최신판례
기출판례를 최신순으로 보여줍니다.
2021.11
이 사건 조치는, ‘특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률’ 등에 따라 자금세탁 방지의무 등을 부담하고 있는 금융기관에 대하여, 종전 가상계좌가 목적 외 용도로 남용되는 과정에서 자금세탁 우려가 상당하다는 점을 주지시키면서 그 우려를 불식시킬 수 있는 감시ㆍ감독체계와 새로운 거래체계, 소위 ‘실명확인 가상계좌 시스템’이 정착되도록, 금융기관에 방향을 제시하고 자발적 호응을 유도하려는 일종의 ‘단계적 가이드라인’에 불과하다. 은행들이 이에 응하지 아니하더라도 행정상, 재정상 불이익이 따를 것이라는 내용은 확인할 수 없는 점, 이 사건 조치 이전부터 금융기관들이 상당수 거래소에는 자발적으로 비실명가상계좌를 제공하지 아니하여 왔고 이를 제공해오던 거래소라 하더라도 위험성이 노정되면 자발적으로 제공을 중단해 왔던 점, 이 사건 조치 이전부터 ‘국제자금세탁방지기구’를 중심으로 가상통화 거래에 관한 자금세탁 방지규제가 계속 강화되어 왔는데 금융기관들이 이를 고려하지 않을 수 없었던 점, 다른 나라에 비견하여 특히 가상통화의 거래가액이 이례적으로 높고 급등과 급락을 거듭해 왔던 대한민국의 현실까지 살핀다면, 가상통화 거래의 위험성을 줄여 제도화하기 위한 전제로 이루어지는 단계적 가이드라인의 일환인 이 사건 조치를 금융기관들이 존중하지 아니할 이유를 달리 확인하기 어렵다. 이 사건 조치는 당국의 우월적인 지위에 따라 일방적으로 강제된 것으로 볼 수 없으므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당된다고 볼 수 없다.재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견가.이 사건 조치의 내용을 살피면 정부당국이 ‘가상통화 거래 실명제 실시’를 염두에 두고 ‘신규 비실명가상계좌 발급을 통한 가상통화 거래 제한’이라는 특정 법적 효과 발생을 실질적인 목적으로 삼았고, 금융회사등이 이에 불응하면 ‘자금세탁행위나 공중협박자금조달행위 등을 효율적으로 방지하기 위한 금융회사등의 조치의무’ 위반과 같은 추상적 의무위반사항을 상정하고 시정명령, 영업 정지 요구, 과태료 등의 제재조치를 가할 가능성을 배제할 수 없다. 일부 은행들은 일부 가상통화 거래소에 비실명가상계좌를 제공해 오면서 수수료 등 상당 수익을 얻던 중에 이 사건 중단 조치로 비로소 그 제공을 중단했고, 은행들은 가상통화 취급업소와 실명확인 입출금계정 서비스 관련 계약체결 대상을 선정함에 관한 자율성이 있을 뿐 가상통화 거래 실명제 시행 그 자체는 다른 예외나 선택의 여지없이 이 사건 실명제 조치로 강제되었다. 이를 종합하면, 이 사건 조치는 비권력적ㆍ유도적 권고ㆍ조언ㆍ가이드라인 등 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적ㆍ구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 것으로서, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 봄이 상당하다.나.이 사건 조치는 가상통화의 위험성을 지나치게 우려한 나머지 가상통화 거래에 대한 일반국민의 수요를 단기적으로 억제하는 것을 목적으로 포함하고 있음을 부인할 수 없다. 불확실성과 가능성을 동시에 배태한 새로운 기술이나 재화에 대한 규제를 입안하려는 경우, 특히 이 사건 조치와 같이 개개인의 기본권에 다층적인 제한을 가하게 될 것이 충분히 예견되었고, 거래에 참여하는 국민들의 개인정보를 금융당국이 손쉽게 확인할 수 있도록 하면서, 통상적인 금융실명거래의 범주를 넘어 ‘가상통화 거래’라는 특정 거래내역만을 금융당국이 전방위적으로 살필 수 있도록 하는 규제는 공론장인 국회를 통하여 해당 내용을 구체적으로 규율하는, 규율밀도가 증대된 법률조항의 형태로 규율되었어야 한다. 구 ‘특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률’ 등 관계법령들은 추상적으로 금융당국의 금융회사등에 대한 일반적 감독권한을 규정한 것이거나 자금세탁방지 등과 관련된 금융회사등의 일반적 의무 및 그에 관련된 금융당국의 조치 등을 규정한 것에 불과하고, 가상통화 거래에 대하여 실명확인 가상계좌 사용이라는 특정방식을 강제하도록 규정한 것이라거나 ‘가상통화의 거래에 관한 것으로 특정된’ 사인의 개인정보 등의 제공을 규정한 것도 아니어서 이 사건 조치로 야기되는 기본권 제한과 관련된 본질적 내용에 관하여 규정한 것으로 볼 수 없다. 규율대상과 내용의 기본권적 중요성에 상응하는 규율밀도를 갖춘 법률조항들로 구성된 구체적인 법적 근거 없이 이루어진 이 사건 조치는 법률유보원칙에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해한다.
2021.11
헌법재판소법 제47조 제2항은 비형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 장래효 원칙으로 하되, 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면 소급효를 인정해도 법적 안정성을 침해하지 않는 경우 해석을 통해 예외적 소급효를 인정하는 규정이다. 이는 입법자가 ‘구체적 타당성 내지 정의의 요청’과 ‘법적 안정성 내지 신뢰보호의 요청’을 종합적으로 고려하여 양자를 조화시키기 위해 입법형성권을 행사한 결과라고 볼 수 있으므로, 이를 준용하는 장래효조항이 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 보기 어렵다. 또한 비상적인 불복신청방법인 재심제도의 규범적 형성에 있어, 입법자는 확정판결을 유지할 수 없을 정도의 중대한 하자가 무엇인지를 구체적으로 가려야 한다. 이는 법치주의에 내재된 ‘법적 안정성’과 ‘구체적 정의의 실현’이라는 상반된 요청을 어떻게 조화시킬 것인가의 문제이므로, 입법형성의 자유가 넓게 인정되는 영역이다. 헌법재판소법은 형벌법규에 대한 위헌결정의 경우에는 소급효와 재심을 통한 구제를 허용하고 있으나, 비형벌법규에 대한 위헌결정의 경우에는 장래효를 원칙으로 하되 당해 소송사건에 한해서 재심을 허용함으로써, 법적 안정성과 구체적 정의의 실현을 조화시키고 있으므로, 재심사유조항 역시 입법형성권의 한계를 일탈한 것으로 보기 어렵다. 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 ‘민간인 집단희생사건’과 ‘중대한 인권침해ㆍ조작의혹사건’은 일반적인 국가 불법행위와 다른 특수성이 있다. 이에 헌법재판소는 2018. 8. 30. 2014헌바148등 결정(이하 ‘이 사건 위헌결정’이라 한다)에서, 이러한 사건유형의 국가배상청구에 적용되는 소멸시효의 객관적 기산점 조항(민법 제166조 제1항, 제766조 제2항)을 일부위헌으로 판단한 바 있다. 그러나 청구인들은 이 사건 위헌결정 전에 국가를 상대로 손해배상을 청구하여 소멸시효의 객관적 기산점 조항의 적용을 받아 청구기각의 확정판결을 받은 탓에 이 사건 위헌결정을 재심사유로 주장할 수 없게 되었는바, 적극적으로 권리를 행사한 것이 오히려 청구인들에게 불리하게 작용되었음을 부인할 수 없다. 그러나 위헌결정의 효력과 재심에 관한 일반조항인 장래효조항과 재심사유조항에서 개별 위헌결정의 소급효와 재심사유를 규정하는 것이 체계상 적절하다고 보기 어렵고, 법적 안정성과 구체적 정의의 실현이라는 대립하는 헌법적 가치의 형량ㆍ조화가 필요한 사정을 고려할 때, 위 사건 유형에서의 국가배상청구를 위헌결정의 소급효와 재심사유를 정하는 일반적인 기준으로 삼기는 어렵다. 결국 재심사유조항과 장래효조항은 입법형성권의 한계를 일탈하여 재판청구권을 침해하지 아니한다. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견헌법은 모든 국가기관과 국가작용을 구속하는 최고규범이므로, 입법부도 헌법에 위반되는 법률을 제정하여서는 아니되고, 헌법에 위반되는 법률은 헌법의 최고규범력에 저촉되는 한도에서 효력을 인정받을 수 없는 것이 원칙이다. 헌법재판소가 법률에 위헌결정을 선고하는 것은 그 법률에 내포되어 있는 위헌성을 확인하는 것이므로, 그 위헌결정에 따르는 후속 절차도 헌법의 최고규범력에 의한 국민의 기본권 보장에 부합하는 방향으로 형성되어야 한다. 법률의 위헌결정과 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관을 기속하는데, 이는 헌법의 최고규범력을 모든 법질서에 확보함으로써 객관적 헌법보장을 달성하는 데에 그 목적이 있다. 그런데 장래효조항은 위헌으로 결정된 비형벌조항을 장래를 향하여 효력상실하도록 함으로써 헌법의 최고규범력 확보 요청을 유보하고 있고, 재심사유조항은 재심의 범위를 한정함으로써 법률에 대한 위헌결정의 기속력이 재심법원에 미치지 않도록 정하고 있다. 이러한 ‘재심의 재판을 받을 권리’의 제한은 법적 안정성 확보에 부합하는 측면이 있으나, 헌법재판소의 위헌결정 전에 그 위헌법률에 근거한 법률관계가 재판상 확정된 경우라도 헌법의 최고규범력에 의한 국민의 기본권 보장이라는 가치가 법적 안정성 확보보다 언제나 모든 유형의 사건에서 가볍다고 단정할 수 없다. 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호의 ‘민간인 집단희생사건’과 ‘중대한 인권침해ㆍ조작의혹사건’은 일반적인 국가배상사건과 다른 특성이 있다. 이러한 사건들은 국가가 국민에게 억울한 누명을 씌워 불법행위를 자행하였고, 소속 공무원들이 조직적으로 관여하였으며, 사후에도 조작ㆍ은폐로 진실규명을 억압함으로써 사건의 진상을 밝히는 것이 사실상 불가능한 경우가 많았다. 이후 과거사정리법이 제정되고 ‘진실ㆍ화해를 위한 과거사정리위원회’의 활동으로 사건의 진상이 비로소 밝혀지게 되었으나, 이미 불법행위 성립일로부터 오랜 기간 경과한 후에 진상 규명을 기초로 한 국가배상청구가 이루어짐에 따라, 일반 불법행위와 소멸시효 법리로는 공평ㆍ타당한 결론을 도출하기 어려운 문제들이 다수 발생하였다. 이에 헌법재판소는 이 사건 위헌결정에서, 소멸시효의 객관적 기산점을 위 사건 유형에도 적용하도록 하는 것은, 법적 안정성과 가해자 보호만을 지나치게 중시한 나머지 합리적 이유 없이 위 사건 유형에 관한 국가배상청구권 보장의 필요성을 외면한 것으로서, 입법형성권의 한계를 일탈하여 헌법에 위반된다고 결정한 바 있다. 청구인들은 과거사정리법이 정한 ‘민간인 집단희생사건’의 유족으로서 국가배상을 청구할 권리가 있고, 이 사건 위헌결정이 선고된 이상 청구인들의 국가배상청구권에 대해서는 일반적인 소멸시효의 객관적 기산점은 적용되어서는 아니되는 것이 원칙이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 위헌결정의 당사자는 물론 그 밖의 피해자ㆍ유족의 경우에도 이 사건 위헌결정의 효력을 받아 구제될 수 있게 되었음에 반하여, 청구인들과 같이 이 사건 위헌결정 전에 국가배상을 청구하였으나 소멸시효의 객관적 기산점의 적용을 받아 패소 확정된 피해자ㆍ유족의 경우에는 이 사건 위헌결정의 효력을 받을 수 없게 되었다. 그런데 이는, ‘권리 위에 잠자지 아니하고 적극적으로 권리를 행사하였던 자’를, ‘그렇지 아니하였던 자’보다 권리구제에 있어 합리적 이유 없이 불이익을 부여하는 사법제도를 형성하는 것이므로 평등원칙에 부합하지 아니하고, ‘권리 위에 잠자지 아니하고 적극적으로 권리를 행사하였던 자’에 대해서는 기존의 위헌법률이 적용된 결과를 용인하는 것으로서 헌법의 최고규범력에 의한 국민의 기본권 보장에 반하는 결과를 초래한다. 결국 재심사유조항과 장래효조항은, 확정판결에 따라 국가배상채무를 변제하지 않아도 될 국가의 법적 안정성 이익만을 중시한 나머지, 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호 사건에서 국가배상청구의 특수성과 헌법의 최고규범력에 의한 국민의 기본권 보장 필요성을 고려하지 아니한 채, 재심사유와 위헌결정의 효력 범위를 불합리하게 제한함으로써 청구인들이 이 사건 위헌결정의 효력을 받아 재심 재판을 받을 권리의 실현을 불가능하게 만들었으므로, 입법형성권의 한계를 일탈하여 청구인들의 재판청구권을 침해한다.
2021.11
[1] 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다. 여기서 ‘재산상 이익 취득’과 ‘재산상 손해 발생’은 대등한 범죄성립요건이고, 이는 서로 대응하여 병렬적으로 규정되어 있다(형법 제356조, 제355조 제2항). 따라서 임무위배행위로 인하여 여러 재산상 이익과 손해가 발생하더라도 재산상 이익과 손해 사이에 서로 대응하는 관계에 있는 등 일정한 관련성이 인정되어야 업무상배임죄가 성립한다.[2] 업무상배임죄에서 본인에게 재산상 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다. 또한 업무상배임죄는 본인에게 재산상 손해를 가하는 외에 임무위배행위로 인하여 행위자 스스로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다.[3] 甲 새마을금고 임원인 피고인이 새마을금고의 여유자금 운용에 관한 규정을 위반하여 금융기관으로부터 원금 손실의 위험이 있는 금융상품을 매입함으로써 甲 금고에 액수 불상의 재산상 손해를 가하고 금융기관에 수수료 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 피고인의 임무위배행위로 인하여 본인인 甲 금고에 발생한 액수 불상의 재산상 손해와 금융기관이 취득한 수수료 상당의 이익 사이에 대응관계가 있는 등 관련성이 있다고 볼 수 없는 점, 금융기관에 지급된 수수료는 판매수수료로서 피고인이 금융상품을 매입하면서 금융기관으로부터 제공받은 용역에 대한 대가로 지급된 것이므로, 금융기관이 제공한 용역에 비하여 지나치게 과도한 수수료를 지급받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 금융기관이 용역 제공의 대가로 정당하게 지급받은 위 수수료가 피고인의 임무위배행위로 인하여 취득한 재산상 이익에 해당한다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인의 임무위배행위로 甲 금고에 액수 불상의 재산상 손해가 발생하였더라도 금융기관이 취득한 수수료 상당의 이익을 그와 관련성 있는 재산상 이익이라고 인정할 수 없고, 또한 위 수수료 상당의 이익은 배임죄에서의 재산상 이익에 해당한다고 볼 수도 없다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 배임죄 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
2021.11
형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있는데, 여기서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고, 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다. 그리고 ‘누설’이란 비밀을 아직 모르는 다른 사람에게 임의로 알려주는 행위를 의미한다. 한편 공무상비밀누설죄는 공무상 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다. 그러므로 공무원이 직무상 알게 된 비밀을 그 직무와의 관련성 혹은 필요성에 기하여 해당 직무의 집행과 관련 있는 다른 공무원에게 직무집행의 일환으로 전달한 경우에는, 관련 각 공무원의 지위 및 관계, 직무집행의 목적과 경위, 비밀의 내용과 전달 경위 등 제반 사정에 비추어 비밀을 전달받은 공무원이 이를 그 직무집행과 무관하게 제3자에게 누설할 것으로 예상되는 등 국가기능에 위험이 발생하리라고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 행위가 비밀의 누설에 해당한다고 볼 수 없다.
2021.11
1.인간의 존엄성을 보장하는 근로조건의 보장은 근로자를 두텁게 보호하는 것뿐만 아니라 사용자의 효율적인 기업경영 및 기업의 생산성이라는 측면과 조화를 이룰 때 달성 가능하고, 이것이 헌법 제32조 제3항이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 취지이다. 사용자가 모든 근로자에 대하여 퇴직급여 지급의무를 부담하는 것은 근로자의 노후 생계보장이라는 목적을 달성하지도 못한 채 사용자가 감당하기 어려운 경제적 부담만을 가중시켜 오히려 근로조건을 악화시키는 부작용을 초래할 우려가 있다. 퇴직급여제도는 사회보장적 급여의 성격과 근로자의 장기간 복무 및 충실한 근무를 유도하는 기능을 갖고 있으므로, 해당 사업 또는 사업장에의 전속성이나 기여도가 낮은 일부 근로자를 한정하여 사용자의 부담이 요구되는 퇴직급여 지급대상에서 배제한 것이 입법형성권의 한계를 일탈하여 명백히 불공정하거나 불합리한 판단이라 볼 수는 없다.소정근로시간이 1주간 15시간 미만인 이른바 ‘초단시간근로’는 일반적으로 임시적이고 일시적인 근로에 불과하여, 해당 사업 또는 사업장에 대한 기여를 전제로 하는 퇴직급여제도의 본질에 부합한다고 보기 어렵다. 소정근로시간이 짧은 경우에는 고용이 단기간만 지속되는 현실에 비추어 볼 때에도, ‘소정근로시간’을 기준으로 해당 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 판단하도록 규정한 것 역시 합리성을 상실하였다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 헌법 제32조 제3항에 위배되는 것으로 볼 수 없다. 2.위 1.에서 살펴본 바와 같이 심판대상조항이 퇴직급여제도의 설정에 있어 초단시간근로자를 그 적용대상에서 배제함으로써 초단시간근로자를 통상의 근로자 또는 그 외 단시간근로자와 달리 취급한 것에는 합리적 이유가 있다. 퇴직급여제도가 적용되는 범위가 확대되고 있는 등 근로자를 보호하기 위한 입법개선 노력이 있어 왔고, 입법자가 법적 가치의 상향적 구현을 단계적으로 추구하는 과정에서 사용자와의 이해관계를 조정하기 위한 그 나름의 합리적 이유를 확인할 수 있으므로, 이를 입법재량을 벗어난 자의적인 재량권 행사라고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견가.현행법상 퇴직급여는 사업에 대한 공로의 유무나 다과에 관계없이 지급되고 퇴직자가 안정된 수입원을 갖고 있는지 여부와 관계없이 지급된다는 점에서 본질적으로 후불임금의 성질을 지닌 것으로, 초단시간근로자 역시 해당 사업이나 사업장에 근로를 제공한 근로자임에도 불구하고 그 반대급부인 임금의 성격을 갖는 퇴직급여의 지급대상에서 이들을 배제하는 것은 그 정당성을 인정하기 어렵다. 또한, 퇴직급여제도는 노후생활보장 및 실업보험 기능을 목적으로 도입된 것으로 초단시간근로자라고 하여 이러한 보호가 필요하지 않다고 볼 수 없음은 명백하다. 퇴직급여제도의 공로보상적 성격을 일부 인정한다 하더라도 ‘소정근로시간’은 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 평가할 수 있는 합리적이고 단일한 기준이라고 평가하기 어려워서 이것만을 기준으로 그 공로를 가늠하는 것은 합리적인 기준이라고 보기 어렵다. 실제 근로시간이 아닌 ‘소정근로시간’을 기준으로 퇴직급여의 지급대상에서 배제하는 것은 근로관계의 실제를 도외시하는 것이고, ‘근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간’이라는 규정방식은 사용자 주도성이 매우 강해 일자리 쪼개기 등의 편법적 행태를 방지할 수 없다. 초단시간근로자라 하더라도 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 퇴직급여액을 결정하는 방법으로 퇴직급여액에 대한 비례성을 담보할 수 있으므로 초단시간근로자를 퇴직급여제도의 적용대상에 포함시킨다 하더라도 사용자에게 심대한 수준의 영향을 미친다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준을 갖추지 못한 것으로서 헌법 제32조 제3항에 위배되어 근로의 권리를 침해한다. 나.퇴직급여의 후불임금적 성격, 사회보장적 기능에 비추어 볼 때 퇴직급여제도의 적용 여부에 있어 소정근로시간에 따른 본질적 차이가 있다고 보기 어렵고, 퇴직급여의 공로보상적 성격에 비추어 보더라도 소정근로시간이 그 합리적 기준이 될 수 없다. 특히 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’에서는 통상근로자와 단시간근로자 사이의 차별적 처우를 금지하고 있고(제8조 제2항 참조), 근로기준법 제18조 제1항은 단시간근로자의 근로조건에 대하여 비례 보호의 원칙을 규정하고 있는데, 소정근로시간만을 기준으로 단시간근로자들 간에 퇴직급여 적용 여부에 차별을 두는 데에 합리적 이유를 찾아보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 퇴직급여제도의 적용 여부에 있어 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자와 15시간 이상인 근로자를 합리적 근거 없이 차별 취급하고 있으므로, 평등권을 침해한다.
2021.11
1.이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하고 업무전념성을 보장하기 위한 것으로, 정당은 개인적 정치활동과 달리 국민의 정치적 의사형성에 미치는 영향력이 크므로 사회복무요원의 정당 가입을 금지하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 정당에 관련된 표현행위는 직무 내외를 구분하기 어려우므로 ‘직무와 관련된 표현행위만을 규제’하는 등 기본권을 최소한도로 제한하는 대안을 상정하기 어려우며, 위 입법목적이 사회복무요원이 제한받는 사익에 비해 중대하므로 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하지 않는다. 2.재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견 이 사건 법률조항은 형벌의 구성요건을 규정한 것이고 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 제한하므로, 엄격한 기준의 명확성원칙에 부합하여야 한다. 민주주의 국가에서 국가 구성원의 모든 사회적 활동은 ‘정치’와 관련되고, 단체는 국가 정책에 찬성ㆍ반대하거나, 특정 정당이나 후보자의 주장과 우연히 일치하기만 하여도 정치적인 성격을 가진다고 볼 여지가 있다. ‘그 밖의 정치단체’는 문언상 ‘정당’에 준하는 정치단체만을 의미하는 것이 아니고, 단체의 목적이나 활동에 관한 어떠한 제한도 규정하고 있지 않으며, ‘정치적 중립성’이라는 입법목적 자체가 매우 추상적인 개념이어서, 이로부터 ‘정치단체’와 ‘비정치단체’를 구별할 수 있는 기준을 도출할 수 없다. 이 사건 법률조항은 ‘정치적 목적을 지닌 행위’의 의미를 개별화ㆍ유형화 하지 않으며, ‘그 밖의 정치단체’의 의미가 불명확하므로 이를 예시로 규정하여도 ‘정치적 목적을 지닌 행위’의 불명확성은 해소되지 않는다. 따라서 위 부분은 명확성원칙에 위배된다. 위 부분은 사회복무요원의 정치적 중립성 보장과 아무런 관련이 없는 사회적 활동까지 금지한다는 점에서 수단의 적합성이 인정되지 않는다. 나아가 사회복무요원의 업무는 소속기관의 행정업무지원 등 단순한 경우가 많고, 사회복지시설과 같은 민간영역에 소속되어 일하기도 한다. 그렇다면 사회복무요원의 ‘정치적 목적을 지닌 행위’를 전면적으로 금지하는 것은 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 따라서 위 부분은 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다. 재판관 유남석, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’ 부분은, ‘그 밖의 정치단체’ 및 ‘정치적 목적을 지닌 행위’라는 불명확한 개념을 사용하고 있어 명확성원칙에 위배된다. 이에 대하여는, 위 부분에 대한 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견 중 ‘명확성원칙 위배 여부’ 부분과 의견을 같이 한다. 덧붙여, 위 부분은 집단적 형태의 ‘표현의 내용’에 근거한 규제이므로, 규제되는 표현의 개념을 더욱 명확하게 규정할 것이 요구된다. 그럼에도 위 부분은 ‘그 밖의 정치단체’ 및 ‘정치적 목적을 지닌 행위’라는 불명확한 개념 을 사용하여, 수범자에 대한 위축효과와 법 집행 공무원의 자의적인 판단의 위험을 야기한다. 위 부분이 명확성원칙에 반하여 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는 점이 분명한 이상, 과잉금지원칙 위배 여부에 대하여 더 나아가 판단하지 않는다. 3. 행정규칙은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니나, 되풀이 시행되어 행정기관이 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 그런데 행정규칙에 해당하는 이 사건 관리규정이 되풀이 시행되었다고 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 관리규정은 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 볼 수 없다. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분에 대한 반대의견 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분의 과잉금지원칙 위배 여부에서 살펴본 것과 같은 이유에서, 사회복무요원의 정치적 중립성 보장과 무관한 정당 가입 행위까지 금지하는 것은 청구인의 정당가입의 자유를 침해한다. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 대한 반대의견 정치는, 사전적으로 ‘나라를 다스리는 일, 국가의 권력을 획득하고 유지하며 행사하는 활동’이라고 정의되고, 일상적으로 정당이나 정파와 관련하여 국가의 권력을 차지하고 유지하기 위한 활동을 가리키는 단어로 통용된다. 입법자가 위 부분에 의하여 규율하려는 대상은 정파성ㆍ당파성을 지닌 행위이고, 그 전형적ㆍ구체적인 사례가 바로 앞서 열거된 ‘정당이나 그 밖의 정치단체에 가입’하는 것이다. 공무원의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 취지, 사회복무요원의 공무원에 준하는 공적 지위, 이 사건 법률조항의 입법목적 등을 종합적으로 고려하면, ‘정치단체’는 ‘특 정 정당이나 특정 정치인을 지지ㆍ반대하는 단체로서 이에 가입하는 경우 사회복무요원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체’로, ‘정치적 목적을 지닌 행위’는 ‘특정 정당, 정치인을 지지ㆍ반대하거나 공직선거에 있어서 특정 후보자를 당선ㆍ낙선하게 하는 등 그 정파성ㆍ당파성에 비추어 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 행위’로 한정하여 해석된다. 따라서 이 사건 법률조항 중 위 부분은 명확성원칙에 위배되지 않는다. 정당은 정치적 결사의 한 종류이므로, 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분의 과잉금지원칙 위배 여부에서 살펴본 논거는 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에도 그대로 적용될 수 있다. ‘정치단체’ 및 ‘정치적 목적을 지닌 행위’의 의미는 한정하여 해석되므로 그 규율 범위가 지나치게 광범위하다고 보기 어려우며, 근무 중이 아닌 시간에도 사회복무요원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰를 유지할 필요성이 있는 점, 일정한 기간 의무복무를 하는 사회복무요원의 지위를 감안할 때 기본권을 덜 침해하는 다른 수단을 상정하기 어려운 점, 다른 법령에 의해 정치적 표현행위의 제한을 받는 현역병이나 다른 보충역과의 형평성 등을 고려하면 이 사건 법률조항 중 위 부분은 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 이 사건 관리규정에 대한 재판관 이선애의 별개의견 이 사건 관리규정은 이 사건 법률조항이 완결적으로 규정한 요건개념을 법령의 위임 없이 행정기관이 내부적으로 정한 법규범의 해석과 적용에 관한 규범해석적 행정규칙에 해당한다. 행정기관에게는 고유한 법해석 판단권한이 인정될 수 없으므로, 규범해석적 행정규칙에는 대외적 구속력 등 법적 효력이 없다. 이 사건 관리규정은 ‘되풀이 시행되었는지 여부’를 불문하고, 법적 효력이 없어 기본권을 침해할 가능성이 없으므로 헌법소원의 대상이 될 수 없다.
2021.11
인터넷화상접견이나 스마트접견은 법무부장관이 정책적 판단에 따라 이 사건 지침조항을 제정하여 마련한 것이므로 법무부장관에게 넓은 재량이 인정된다. 인터넷화상접견과 스마트접견은 대면 접견 1회로 취급되는데, 미결수용자의 민원인에 대해서는 대면 접견의 기회가 월등히 많이 부여되므로, 새로 도입하는 인터넷화상접견이나 스마트접견을 수형자의 민원인에게 우선적으로 허용하여 줄 필요가 있다. 미결수용자는 수사나 재판 절차가 진행 중이므로 증거인멸 시도 등 접견 제도를 남용할 위험이 수형자에 비해 상대적으로 크고, 미결수용자의 배우자도 거주지 인근 교정시설을 방문하여 그 곳에 설치된 영상통화 설비를 이용하여 실시하는 화상접견은 할 수 있다. 수형자의 배우자와 미결수용자의 배우자 사이에 차별을 둔 데에는 합리적인 이유가 있으므로, 이 사건 지침조항들은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.재판관 이선애, 재판관 이은애의 이 사건 지침조항들에 대한 반대의견청구인은 미결수용된 배우자를 만나고자 하는 상황인데, 우리 헌법은 무죄추정의 원칙 및 혼인과 가족생활에 대한 특별한 보호를 규정하고 있으므로, 이 사건 지침조항들의 제정에 관한 법무부장관의 재량권 행사의 합리적 이유 유무에 대해서는 신중하고 면밀한 판단이 필요하다.미결수용자는 형이 확정될 때까지는 무죄로 추정되므로 수형자에 비해 더 많은 접견기회가 부여되는 것이 당연한 이치이다. 해외거주, 입원, 장애 등의 사정이 있는 민원인은 대면접견뿐 아니라 화상접견을 위해 인근 교정시설을 방문하는 것 역시 어려우므로, 대면접견의 횟수나 화상접견의 허용 여부와 무관하게 인터넷화상접견이나 스마트접견을 별도로 허용하여야 할 필요성이 있다. 녹음, 녹화, 실시간 모니터링도 가능하게 되어 접견 제도의 남용을 효과적으로 방지할 수 있다. 미결수용자의 배우자의 인터넷화상접견이나 스마트접견을 수형자의 배우자의 후순위로 허용해 주는 등의 방법을 통해 수형자와 미결수용자의 접견교통권을 조화롭게 보장할 수 있는 수단을 마련할 수 있다. 미결수용자의 배우자와 수형자의 배우자 사이의 차별에는 합리적인 이유를 인정하기 어려우므로, 이 사건 지침조항들은 청구인의 평등권을 침해한다.
2021.11
1.심판대상조항의 문언, 입법목적과 연혁, 관련 규정과의 관계 및 법원의 해석 등을 종합하여 볼 때, 심판대상조항에서 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’이란 ‘2006. 6. 1. 이후 도로교통법 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로서, 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전한 사람’을 의미함을 충분히 알 수 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 2.심판대상조항은 음주운전 금지규정을 반복하여 위반하는 사람에 대한 처벌을 강화하기 위한 규정인데, 가중요건이 되는 과거 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두지 않고 있다. 그런데 과거 위반행위가 예컨대 10년 이상 전에 발생한 것이라면 처벌대상이 되는 재범 음주운전이 준법정신이 현저히 부족한 상태에서 이루어진 행위라거나 교통안전 등을 ‘반복적으로’ 위협하는 행위라고 평가하기 어려워 이를 일반적 음주운전 금지규정 위반행위와 구별하여 가중처벌할 필요가 있다고 보기 어렵다. 범죄 전력이 있음에도 다시 범행한 경우 가중된 행위책임을 인정할 수 있다고 하더라도, 전범을 이유로 아무런 시간적 제한 없이 무제한 후범을 가중처벌하는 예는 찾기 어렵고, 공소시효나 형의 실효를 인정하는 취지에도 부합하지 않는다. 또한 심판대상조항은 과거 위반 전력, 혈중알코올농도 수준 등에 비추어, 보호법익에 미치는 위험 정도가 비교적 낮은 유형의 재범 음주운전행위도 일률적으로 그 법정형의 하한인 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하도록 하고 있어 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다. 재판관 이선애, 재판관 문형배의 반대의견우리나라에서 발생하는 음주운전 교통사고의 40% 가량은 재범에 의한 교통사고이다. 심판대상조항은 이른바 ‘윤○○ 사건’을 계기로, 재범 음주운전 범죄를 엄히 처벌하고 예방하고자 입법화된 규정이고, 반복되는 음주운전은 비난가능성이 매우 크다. 과거 위반 전력이 10년 전의 행위라도 만취 음주운전으로 사망사고를 유발한 경우와 같이 죄질이 매우 불량한 경우가 있을 수 있고, 그러한 전력을 가진 운전자가 다시 음주운전하여 교통안전을 해하고 무고한 국민 일반의 생명, 신체 등을 위협한 경우를 초범 음주운전자와 동일한 기준으로 처벌하는 것이 부당하다는 입법자의 평가가 재량 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 심판대상조항에는 벌금형이 선택형으로 규정되어 있고, 구체적 사건에서 집행유예나 선고유예를 하는 것도 가능하므로, 법정형의 하한을 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금으로 정한 것이 위헌으로 선언될 정도로 비례성을 일탈하고 있다고 할 수 없다.고의에 의한 반복 음주운전행위를 사전에 예방하기 위해 법정형의 하한을 높여 형벌의 경고적 기능을 제고할 수 있으므로, 심판대상조항이 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’상 위험운전치상죄보다 법정형의 하한을 높게 정한 데는 수긍할만한 합리적 이유가 있다. ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’상 도주치상죄, 교통사고처리법 위반죄 등과는 보호법익, 행위태양, 죄질 등에서 구별되므로, 이러한 범죄들과 비교하여 법정형의 과중을 논할 수 없다. 따라서 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하고 있다고 볼 수 없고, 재범 음주운전 예방의 필요성에 비추어 볼 때, 다른 법규위반 재범자와의 관계에서 합리성 없는 차별을 규정하는 것도 아니다. 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않고, 평등원칙에도 위반되지 아니한다.
2021.11
[1] 오늘날 개인 또는 기업의 업무는 컴퓨터나 서버, 저장매체가 탑재된 정보처리장치 없이 유지되기 어려운데, 전자정보가 저장된 각종 저장매체(이하 ‘정보저장매체’라 한다)는 대부분 대용량이어서 수사의 대상이 된 범죄혐의와 관련이 없는 개인의 일상생활이나 기업경영에 관한 정보가 광범위하게 포함되어 있다. 이러한 전자정보에 대한 수사기관의 압수·수색은 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 안 되고, 비례의 원칙에 따라 수사의 목적상 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 정보저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 정보저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 위와 같은 법리는 정보저장매체에 해당하는 임의제출물의 압수(형사소송법 제218조)에도 마찬가지로 적용된다. 임의제출물의 압수는 압수물에 대한 수사기관의 점유 취득이 제출자의 의사에 따라 이루어진다는 점에서 차이가 있을 뿐 범죄혐의를 전제로 한 수사 목적이나 압수의 효력은 영장에 의한 경우와 동일하기 때문이다. 따라서 수사기관은 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수하는 경우 그 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보의 출력물 등을 임의제출받아 압수하는 것이 원칙이다. 다만 현장의 사정이나 전자정보의 대량성과 탐색의 어려움 등의 이유로 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있다.[2] 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 범죄혐의사실과 관련된 전자정보인지를 판단할 때는 범죄혐의사실의 내용과 성격, 임의제출의 과정 등을 토대로 구체적·개별적 연관관계를 살펴볼 필요가 있다. 특히 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화인 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다. 이처럼 범죄의 대상이 된 피해자의 인격권을 현저히 침해하는 성격의 전자정보를 담고 있는 불법촬영물은 범죄행위로 인해 생성된 것으로서 몰수의 대상이기도 하므로 임의제출된 휴대전화에서 해당 전자정보를 신속히 압수·수색하여 불법촬영물의 유통 가능성을 적시에 차단함으로써 피해자를 보호할 필요성이 크다. 나아가 이와 같은 경우에는 간접증거나 정황증거이면서 몰수의 대상이자 압수·수색의 대상인 전자정보의 유형이 이미지 파일 내지 동영상 파일 등으로 비교적 명확하게 특정되어 그와 무관한 사적 전자정보 전반의 압수·수색으로 이어질 가능성이 적어 상대적으로 폭넓게 관련성을 인정할 여지가 많다는 점에서도 그러하다. 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는, 그 임의제출 및 그에 따른 수사기관의 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 한다. 피의자 개인이 소유·관리하는 정보저장매체에는 그의 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 등 인격적 법익에 관한 모든 것이 저장되어 있어 제한 없이 압수·수색이 허용될 경우 피의자의 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있기 때문이다. [3] 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.[4] 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 초과하여 수사기관이 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 만약 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 따라서 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다.[5] 피고인이 2014. 12. 11. 피해자 甲을 상대로 저지른 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 범행(이하 ‘2014년 범행’이라 한다)에 대하여 甲이 즉시 피해 사실을 경찰에 신고하면서 피고인의 집에서 가지고 나온 피고인 소유의 휴대전화 2대에 피고인이 촬영한 동영상과 사진이 저장되어 있다는 취지로 말하고 이를 범행의 증거물로 임의제출하였는데, 경찰이 이를 압수한 다음 그 안에 저장된 전자정보를 탐색하다가 甲을 촬영한 휴대전화가 아닌 다른 휴대전화에서 피고인이 2013. 12.경 피해자 乙, 丙을 상대로 저지른 같은 법 위반(카메라등이용촬영) 범행(이하 ‘2013년 범행’이라 한다)을 발견하고 그에 관한 동영상·사진 등을 영장 없이 복제한 CD를 증거로 제출한 사안에서, 甲은 경찰에 피고인의 휴대전화를 증거물로 제출할 당시 그 안에 수록된 전자정보의 제출 범위를 명확히 밝히지 않았고, 담당 경찰관들도 제출자로부터 그에 관한 확인절차를 거치지 않은 이상 휴대전화에 담긴 전자정보의 제출 범위에 관한 제출자의 의사가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에 해당하므로, 휴대전화에 담긴 전자정보 중 임의제출을 통해 적법하게 압수된 범위는 임의제출 및 압수의 동기가 된 피고인의 2014년 범행 자체와 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 제한적으로 해석하는 것이 타당하고, 이에 비추어 볼 때 범죄발생 시점 사이에 상당한 간격이 있고 피해자 및 범행에 이용한 휴대전화도 전혀 다른 피고인의 2013년 범행에 관한 동영상은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실(2014년 범행)과 구체적·개별적 연관관계 있는 전자정보로 보기 어려워 수사기관이 사전영장 없이 이를 취득한 이상 증거능력이 없고, 사후에 압수·수색영장을 받아 압수절차가 진행되었더라도 달리 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 2013년 범행을 무죄로 판단한 원심의 결론이 정당하다고 한 사례.
