더 나아가 변호인을 통하여 수사서류를 포함한 소송관계 서류를 열람·등사하고 이에 대한 검토결과를 토대로 공격과 방어의 준비를 할 수 있는 권리도 포함된다고 보아야 할 것이므로 변호인의 수사기록 열람·등사에 대한 지나친 제한은 결국 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것이다.5. 수사기록에 대한 열람·등사권이 헌법상 피고인에게 보장된 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리 등에 의하여 보호되는 권리라 하더라도 무제한적인 것은 아니며, 또한 헌법상 보장된 다른 기본권과 사이에 조화를 이루어야 한다. 즉, 변호인의 수사기록에 대한 열람·등사권도 기본권제한의 일반적 법률유보조항인 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한되는 경우가 있을 수 있으며, 검사가 보관중인 수사기록에 대한 열람·등사는 당해 사건의 성질과 상황, 열람·등사를 구하는 증거의 종류 및 내용 등 제반 사정을 감안하여 그 열람·등사가 피고인의 방어를 위하여 특히 중요하고 또 그로 인하여 국가기밀의 누설이나 증거인멸, 증인협박, 사생활침해, 관련사건 수사의 현저한 지장 등과 같은 폐해를 초래할 우려가 없는 때에 한하여 허용된다고 할 것이다.6. 수사기록에 대한 열람·등사신청은 수사기록을 보관하고 있는 검사에게 직접 하여야 한다. 이는 수사기록을 보관하고 있는 자에게 신청하는 것이 원칙일 뿐만 아니라 신청을 받은 검사도 신속하고 간편하게 열람·등사를 허용할 수 있을 것이고, 또 비록 검사의 공소제기에 의하여 법원에 소송계속이 생겼다 하더라도 증거조사 전단계에서는 검사가 보관중인 수사기록에 대하여 법원이 열람·등사를 허용할 근거는 없기 때문이다.7. 이 사건에 있어서 청구인의 변호인 김선수가 1994. 3. 22. 국가보안법위반죄로 구속기소된 청구인의 변론준비를 위하여 피청구인인 검사에게 그가 보관중인 수사기록일체에 대한 열람·등사신청을 하였으나 같은 달 26. 피청구인은 국가기밀의 누설이나 증거인멸, 증인협박, 사생활침해의 우려 등 정당한 사유를 밝히지 아니한 채 이를 전부 거부한 것은 청구인의 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다 할 것이다.재판관 김용준의 反對意見현행 형사소송법은 증거조사의 방식에 있어서는 기본적으로 당사자주의 소송구조를 취함과 아울러 공소를 제기함에는 공소장만을 법원에 제출하고 증거는 피고인에 대한 신문이 종료된 뒤에 공판정에서 제출하게 하는 공소장일본주의와 공판중심주의를 채택하고 있는 만큼, 공소가 제기되어 사건이 법원에 계속된 후 당사자의 일방인 피고인의 변호인이 대립되는 당사자인 검사에 대하여 직접, 그것도 검사가 보관하고 있는 수사기록을 모두 열람·등사하게 하여달라고 하는 청구권이, 다수의견이 주장하는 바와 같이 헌법 제27조 제1항·제3항과 제12조 제4항이 보장하고 있는 신속하고 공정한 재판을 받을 권리나 변호인의 조력을 받을 권리 등의 기본권으로부터 바로 도출된다고 보기는 어렵다.그렇다면 공소가 제기된 후 증거조사가 되기 전에 변호인이 직접 검사에게 검사가 보관하고 있는 수사기록 일체를 열람·등사하게 하여 달라고 청구할 권리가 헌법상 보장된 기본권임을 전제로 한 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 인용될 수 없는 것임이 명백하여 이를 기각할 수 밖에 없으므로 다수의견에 반대한다.그리고 공소가 제기되어 사건이 법원에 계속된 후에는, 변호인이 검사가 보관하고 있는 수사기록을 열람·등사할 필요가 있는지의 여부나 검사가 변호인에게 수사기록의 열람·등사를 허용하지 아니할 만한 정당한 사유가 있는지의 여부 등은, 실체적 진실을 규명하기 위하여 피고인이 실질적으로 검사와 대등한 지위에서 충분하게 방어할 기회를 피고인에게 주는 등 공판절차를 합목적적으로 원활하게 진행함으로써 신속하고 공정한 재판을 하여야 할 책무를 지닌 법원의 적절한 소송지휘권의 행사를 통하여 당해 사건의 형사소송절차에서 판단될 일이지, 헌법재판소가 사건마다 일일이 수사기록을 검토하여 헌법소원심판절차에서 판단할 일은 아니라고 할 것이다.재판관 신창언의 反對意見에 대한 補充意見나는 재판관 김용준의 반대의견과 기본적으로 견해를 같이 한다. 다만 위 반대의견 중 공소제기후 공판준비 내지 증거조사에 들어가기 전단계에서도 법원의 소송지휘권에 기하여 검사가 보관하고 있는 수사기록을 변호인에게 열람·등사하게 할 수 있다고 보는 부분에 대하여는 견해를 달리한다.결론적으로 검사가 보관하고 있는 수사기록에 대한 피고인 또는 변호인의 열람·등사 청구권은 헌법상 기본권 조항에서 바로 도출되는 국민의 기본적 권리라 할 수 없고, 법원의 소송지휘권에 기하여 공판준비 내지 증거조사 이후 단계에서 비로소 허용되는 형사소송절차상의 권리라 할 것이다.청 구 인조 ○ 찬대리인 변호사 박 재 승 외 3인대리인 법무법인 시민종합법률사무소담당변호사 김 선 수피청구인서울지방검찰청 검사
1997.11
1. 憲法裁判所法 제68조 제2항의 憲法訴願에 있어서는 일반法院에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 裁判의 前提라 함은 문제된 法律이 당해 訴訟事件에 適用될 법률이어야 하고 그 違憲 여부에 따라 재판의 主文이 달라지거나 재판의 內容과 效力에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다.그런데, 請求人은 法 제18조 제1항·제2항의 申告義務를 違反하였다는 公訴事實로 起訴되었으므로, 법 제18조 제1항·제2항 뿐만 아니라 보안관찰처분의 根據 내지 效力규정에 해당하는 법 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제12조 제1항의 규정들도 재판의 전제성이 認定된다 할 것이나, 法 제18조 제3항 내지 제5항, 제19조는 당해소송사건에 적용될 법률이 아닐 뿐만 아니라 그 위헌 여부에 따라 재판의 결과가 달라지지도 아니하므로 그 부분에 관한 심판청구는 재판의 전제성을 缺하여 부적법하므로 却下되어야 할 것이다.2. 보안관찰법상의 보안관찰처분은, 우리나라의 다른 保安處分인 社會保護法상의 保護監護(사회보호법 제5조)·治療監護(사회보호법 제8조)·保護觀察處分(사회보호법 제10조) 및 保護觀察등에관한法律상의 保護觀察處分(보호관찰등에관한법률 제1조, 제3조)과 비교하여 보면, ① 위 다른 보안처분과 마찬가지로 대상자의 “社會的 危險性”을 그 처분의 本質的 要件으로 하고 있고(법 제4조 제1항), ② 중점의 차이는 있으나 對象者의 敎育·改善과 國家·社會防衛를 목적(법 제1조)으로 하고 있으므로 이 법상의 보안관찰처분도 保安處分의 一種이라고 보아야 할 것이다.3. 가. 보안처분은 그 본질, 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로 형벌과 보안처분은 서로 병과하여 선고한다고 해서 그것이 헌법 제13조 제1항 후단 소정의 거듭처벌금지의 원칙에 해당되지 아니한다고 할 것인데, 이 법상의 보안관찰처분 역시 그 본질이 헌법 제12조 제1항에 근거한 보안처분인 이상, 刑의 執行終了後 별도로 이 법상의 保安觀察處分을 命할 수 있다고 하여 憲法 제13조 제1항이 규정한 一事不再理의 原則에 위반하였다고 할 수 없다.나.우리나라의 자유민주적기본질서, 북한공산주의자들과 대치하고 있는 현실적 상황 등을 고려한 것으로서 그 법이 추구하는 立法目的의 正當性, 국민에게 부과되는 自由制限의 정도, 保安觀察處分審議委員會의 構成과 보안관찰처분의 開始 및 不服節次에 비추어 적법절차의 원칙이 요청하는 合理性, 正當性 및 節次的 公平性을 갖추고 있다고 할 것이므로 憲法 제12조 제1항 후문의 適法節次의 原則 내지 法官에 의한 正當한 裁判을 받을 權利를 보장하고 있는 憲法 제27조 제1항에 위배되지 아니한다.다. 헌법이 보장한 양심의 자유는 정신적인 자유로서 어떠한 사상·감정을 가지고 있다고 하더라도 그것이 내심에 머무르는 한 절대적인 자유이므로 제한할 수 없는 것이나, 보안관찰법상의 보안관찰처분은 保安觀察處分對象者의 內心의 作用을 문제삼는 것이 아니라, 보안관찰처분대상자가 保安觀察該當犯罪를 다시 저지를 危險性이 내심의 영역을 벗어나 外部에 表出되는 경우에 再犯의 防止를 위하여 내려지는 特別豫防的 목적의 處分이므로, 良心의 自由를 보장한 헌법규정에 위반된다고 할 수 없다.청 구 인서 ○ 식대리인 변호사 박 연 철당해사건서울형사지방법원 92노960 보안관찰법위반 등
1997.11
[1]
국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 할 것이나, 다만
국가보안법 제4조(목적수행)가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우 등이라 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설되는 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다.
[2] [다수의견]
국가보안법 제6조 제1항 및
제2항에서 말하는 '탈출'이라고 함은 특별한 사정이 없는 한 자의로 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 벗어나거나, 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위를 말한다. 그런데 위 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위에는 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 들어가는 행위와 제3국을 통하여 들어가는 행위 및 제3국에서 거주하다가 들어가는 행위 등 세 가지 행위유형이 있을 수 있는바,
국가보안법 제6조 제1항에 정한 탈출죄의 경우에는 자의로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위만을 그 처벌대상을 하고 있어 위에서 본 세 가지 행위유형 모두가 그 처벌대상이 된다고 할 것이나, 그
제2항에 정한 지령탈출죄의 경우에는 그 외에 자의로 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 벗어나는 행위도 그 처벌대상으로 하고 있으므로, 위에서 본 세 가지 행위유형 중 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 들어가는 행위와 제3국을 통하여 들어가는 행위는 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 벗어남으로써 이미 그 범죄가 기수에 이르게 되고 따라서 고유한 의미에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위로서 처벌되는 것은 제3국에서 거주하다가 들어가는 행위뿐이라고 할 것이다. 한편 형사법에 있어서 일반적으로 신분범의 경우를 제외하고는 행위의 주체에 따라 행위의 구성요건해당성이 달라지는 것은 아니므로,
국가보안법 제6조 제2항의 법문에 그 행위주체가 내국인으로 제한되어 있지 아니한 이상, 외국인이라고 하더라도 그가 자의로 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 벗어나는 행위와 제3국에서 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 외국인의 국외범 해당 여부의 문제는 별론으로 하고 모두 위 법조항에 정한 '탈출'행위에는 해당한다. 또한
헌법 제3조는 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다고 규정하고 있어 북한도 대한민국의 영토에 속하는 것이 분명하므로, 캐나다 국적을 가진 피고인이 북한의 지령을 받기 위하여 캐나다 토론토를 출발하여 일본과 중국을 순차 경유하여 북한 평양에 들어간 행위는 제3국과 대한민국 영역 내에 걸쳐서 이루어진 것이고, 피고인이 북한의 지령을 받고 국내에 잠입하여 활동하던 중 그 목적수행을 위하여 서울 김포공항에서 대한항공편으로 중국 북경으로 출국한 후 중국 북경에서 북한 평양으로 들어간 행위는 대한민국 영역 내와 대한민국 영역 외에 있는 대한민국의 항공기 내 및 대한민국의 통치권이 미치지 아니하는 제3국에 걸쳐서 이루어진 것이라고 할 것인바, 이와 같은 경우에는 비록 피고인이 캐나다 국적을 가진 외국인이라고 하더라도
형법 제2조,
제4조에 의하여 대한민국의 형벌법규가 적용되어야 할 것이고,
형법 제5조,
제6조에 정한 외국인의 국외범 문제로 다룰 것은 아니다.
[보충의견] 다수의견은
국가보안법 제6조에 정한 '탈출'의 개념에 관한 종래 대법원의 견해를 별다른 상황변동이 없는 현시점에서 굳이 변경할 필요성을 느끼지 아니하여 이를 유지하는 것으로서, 종래
대법원이 1983. 4. 18. 선고 83도383 판결 등에서
구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항의 탈출죄에 관하여 "대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 경우뿐만 아니라 '우리 나라 국민인 이상' 제3국을 통하거나 또는 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 경우에도 성립한다."고 판시한 바가 있는데, 여기서 '우리 나라 국민인 이상'이라는 문구 때문에 제3국을 통하거나 또는 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 행위주체가 외국인인 경우에는 그 행위가
국가보안법 제6조에 정한 '탈출'에 해당될 수 없다고 오해할 소지가 있지만,
국가보안법 제6조의 전신이라고 할 수 있는 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문 개정된
국가보안법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것)
제6조 제1항에 관한 대법원의 판례에 비추어 볼 때, 이는 내국인에 있어서는 국내범인지 국외범인지를 가릴 필요가 없음을 밝힌 것에 불과하고, 외국인의 경우에는 위 '탈출'에 해당하지 아니한다는 뜻으로 판시한 것은 아니다. 다수의견은
국가보안법 제6조에 정한 '탈출'의 개념에 관한 종래 대법원의 견해를 그대로 유지하면서, 다만 제3국에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위를 국외범으로 본
구 반공법 제6조에 관한 판례와는 달리 이를 국내범으로 보고 있는 것뿐이다. 또한 다수의견은 죄형법정주의에도 위배되지 않는다. 즉, '탈출'이라는 용어는 일상적으로 어감상 구속상태라든지 기타 어떤 나쁜 상황에서 벗어나는 것 또는 빠져나가는 것을 뜻하는 것이라고 할 수 있을 것이나,
국가보안법 제6조에서 말하는 '탈출'의 개념은 이러한 일상적인 어감상의 의미와는 반드시 같은 뜻으로 이해할 수는 없고, 종래의 대법원 판례나 다수의견에서 말하는 바와 같이 같은 법조의 주체가 자의로 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 벗어나거나, 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위를 말한다고 이해하여야 할 것이다. 만약 위 '탈출'의 개념을 위와 같은 일상적인 어감상의 의미 그대로 이해한다면, 위 법조에서 말하는 '탈출'은 자의로 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 벗어나는 행위만을 뜻한다고 보아야 할 것이다. 반대의견은 위 '탈출'의 개념을 그와 같이 이해하면서도 내국인의 경우에는 비록 그가 제3국에서 거주하더라도 그에 대하여는 대한민국의 추상적인 지배력이 미치는 것으로 볼 수 있고, 그에 대한 처벌의 필요성도 충분히 있기 때문에 내국인이 제3국에 거주하다가 그 곳에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위도 예외적으로 '탈출'의 개념에 포함되는 것으로 보아야 한다고 주장하지만, 우선 그 내국인이 제3국에서 거주하더라도 대한민국의 추상적 지배력이 미친다고 한다면, 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간다고 하여 그 추상적 지배력에서 벗어난다고 볼 수는 없을 것이므로, 이를 이유로 내국인의 경우에는 '탈출'에 해당하고 외국인의 경우에는 '탈출'에 해당하지 아니한다고 하는 것은 납득할 수 없다. 반대의견에서 말하는 내국인에 대한 추상적 지배력이 구체적으로 무엇을 뜻하는 것인지는 알 수 없으나, 만약 이른바 대인고권을 뜻하는 것이라면 이는 내국인의 국내범 또는 국외범의 문제에 불과한 것이지 위 '탈출'의 개념과는 관계가 없는 것이다.
[반대의견] 일반적으로 '탈출'이라 함은 어느 지역으로부터 빠져 나가는 것을 뜻하는 것이므로, 그 통상적인 의미는 당연히 어느 지역으로부터 이탈하여 다른 지역으로 들어가는 것이라고 할 것이다. 그런데
국가보안법 제6조 제1항은 '반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자'라고만 규정하고 있을 뿐 '어느 지역으로부터' 이탈하는 것인지 여부에 관하여 명문으로 규정하고 있지는 아니하나, 국가보안법의 입법 취지와 위 법조의 문언의 취지에 비추어 보면 이는 '대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터' 이탈하는 것이 당연한 전제가 되어 있다고 하여야 할 것이므로, 결국
위 제1항에 정한 '탈출'이라 함은 '대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어가는 것'을 말한다고 해석하여야 할 것이다. 한편,
국가보안법 제6조 제2항은 '…탈출한 자'라고만 규정하고 있을 뿐 '어느 지역으로부터' 이탈하는 것인지에 대하여는 물론 '어느 지역으로' 들어가는 것인지에 대하여도 명문으로 규정하고 있지 아니하므로 그 해석에 있어서 이론이 있을 수 있으나,
위 제1항과 같은 의미로 해석하거나 아니면 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 그러한 통치권이 미치지 아니하는 지역으로 자의로 들어가는 것을 뜻한다고 해석하여야 할 것이다. 다수의견과 같이, 외국인이 대한민국의 통치권이 현실적으로 미치지 아니하는 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 경우에도
국가보안법 제6조 제2항에 정한 '탈출'의 개념에 포함되어 처벌할 수 있다고 해석하는 것은 종래 대법원 판례가 '대한민국 국민인 이상'이라는 전제를 달고 있는 것을 무시함으로써 실제로 판례를 변경하는 것이고, 종래 판례가
국가보안법 제6조 제1항과
제2항이 그 구성요건을 달리한다고 판시하고 있는 점도 간과하고 있는 것이다. 더욱이 이러한 해석은 건전한 상식인이면 누구나 알 수 있는 '탈출'이라는 단어의 통상적인 의미를 벗어나는 것일 뿐만 아니라 국가보안법이 '탈출'의 의미에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 아니함에도 불구하고 이러한 '탈출'의 통상적인 의미를 벗어나서 외국인이 대한민국의 통치권이 미치지 아니하는 제3국에 있다가 반국가단체의 지배지역으로 자의로 들어가는 행위에 대하여도
국가보안법 제6조 제2항에서 규정한 '탈출'에 해당한다고 보는 것으로 이는 죄형법정주의 원칙상 허용되는 법률해석의 한계까지 일탈한 것이다.
[3] 원심판결의 유죄 부분에 대하여는 피고인이, 무죄 부분에 대하여는 검사가 각 상고를 하였으나 피고인의 상고는 이유 없고 검사의 상고만 이유 있는 경우, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는
형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.
1997.11
[1] 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 위법한 것이다. [2] 경찰공무원이 혈중알콜농도 0.27%의 주취상태에서 승용차를 운전하다가 승용차 2대를 들이받고 그 차에 타고 있던 사람 4명에게 상해를 입히는 사고를 내어 벌금 3,000,000원의 약식명령을 받은 비위사실에 대하여, 그 비위의 내용과 성질 및 징계처분의 목적, 경찰공무원이 주장하는 여러 정상들을 종합하여 보면, 당해 경찰공무원에 대한 정직 2월의 징계처분은 적정하고 그것이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례. [3] 구 경찰공무원법(1996. 8. 8. 법률 제5153호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항, 제13조 제1항, 제2항, 경찰공무원승진임용규정 제36조 제1항, 제2항에 의하면, 경정 이하 계급에의 승진에 있어서는 승진심사와 함께 승진시험을 병행할 수 있고, 승진시험에 합격한 자는 시험승진후보자명부에 등재하여 그 등재순위에 따라 승진하도록 되어 있으며, 같은 규정 제36조 제3항에 의하면 시험승진후보자명부에 등재된 자가 승진임용되기 전에 감봉 이상의 징계처분을 받은 경우에는 임용권자 또는 임용제청권자가 위 징계처분을 받은 자를 시험승진후보자명부에서 삭제하도록 되어 있는바, 이처럼 시험승진후보자명부에 등재되어 있던 자가 그 명부에서 삭제됨으로써 승진임용의 대상에서 제외되었다 하더라도, 그와 같은 시험승진후보자명부에서의 삭제행위는 결국 그 명부에 등재된 자에 대한 승진 여부를 결정하기 위한 행정청 내부의 준비과정에 불과하고, 그 자체가 어떠한 권리나 의무를 설정하거나 법률상 이익에 직접적인 변동을 초래하는 별도의 행정처분이 된다고 할 수 없다.
