최신판례
기출판례를 최신순으로 보여줍니다.
2021.12
[1] 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다. 한편 어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인, 권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다.[2] 甲 아파트 입주자대표회의 회장인 피고인이 자신의 승인 없이 동대표들이 관리소장과 함께 게시한 입주자대표회의 소집공고문을 뜯어내 제거함으로써 그 효용을 해하였다고 하여 재물손괴로 기소된 사안에서, 甲 아파트의 관리규약에 따르면 입주자대표회의는 회장이 소집하도록 규정되어 있으므로 입주자대표회의 소집공고문 역시 입주자대표회의 회장 명의로 게시되어야 하는 점, 위 공고문이 계속 게시되고 방치될 경우 적법한 소집권자가 작성한 진정한 공고문으로 오인될 가능성이 매우 높고, 이를 신뢰한 동대표들이 해당 일시의 입주자대표회의에 참석할 것으로 충분히 예상되는 상황이었던 점, 게시판의 관리주체인 관리소장이 위 공고문을 게시하였더라도 소집절차의 하자가 치유되지 않는 점, 피고인이 위 공고문을 발견한 날은 공휴일 야간이었고 그다음 날이 위 공고문에서 정한 입주자대표회의가 개최되는 당일이어서 시기적으로 달리 적절한 방안을 찾기 어려웠던 점 등을 종합하면, 피고인이 위 공고문을 손괴한 조치는, 그에 선행하는 위법한 공고문 작성 및 게시에 따른 위법상태의 구체적 실현이 임박한 상황하에서 그 위법성을 바로잡기 위한 것으로 사회통념상 허용되는 범위를 크게 넘어서지 않는 행위로 볼 수 있다는 이유로, 이와 달리 본 원심판단에 정당행위에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
2021.12
1. 토지 가격의 특성을 고려하여 개별공시지가 결정ㆍ공시의 목적에 부합하는 산정 기준 및 방법을 규정함으로써 국토의 효율적인 이용을 도모하고, 토지의 적정한 가격형성과 국민경제의 발전에 이바지하기 위한 이 사건 구 부동산공시법조항의 입법취지 및 문언, 부동산공시법의 관련 규정에 비추어 볼 때, 개별공시지가 산정 대상 토지와 ‘유사한 이용가치’를 지닌다고 인정되는 표준지란 해당 토지와 자연적ㆍ사회적 조건이 일반적으로 유사하다고 인정되는 표준지를 의미한다. 또한, 개별공시지가 산정 시 ‘토지가격비준표를 사용’한다는 것은 대상 토지의 지가형성요인에 대한 조사ㆍ평가를 전제로, 개별공시지가비교표준지와 대상 토지의 지가형성요인을 비교할 수 있도록 고안된 토지가격비준표를 통해 그 차이를 반영한다는 것을 의미하고, 당해 토지의 가격과 표준지공시지가가 ‘균형을 유지’하도록 하여야 한다는 것은 대상 토지의 가격이 개별공시지가비교표준지의 공시지가에 비하여 과다하거나 과소하지 않도록 하여야 한다는 의미로 충분히 해석할 수 있다. 따라서 이 사건 개별공시지가산정조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.2. 이 사건 개별공시지가산정조항이 개별공시지가비교표준지의 선정 기준으로 규정하고 있는 ‘토지의 이용가치’, 즉 지가형성요인은 매우 다양하고, 지가형성요인의 표준적 비교 방법을 고안하는 것은 전문적 지식과 기술을 필요로 하며, 규범적, 사회ㆍ경제적 상황 변화에 능동적으로 대응하여야 하므로, 개별공시지가 산정의 기준 및 방법의 세부 사항을 하위 법령에 위임하여 탄력적으로 규율할 필요가 있다.이 사건 개별공시지가산정조항은 개별공시지가의 산정 기준과 방법에 관한 기본적 사항을 직접 규정하고 있고, 이 사건 구 부동산공시법조항의 입법취지, 구 부동산공시법상 표준지공시지가의 산정 기준 및 방법 등을 종합하면, 이 사건 개별공시지가위임조항에 의하여 대통령령으로 규정될 내용은 개별공시지가비교표준지 선정의 전제로서 지가형성요인에 대한 조사ㆍ평가 기준 및 방법, 개별공시지가비교표준지 선정을 위한 구체적인 기준 및 방법, 토지가격비준표의 사용 방법, 대상 토지의 개별공시지가와 개별공시지가비교표준지의 공시지가가 균형을 유지하도록 하기 위한 가격 조정에 관한 사항 등이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 개별공시지가산정조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다. 3. 이 사건 종료시점지가조항이 종료시점지가비교표준지의 선정 기준으로 규정한 ‘부과 종료 시점 당시의 부과 대상 토지와 이용 상황이 가장 비슷한 표준지’란 개발사업이 완료된 상태의 대상 토지와 자연적ㆍ사회적 조건이 가장 유사한 인근의 표준지로서, 그 공시지가는 대상 토지의 객관적 가치 산정을 위한 적정한 기준이 된다. 또한, 이 사건 종료시점지가조항은 종료시점지가 산정 시 토지의 특성 차이를 계량화한 토지가격비준표를 사용하도록 하여 자의적 판단을 방지하고, 정상지가상승분의 합산을 통하여 지가변동을 반영하며, 일정한 경우 대상 토지의 처분 가격을 종료시점지가로 할 수 있도록 예외를 인정하고 있다. 나아가, 개발부담금 납부의무자가 받는 불이익이 개발부담금 제도의 실효성과 공정성 확보, 개발부담금의 효율적인 부과ㆍ징수라는 공익에 비하여 크다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 종료시점지가조항이 과잉금지원칙에 반하여 개발부담금 납부의무자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.재판관 이선애, 재판관 이은애의 이 사건 종료시점지가조항에 대한 반대의견이 사건 종료시점지가조항이 달성하고자 하는 개발부담금의 실효성과 공정성 확보 및 효율적인 부과ㆍ징수 등과 같은 입법목적이 중요한 공익에 해당함은 분명하다. 그러나 비교표준지의 공시지가를 기준으로 부과 대상 토지의 종료시점지가를 산정하는 것은, 현재까지도 표준지 수가 개별 필지 수의 2%에 미치지 못하는 등 부과 대상 토지와 가격의 유사성을 인정할 수 있는 적정한 비교표준지의 선정이 가능하다고 보기 어려운 점, 어느 표준지가 비교표준지가 될 것인지 공시되지 아니하는 상황에서 개발부담금의 납부의무자에게 비교표준지의 공시지가를 다투도록 기대하기도 어렵다는 점 등을 고려할 때, 공평ㆍ정확한 개발부담금의 계측을 담보한다고 보기 어렵다. 개발사업으로 발생한 이익에 대하여는 개발부담금과 재산세, 양도소득세 등 각종 조세 부담이 누적적ㆍ중첩적으로 이루어짐으로써 결과적으로 과도한 경제적 부담이 초래됨을 부인하기 어려우며, 이 사건 종료시점지가조항은 토지의 가치가 하락한 경우에 관한 아무런 보완규정을 두지 않고 있다.그렇다면 이 사건 종료시점지가조항은 과잉금지원칙을 위배하여 개발부담금 납부의무자의 재산권을 침해한다.
2021.12
1. 이 사건 산입조항 및 부칙조항의 입법과정에 절차적 하자가 있다고 볼 만한 사정을 발견할 수 없다. ‘상여금, 그 밖에 이에 준하는 것’은 기본급 이외에 업적, 공헌도 등에 따라 지급하는 금품 중 산정기간이 1개월을 초과하는 임금 및 이와 유사한 속성을 갖는 임금으로서, 그 구체적인 내용이 하위 법령에 규정될 것임을 예측할 수 있다. ‘근로자의 생활 보조 또는 복리후생을 위한 성질의 임금’은 근로자의 생활을 돕거나 이를 윤택하게 하거나 그 밖에 근로자의 행복과 이익을 높이기 위하여 지급되는 임금을 의미한다고 어렵지 않게 이해할 수 있다. 따라서 이 사건 산입조항 및 부칙조항이 적법절차원칙, 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되어 근로자의 근로의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.2. 이 사건 산입조항 및 부칙조항은 근로자들이 실제 지급받는 임금과 최저임금 사이의 괴리를 극복하고, 근로자 간 소득격차 해소에 기여하며, 최저임금 인상으로 인한 사용자의 부담을 완화하고자 한 것이다. 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 상여금 등이나 복리후생비는 그 성질이나 실질적 기능 면에서 기본급과 본질적인 차이가 있다고 보기 어려우므로, 이를 최저임금에 산입하는 것은 그 합리성을 수긍할 수 있다. 최저임금 산입범위가 확대되더라도 근로자가 실제 받는 임금총액이 줄어들지는 않으며, 산입수준의 제한을 통하여 저임금 근로자들의 불이익이 상당 부분 차단되고 있다. 또한, 이 사건 산입조항 및 부칙조항으로 인해 영향을 받는 근로자의 규모나 그 영향의 정도가 비교적 한정적이라고 볼 수 있어, 전반적으로 위 조항들로 인한 근로자들의 불이익이 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 산입조항 및 부칙조항이 입법재량의 범위를 일탈하여 청구인 근로자들의 근로의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.3. 이 사건 특례조항은 사용자가 일방적으로 상여금 등의 지급주기를 변경할 수 있도록 함으로써 근로자가 근로자단체를 통해 사용자와 집단적으로 교섭하는 것을 제한하므로, 노동조합과 그 조합원의 단체교섭권을 제한한다. 이 사건 특례조항은 이 사건 산입조항 및 부칙조항의 실효성을 확보하고, 근로자에게 임금의 최저수준을 매월 보장함으로써 근로자의 생활안정을 꾀하고자 하는 조항이다. 이 사건 특례조항은 최저임금 산입을 위한 목적에서, 임금 총액의 변동 없이 상여금 등 및 복리후생비의 지급주기를 매월 지급하는 것으로 변경하는 경우에만 적용된다. 최저임금 산입범위 개편으로 인해 영향을 받는 근로자의 규모나 그 영향의 정도가 비교적 한정적인 점 등을 감안하면, 이 사건 특례조항에 따라 청구인들의 단체교섭권이 제한되는 정도 역시 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 특례조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 단체교섭권을 침해한다고 볼 수 없다. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 특례조항에 대한 일부 반대의견 및 일부 별개의견노동조합은 이 사건 특례조항에도 불구하고 여전히 상여금 등 및 복리후생비의 지급주기에 대하여 사용자와 자유롭게 단체교섭을 할 수 있다. ‘취업규칙의 불이익 변경에 대한 동의권의 행사’는 사용자가 제시한 근로조건의 불이익변경에 대해 그 동의 여부를 표시하는 것일 뿐이므로, 단체교섭권의 ‘교섭’ 개념과 부합하지 않고, 위 동의는 헌법상 근로의 권리의 보호범위에 속하는 것으로 보아 그 침해 여부를 판단하면 충분하다. 따라서 이 사건 특례조항이 단체교섭권을 제한한다고 볼 수 없으므로, 청구인 노동조합들의 이 사건 특례조항에 대한 심판청구는 기본권 침해 가능성을 인정할 수 없거나 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하다. 또한, 근로의 권리가 제한되는 정도가 크다고 볼 수 없으므로, 이 사건 특례조항은 청구인 근로자들의 근로의 권리를 침해하지 아니한다.재판관 이미선의 이 사건 특례조항에 대한 법정의견에 대한 보충의견해당 근로조건에 관하여 별도로 단체교섭을 요구할 수 있다고 하더라도, 사용자의 일방적인 근로조건 변경에 법적 효력을 부여하는 것 그 자체로 노사 간 자율적인 합의에 따른 근로조건의 결정을 목적으로 하는 단체교섭권은 제한될 수밖에 없다.
2021.12
1. 청구인들은 3회 이상 사업장 변경을 시도하지 않았으므로, 이 사건 횟수제한조항으로 인한 기본권 침해가 현재 확실히 예측된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 횟수제한조항에 대한 심판청구는 부적법하다.2. (1) 이 사건 사유제한조항의 문언상 의미와 입법취지 및 관련 법률조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 고려하면, 이 사건 사유제한조항의 위임을 받아 고용노동부고시에 규정될 ‘사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우’에는, 근로관계의 지속을 어렵게 할 정도에 이르는 중대한 근로조건 위반 또는 부당한 처우가 포함될 것으로 예측할 수 있으므로, 이 사건 사유제한조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.외국인근로자가 근로계약을 해지하거나 갱신을 거절하고 자유롭게 사업장 변경을 신청할 수 있도록 한다면, 사용자는 인력의 안정적 확보와 원활한 사업장 운영에 큰 어려움을 겪을 수밖에 없다. 최근 불법체류자가 급격히 늘어나는 상황에서 외국인근로자의 효율적인 관리 차원에서도 사업장의 잦은 변경을 억제하고 취업활동 기간 내에서는 장기 근무를 유도할 필요가 있다. 외국인고용법이 채택한 고용허가제는 사용자에 대한 규율을 중심으로 하는 제도이기 때문에, 외국인근로자에 대한 입국에서의 완화된 통제를 체류와 출국에서의 강화된 규제로 만회할 필요성을 가지며, 외국인근로자가 근로계약을 해지하거나 갱신을 거절할 때 자유로운 사업장 변경 신청권을 부여하지 않는 것은 불가피하다. 따라서 이 사건 사유제한조항이 외국인근로자의 자유로운 사업장 변경 신청권을 인정하지 않는 것은 고용허가제를 취지에 맞게 존속시키기 위해 필요한 제한으로 볼 수 있다.이 사건 사유제한조항은 포괄위임금지원칙에 위반되거나 입법재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 볼 수 없으므로 청구인들의 직장선택의 자유를 침해하지 아니한다.(2) 방문취업 외국인근로자는 비전문취업 외국인근로자와 외국국적동포 여부, 체류자격 요건, 취업활동 범위, 도입 취지, 취업절차 등에 있어 차이가 있다. 따라서 외국인고용법이 방문취업 외국인근로자에 대해서는 사업장 변경 사유를 제한하지 않으면서도, 이와 달리 이 사건 사유제한조항이 청구인들에 대해서는 엄격한 사유를 요구하는 것은 합리적 이유가 있다. 이 사건 사유제한조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.3. 이 사건 고시조항은 외국인근로자들이 사업장 현장에서 경험하는 근로조건 위반 및 부당한 처우를 반영하여 종합한 것이라고 볼 수 있다. 종래 추상적인 용어를 객관적이고 구체적인 기준으로 개정하여 사유의 불명확성이 상당 부분 해소되었고, 변화하는 상황에 대응하여 지속적으로 사업장 변경 사유를 추가하고 있다. 또한 사업장 변경 사유에 대한 입증이 부족하거나 사업장 변경 사유에 준하는 사유가 있는 경우에는 외국인근로자 권익보호협의회를 통해 사업장 변경을 허용할 수 있는 제도가 갖추어져 있다. 따라서 이 사건 고시조항은 입법재량의 범위를 벗어나 명백히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 청구인들의 직장선택의 자유를 침해하지 않는다.재판관 이석태, 재판관 김기영의 이 사건 사유제한조항 및 이 사건 고시조항의 직장선택의 자유 침해 여부에 관한 반대의견나. 우리나라에서 외국인근로자는 내국인근로자와 경쟁 관계라기보다는 내국인근로자를 대체하거나 보완하고 있는 관계이므로, 외국인근로자의 사업장 변경을 제한함으로써 내국인의 고용을 보호한다는 것은 합리성이 없다. 사업장 변경 사유를 과도하게 제한하는 것은 외국인근로자에 대한 효율적인 관리감독에 도움이 되지 않으며, 오히려 불법체류자를 양산하는 결과를 초래하여 고용허가제의 안정적인 운영을 위협할 수 있다. 외국인고용법은 이 사건 사유제한조항 외에도 사업장 변경을 억제하고 장기 근무를 유도하기 위해 여러 가지 제도를 두고 있다. 이 사건 사유제한조항이 원칙적으로 외국인근로자의 의사에 따른 사업장 변경을 금지하고 예외적 사유가 있는 경우에만 허용하는 것은 입법재량의 범위를 벗어나 명백히 불합리하여 청구인들의 직장선택의 자유를 침해한다.다. 내국인근로자가 스스로의 안전과 건강 등을 지키기 위해 직장을 이탈할 수 있는 것처럼 외국인근로자도 열악한 환경의 사업장에서 이탈할 필요가 있다. 이 사건 고시조항은 더럽거나 위험한 작업환경, 높은 노동강도, 사용자의 반복적인 부당한 업무지시 등 사업장 변경의 합리적인 이유로 삼을만한 것을 거의 포함하지 않고 있다. 이 사건 고시조항이 사업장 변경 사유로 정하고 있는 근로조건 위반이나 부당한 처우만으로는 청구인들의 직장선택의 자유를 보장하기에 현저히 부족하므로, 이 사건 고시조항은 청구인들의 직장선택의 자유를 침해한다.
2021.12
심판대상조항은 미성년 피해자가 증언과정 등에서 받을 수 있는 2차 피해를 막기 위한 것이다. 미성년 피해자의 2차 피해를 방지하는 것은, 성폭력범죄에 관한 형사절차를 형성함에 있어 포기할 수 없는 중요한 가치이나 그 과정에서 피고인의 공정한 재판을 받을 권리도 보장되어야 한다. 성폭력범죄의 특성상 영상물에 수록된 미성년 피해자 진술이 사건의 핵심 증거인 경우가 적지 않음에도 심판대상조항은 진술증거의 오류를 탄핵할 수 있는 효과적인 방법인 피고인의 반대신문권을 보장하지 않고 있다. 심판대상조항은 영상물로 그 증거방법을 한정하고 신뢰관계인 등에 대한 신문 기회를 보장하고 있기는 하나 위 증거의 특성 및 형성과정을 고려할 때 이로써 원진술자에 대한 반대신문의 기능을 대체하기는 어렵다. 그 결과 피고인은 사건의 핵심 진술증거에 관하여 충분히 탄핵할 기회를 갖지 못한 채 유죄 판결을 받을 수 있는바, 그로 인한 방어권 제한의 정도는 매우 중대하다. 반면 피고인의 반대신문권을 일률적으로 제한하지 않더라도, 성폭력범죄 사건 수사의 초기단계에서부터 증거보전절차를 적극적으로 실시하거나, 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문 등 미성년 피해자가 증언과정에서 받을 수 있는 2차 피해를 방지할 수 있는 여러 조화적인 제도를 적극 활용함으로써 위 조항의 목적을 달성할 수 있다. 피고인 측이 정당한 방어권의 범위를 넘어 피해자를 위협하고 괴롭히는 등의 반대신문은 금지되며, 재판장은 구체적 신문 과정에서 증인을 보호하기 위해 소송지휘권을 행사할 수 있다.우리 사회에서 미성년 피해자의 2차 피해를 방지하는 것이 중요한 공익에 해당함에는 의문의 여지가 없다. 그러나 심판대상조항으로 인한 피고인의 방어권 제한의 중대성과 미성년 피해자의 2차 피해를 방지할 수 있는 여러 조화적인 대안들이 존재함을 고려할 때, 심판대상조항이 달성하려는 공익이 제한되는 피고인의 사익보다 우월하다고 쉽게 단정하기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 재판관 이선애, 재판관 이영진, 재판관 이미선의 반대의견헌법상 재판절차진술권의 주체인 형사피해자가 그의 기본권 보장을 위한 형사소송절차 진행 도중 오히려 2차 피해를 입는 현상에 대한 대응은 최근에서야 비로소 주목받고 있다. 심판대상조항은 성폭력범죄의 미성년 피해자가 법정 진술과정에서 받을 수 있는 심리적ㆍ정서적 충격 등 새로운 추가피해를 방지하기 위해 미성년 피해자의 법정에서의 조사와 신문을 최소화할 수 있도록 한다. 피고인이 반대신문을 하는 경우, 법정에서 성폭력 피해를 복기하고 격렬한 탄핵의 과정을 거치게 되는데, 미성년 피해자는 증언 시 스스로 감당할 수 없는 심각한 심리적ㆍ정서적 충격이나 그로 인한 후유 장애를 입을 개연성이 있으므로, 미성년 피해자를 특별히 보호해야 할 필요성이 인정된다. 심판대상조항은 피고인의 형사절차상 권리의 보장과 미성년 피해자의 보호 사이의 조화를 도모하고 있을 뿐, 미성년 피해자에 대한 반대신문을 전적으로 금지하거나 피고인을 단순한 처벌의 대상으로 만들지 않는다. 피고인은 영상물의 적법성 및 영상물에 담긴 미성년 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하거나 조사 과정에 동석했던 신뢰관계인에 대한 신문을 통해 자신을 방어할 수 있다. 영상물에 담긴 진술의 증명력이 부인될 수 있고, 법원의 판단에 따라 반대신문권을 행사할 수 있는 기회도 부여받고 있다. 증거보전절차는 반복진술로 인한 2차 피해를 줄이는 효과가 없고, 교호신문제도에 의한 증인신문 방식이 그대로 적용되어 진술 탄핵을 본질로 하고 유도신문이 허용되는 반대신문의 속성에서 비롯되는 2차 피해를 방지하지 못하여 심판대상조항과 동일한 정도로 입법목적에 기여할 수 없다. 심판대상조항이 보호하려는 공익의 중대성을 고려할 때, 심판대상조항이 전문법칙의 예외를 정하고 있다는 사정만으로 미성년 피해자의 보호만을 앞세워 피고인의 방어권을 무력화하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.
2021.12
1. 이 사건 기탁금납부조항은 후보자 난립에 따른 선거의 과열을 방지하고 후보자의 성실성을 확보하기 위한 것이다. 대구교육대학교는 총장임용후보자선거에서 과거 간선제를 채택하였을 때 어떤 홍보수단도 활용할 수 없도록 하였던 것과 달리 직선제를 채택하면서 다양한 방법의 선거운동을 허용하고 있으므로, 선거가 과열되거나 혼탁해질 위험성이 증대되었다. 기탁금 제도를 두는 대신에 피선거권자의 자격 요건을 강화하면 공무담임권이 오히려 더 제한될 소지가 있고, 추천인 요건을 강화하는 경우 사전 선거운동이 과열될 수 있으며, 선거운동 방법의 제한 및 이에 관한 제재를 강화하면 선거운동이 위축될 염려도 있다. 이 사건 기탁금납부조항이 규정하는 1,000만 원이라는 기탁금액이 후보자가 되려는 사람이 납부할 수 없을 정도로 과다하다거나 입후보 의사를 단념케 할 정도로 과다하다고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 기탁금납부조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 아니한다. 2. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 이 사건 기탁금귀속조항에 대한 위헌의견이 사건 기탁금귀속조항에 따르면, 선거를 완주하여 성실성을 충분히 검증 받은 후보자는 물론, 최다 득표를 하여 총장임용후보자로 선정된 사람조차도 기탁금의 반액은 반환 받지 못하게 된다. 이는 난립후보라고 할 수 없는 성실한 후보자들을 상대로도 기탁금의 발전기금 귀속을 일률적으로 강요함으로써 대학의 재정을 확충하는 것과 다름없다. 기탁금 반환 조건을 현재보다 완화하더라도 충분히 후보자의 난립을 방지하고 후보자의 성실성을 확보할 수 있음에도, 이 사건 기탁금귀속조항은 후보자의 성실성이나 노력 여하를 막론하고 기탁금의 절반은 반드시 대학 발전기금에 귀속되도록 하고 나머지 금액의 반환 조건조차 지나치게 까다롭게 규정하고 있다. 그러므로 이 사건 기탁금귀속조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 재산권을 침해한다.재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이은애의 이 사건 기탁금귀속조항에 대한 위헌의견아래 이 사건 기탁금납부조항에 대한 반대의견에서 밝힌 바와 같이 이 사건 기탁금납부조항이 청구인의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반되므로, 이 사건 기탁금납부조항을 전제로 설계된 이 사건 기탁금귀속조항 역시 헌법에 위반된다.재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 기탁금귀속조항에 대한 반대의견학문의 자유 보장을 위하여 대학에 부여된 기본권인 대학의 자율성은 대학의 운영과 관련된 전반적 사항에 모두 미치고, 대학 총장은 대학 운영에 관하여 중추적인 역할을 담당하므로, 대학은 총장임용후보자를 대학의 구체적인 실정에 맞게 자율적으로 선정할 수 있어야 한다. 이 사건 기탁금귀속조항은 총장임용후보자의 선정 방법을 해당 대학에 위임한 교육공무원법 등에 따라 대구교육대학교가 이 사건 기탁금납부조항과 함께 자율적으로 제ㆍ개정한 것이므로, 그 내용이 현저히 불합리하지 않는 한 가급적 존중되어야 한다. 반환되지 않은 기탁금은 교직원의 학술연구와 학생들의 면학풍토 조성 및 대학 발전을 위한 재원으로 사용되는데, 이는 총장이 담당해야 하는 역할과 상당 부분 중첩된다. 그렇다면 이 사건 기탁금귀속조항은 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다.재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이은애의 이 사건 기탁금납부조항에 대한 반대의견대구교육대학교는 총장임용후보자선거에서 이미 후보자의 자격 요건을 엄격하게 규정하고 있으므로, 후보자의 무분별한 난립이라고 단언할 수 있는 경우가 얼마나 될지 의문이다. 대구교육대학교는 선거운동의 방법 역시 구체적으로 제한하고 있으며, 결선투표제를 운영하고 있다. 직선제 선거가 선거 과열의 위험성이 클 수 있다고는 하나, 이는 제도의 구체적인 설계와 집행에 따라 달라질 수 있는 부분이다. 대구교육대학교는 기존의 선거관리 규정을 충실하게 집행하거나 규제를 강화함으로써, 선거의 과열을 방지하고 대학 운영의 안정을 추구하는 한편, 후보자의 성실성을 확보할 수 있다. 이 사건 기탁금납부조항은 기탁금액의 측면에서도 기본권의 제한이 과도해서, 성실성을 갖춘 사람이 1,000만 원이라는 기탁금으로 인하여 출마를 포기하게 될 가능성을 배제할 수 없다. 이 사건 기탁금납부조항은 성실성을 갖추었으나 재력이 부족한 후보자의 출마를 억제하고, 후보자들의 인적 구성과 선거에서 이뤄지는 논의의 폭을 협소하게 함으로써, 후보자의 공무담임권을 크게 제한할 뿐만 아니라 대학의 발전에도 부정적인 영향을 미칠 수 있다. 따라서 이 사건 기탁금납부조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 공무담임권을 침해한다.재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 기탁금납부조항에 대한 보충의견이 사건 기탁금납부조항은 대학의 자율성 보장 차원에서 존중할 필요가 있다. 총장임용후보자선거에서 후보자의 난립은 공동체의 큰 혼란을 초래할 수 있다. 기탁금 제도 이외의 수단들이 대구교육대학교의 구체적인 현실 속에서 이 사건 기탁금납부조항과 동일한 목적을 달성하면서도 기본권 제한이 덜한 대안이라고 단정하기 어렵다. 1,000만 원이라는 기탁금액은 과다하지 아니하고, 이 사건 기탁금납부조항이 달리 현저히 불합리하다고 볼 만한 사정이 없으므로, 이 사건 기탁금납부조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 아니한다.
2021.12
[1] 군 복무 중 사망한 사람의 유족이 국가배상을 받은 경우, 국가보훈처장 등이 사망보상금에서 정신적 손해배상금까지 공제할 수 있는지 문제 된 사안에서, 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것)이 정하고 있는 급여 중 사망보상금은 일실손해의 보전을 위한 것으로 불법행위로 인한 소극적 손해배상과 같은 종류의 급여이므로, 군 복무 중 사망한 사람의 유족이 국가배상을 받은 경우 국가보훈처장 등은 사망보상금에서 소극적 손해배상금 상당액을 공제할 수 있을 뿐, 이를 넘어 정신적 손해배상금까지 공제할 수 없다고 한 사례. [2] 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의한 사망보상금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 따라 직접 발생하는 것이 아니라 급여를 받으려고 하는 사람이 소속하였던 군의 참모총장의 확인을 얻어 청구함에 따라 국방부장관 등이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다[구 군인연금법 제10조 제1항, 제11조 제1항, 제2항, 제31조 제1항, 구 군인연금법 시행령(2020. 6. 9. 대통령령 제30759호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제2항, 제23조 제1항 제1호, 제4항, 구 군인연금법 시행규칙(2020. 6. 11. 국방부령 제1022호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 참조]. 국방부장관 등이 하는 급여지급결정은 단순히 급여수급 대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인·결정하는 것까지 포함한다. 구 군인연금법령상 급여를 받으려고 하는 사람은 우선 관계 법령에 따라 국방부장관 등에게 급여지급을 청구하여 국방부장관 등이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구해야 한다. 이러한 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다. [3] 법원은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는 당사자소송을 그 처분 등을 한 행정청을 피고로 하는 항고소송으로 변경하는 것이 타당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심 변론종결 시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다(행정소송법 제42조, 제21조). 다만 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 항고소송으로 제기해야 할 것을 당사자소송으로 잘못 제기한 경우에, 항고소송의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 법원으로서는 원고가 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정청의 처분이나 부작위가 적법한지 여부를 심리·판단해야 한다.[4] 일반적으로 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처분의 존재가 인정된다. 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다.
