최신판례
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2015.9
1. 헌법재판소는 2006. 4. 27. 선고한 2005헌바36 결정에서 ‘위험한 물건’이라는 구성요건이 명확성원칙에 반하지 않는다고 판단한 바 있는데, 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 폭처법상 폭행죄 조항 중 ‘위험한 물건’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다. ‘휴대하여’는 ‘손에 들거나 몸에 지니고’라고 해석할 수 있으므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 경우가 ‘휴대하여’에 해당하는지를 파악할 수 있고, 대법원도 ‘휴대하여’의 의미를 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것으로 제한하여 해석하고 있다. 따라서 폭처법상 폭행죄 조항의 ‘휴대하여’라는 구성요건도 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.2. 형법 제261조(특수폭행)의 ‘위험한 물건’에는 ‘흉기’가 포함된다고 보거나, ‘위험한 물건’과 ‘흉기’가 동일하다고 보는 것이 일반적인 견해이며, 폭처법상 폭행죄 조항의 ‘흉기’도 ‘위험한 물건’에 포함되는 것으로 해석된다. 그렇다면 폭처법상 폭행죄 조항의 구성요건인 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여’와 형법 제261조의 구성요건인 ‘위험한 물건을 휴대하여’는 그 의미가 동일하다. 그런데 폭처법상 폭행죄 조항은 형법 제261조와 똑같은 내용의 구성요건을 규정하면서 징역형의 하한을 1년으로 올리고, 벌금형을 제외하고 있다.흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 범하는 경우, 검사는 폭처법상 폭행죄 조항을 적용하여 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합하나, 형법 제261조를 적용하여 기소할 수도 있다. 그런데 위 두 조항 중 어느 조항이 적용되는지에 따라 피고인에게 벌금형이 선고될 수 있는지 여부가 달라지고, 징역형의 하한을 기준으로 최대 6배에 이르는 심각한 형의 불균형이 발생한다. 폭처법상 폭행죄 조항은 가중적 구성요건의 표지가 전혀 없이 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있으므로, 법집행기관 스스로도 법적용에 대한 혼란을 겪을 수 있고, 이는 결과적으로 국민의 불이익으로 돌아올 수밖에 없다. 법집행기관이 이러한 사정을 피의자나 피고인의 자백을 유도하거나 상소를 포기하도록 하는 수단으로 악용할 소지도 있다. 따라서 폭처법상 폭행죄 조항은 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하므로, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위배된다.3.폭처법상 상해죄 조항은 폭처법상 폭행죄 조항과 동일하게 ‘위험한 물건’ 및 ‘휴대하여’라는 구성요건을 규정하고 있으므로, 앞서 폭처법상 폭행죄 조항에 대하여 판단한 것과 같은 이유로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.4. 헌법재판소는 2006. 4. 27. 선고한 2005헌가2 결정에서, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범죄를 행하는 경우에는 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법성의 정도가 크고, 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높아 그 책임이 중하므로 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대’한 경우를 형법상의 상해죄보다 가중처벌하더라도 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하지 않는다고 판단한 바 있다. 상해죄의 경우에는 위험한 물건을 휴대하여 범행을 하였을 경우를 가중하여 처벌하는 조항이 형법에 규정되어 있지 않으므로, 폭처법에 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 상해죄를 범한 경우를 가중 처벌하는 규정을 둘 필요성이 없다고 할 수 없다. 폭처법상 상해죄 조항의 법정형은 징역 3년 이상으로서 법관이 작량감경을 하지 않더라도 집행유예의 선고가 가능하며, 작량감경에 의하여 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다. 따라서 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 폭처법상 상해죄 조항은 책임과 형벌간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 5. 헌법재판소는 2006. 4. 27. 선고한 2005헌가2 결정에서, 폭처법상 상해죄 조항의 법정형은 결과불법이 동일한 형법 제257조 제1항의 상해죄보다 상당히 높고, 결과불법이 더 중한 형법 제258조 제1항의 중상해죄보다 무거우며, 형법 제259조 제1항의 상해치사죄와 동일하게 규정되어 있으나, 이러한 사실만으로 곧 폭처법상 상해죄의 행위자를 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 더 무겁게 처벌하는 것이라고 단정할 수 없다고 판단한 바 있다. 상해치사나 폭처법상 상해죄 조항의 상해 모두 살인의 고의가 없다는 점은 동일하고, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하지 아니하고 범한 상해행위에 비하여 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범한 상해행위가 행위태양의 위험성은 더 크므로, 상해치사죄와 위험한 물건 휴대 상해죄 간의 불법성의 경중은 일반적으로 우열을 가리기 곤란하다. 따라서 폭처법상 상해죄 조항이 법정형의 하한을 상해치사죄와 동일하게 정하고 있다고 하더라도, 그것이 위헌으로 선언될 만큼 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다.재판관 이진성의 폭처법상 상해죄 조항에 대한 반대의견실무상 ‘위험한 물건’의 개념은 매우 폭넓게 해석되고 있고, 위험한 물건을 단지 ‘휴대’할 것만을 구성요건으로 함에 따라 상해의 결과가 위험한 물건의 사용으로 발생하지 않은 경우에까지 폭처법상 상해죄 조항의 적용범위는 넓어지게 된다. 실무상 2주 정도의 치료를 요하는 멍(피하출혈), 가벼운 찰과상이나 타박상까지도 쉽게 상해로 인정되고 있어 그 법익 침해의 정도가 경미한 경우도 많다. 그럼에도 불구하고 폭처법상 상해죄 조항은 그 법정형을 3년 이상의 유기징역형으로 일률적으로 규정하고 있어, 행위자의 책임의 정도를 초과하는 형벌이 부과되는 경우가 흔하게 발생하고 있다. 법관이 작량감경을 하더라도 피고인의 책임 정도에 비례하는 형을 선고할 수 없는 경우가 다수 존재하며, 집행유예가 실효되거나 집행유예를 아예 선고할 수 없는 경우도 있고, 집행유예의 선고에 따른 불이익도 상당하므로, 법관이 작량감경을 하거나 집행유예를 선고할 수 있다고 하여 폭처법상 상해죄 조항의 위헌성이 치유된다고 할 수 없다. 독일과 일본 등 외국의 입법례를 살펴보더라도, 폭처법상 상해죄 조항의 법정형은 지나치게 높다. 따라서 폭처법상 상해죄 조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 반하므로 헌법에 위반된다.재판관 안창호의 다수의견에 대한 보충의견폭처법상 폭행죄 조항 이외에도 폭처법에는 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 조항들이 상당수 있는바, 그와 같은 조항들에 대하여 위헌법률심판이 제청되거나 헌법소원이 청구될 경우 선례에 따라 위헌으로 결정될 수 있다. 따라서 입법자는 첫째, 상습, 공동, 집단․흉기휴대 폭력범죄 등에 대한 가중처벌을 규정하고 있는 폭처법 제2조 제1항, 제2항 및 제3조 제1항, 제3항의 내용은 형법에 흡수하되, 폭처법에서는 폭처법 제4조에 규정된 폭력범죄단체의 구성원들이 행한 상습, 공동, 흉기휴대 등 범행을 가중처벌하는 내용으로 개정하고, 둘째, 누범 가중처벌을 규정하고 있는 폭처법 제2조 제3항 및 제3조 제4항, 폭력범죄단체 등의 구성․가입․구성원 활동․지원 행위 등을 처벌하는 폭처법 제4조 및 제5조는 폭처법에 존치시키며, 셋째, 보복범죄 및 운행 중인 자동차 운전자에 대한 폭행 등을 가중처벌하는 특가법 제5조의9 및 제5조의10은 폭처법에 편입시키는 등, 조직폭력사범 등의 폭행․협박 등 죄의 처벌에 소홀함이 없도록 형법과 폭처법을 합리적․체계적으로 정비하는 입법개선 노력을 기울여야 한다.
2015.9
헌법재판소는 2009. 3. 26. 선고한 2007헌바50 결정에서, 입법자가 종전 사회보호법을 폐지하면서 적지 않은 수의 보호감호 대상자가 일시에 석방될 경우 초래될 사회적 혼란의 방지, 법원의 양형실무 및 확정판결에 대한 존중 등을 고려하여 법률 폐지 이전에 이미 보호감호 판결이 확정된 자에 대하여는 보호감호를 집행하도록 한 것이므로, 이중처벌에 해당하거나 비례원칙을 위반하여 신체의 자유를 과도하게 침해한다고 볼 수 없으며, 판결 미확정자와의 사이에 발생한 차별은 입법재량 범위 내로서 이를 정당화할 합리적 근거가 있으므로 헌법상 평등원칙에 반하지 아니하고, 치료감호심의위원회와 관련하여 그 심사대상은 이미 판결에 의하여 확정된 보호감호처분을 집행하는 것에 불과하므로 이를 법관에게 맡길 것인지, 아니면 제3의 기관에 맡길 것인지는 입법재량의 범위 내에 있으며, 위원회의 결정에 대하여 불복이 있는 경우 행정소송 등 사법심사의 길이 열려 있으므로 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없고, 치료감호심의위원회의 구성, 심사절차 및 심사대상에 비추어 볼 때 보호감호의 관리 및 집행에 관한 사항을 심사․결정하도록 한 것이 헌법상 적법절차원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 판시하였다. 위 결정의 선고 이후 현행 보호감호 제도의 운영 및 집행 실태를 살펴보더라도, 현재 피보호감호자들은 강도상해나 성폭력범이 다수를 차지하는 점, 사회보호법 폐지 이후 가출소자들의 재범율이 대폭 상승한 점, 피보호감호자에 대하여는 신청 또는 동의에 따라 작업을 부과하는 등 수형자와는 다른 처우가 실시되고 있는 점 등에 비추어 위 결정의 선고 이후에 그 판단을 변경할 만한 사정변경이 있다고 볼 수 없고, 선례의 판시 이유는 이 사건 심판에서도 그대로 타당하다고 할 것이므로 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.
2015.9
1.심판대상조항은 치과의사로서 외국의 의료기관에서 치과전문의 과정을 이수한 사람이라도 다시 국내에서 치과전문의 수련과정을 이수하도록 하여 국내 실정에 맞는 경험과 지식을 갖추도록 하기 위한 것이므로 입법목적이 정당하고, 그 수단 또한 적합하다. 외국의 의료기관에서 치과전문의 과정을 이수한 사람에 대해 그 외국의 치과전문의 과정에 대한 인정절차를 거치거나, 치과전문의 자격시험에 앞서 예비시험제도를 두는 등 직업의 자유를 덜 제한하는 방법으로도 입법목적을 달성할 수 있고, 이미 국내에서 치과의사면허를 취득하고 외국의 의료기관에서 치과전문의 과정을 이수한 사람들에게 다시 국내에서 전문의 과정을 다시 이수할 것을 요구하는 것은 지나친 부담을 지우는 것이므로, 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 위배되고 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.2.1976년부터 2003년까지 의사전문의와 치과전문의를 함께 규율하던 구 ‘전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’(2003. 6. 30. 대통령령 제18040호로 치과전문의 규정이 제정되기 전의 것)이 의사전문의 자격 인정 요건과 치과전문의 자격 인정 요건에 대하여 동일하게 규정하였던 점이나, 의사전문의와 치과전문의 모두 환자의 치료를 위한 전문성을 필요로 한다는 점을 감안하면, 치과전문의의 자격 인정 요건을 의사전문의의 경우와 다르게 규정할 특별한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.재판관 이진성, 재판관 강일원의 별개의견심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해한다는 점에 관하여는 법정의견에 동의하지만, 직업수행의 자유가 침해되었다는 부분에 대한 견해를 달리한다.즉 의사에 대한 의사전문의 비율에 비해 치과의사에 대한 치과전문의 비율이 현저히 낮고, 치과전문의 시험이 2008년부터 시행된 점 등을 고려할 때, 외국의 의료기관에서 이수한 수련과정과 취득한 치과전문의 자격에 대한 별다른 검증 없이 국내에서 치과전문의 자격을 인정할 지 여부 등 치과전문의 제도의 구체적인 내용 결정에는 행정입법자에게 넓은 형성의 자유가 인정된다고 할 것인데, 이 사건의 경우 행정입법자가 국내의 여러 사정을 고려하여 치과전문의 자격 인정의 요건으로 국내의 의료기관에서 전문의 수련과정을 반드시 이수하도록 하는 방법을 택한 것이 행정입법자의 재량권의 범위를 일탈하였다고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.재판관 김창종의 별개의견심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해한다는 점에 관하여는 법정의견에 동의하지만, 치과전문의는 입법자가 치과의사와 별도로 법령에 의해 신설한 국가자격이고, 의료법 및 치과전문의 규정에 의하면 치과전문의 자격을 인정받기 위한 요건은 치과일반의와 전혀 다르므로, 치과전문의는 치과일반의와는 다른 독자적인 직업유형의 하나로 보아야 하므로, 심판대상조항에 의해 제한되는 기본권은 치과전문의라는 직업을 선택할 자유이다. 그리고 치과전문의라는 자격제도를 형성하는 심판대상조항의 과잉금지원칙 위배 여부는 엄격히 심사할 것은 아니다.전문의 자격제도를 둔 취지, 국내 실정에 맞는 의료지식 및 관행, 의료소비자의양상 등을 숙지한 사람만 치과전문의 자격인정을 받을 수 있게 한 입법목적, 심판대상조항은 청구인들이 국내에서 전공의 수련과정을 이수하지 못하도록 하는 제한이 없는 점, 치과의사인 청구인들은 심판대상조항에 따라 외국에서 전문의 수련과정을 마치더라도 국내에서 전공의 수련과정을 마친 것과 동일하게 인정받지 못한다는 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항이 입법재량의 범위를 벗어나 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
2015.9
이 사건 법률조항은 국가의 근본요소 중 하나인 국민을 결정하는 기준이 되는 국적의 중요성을 고려하여, 귀화허가신청자의 진실성을 담보하고, 국적 관련 행정의 적법성을 확보하기 위한 것으로서 입법목적은 정당하고, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법에 의해 귀화허가를 받은 경우 그 허가를 취소하는 것은 입법목적 달성을 위해 적절한 방법이다.부정한 방법으로 귀화허가를 받았음에도 상당기간이 경과하였다고 하여 귀화허가의 효력을 그대로 둔 채 행정형벌이나 행정질서벌 등으로 제재를 가하는 것은 부정한 방법에 의한 국적취득을 용인하는 결과가 된다. 이 사건 법률조항의 위임을 받은 시행령은 귀화허가취소사유를 구체적이고 한정적으로 규정하고 있을 뿐 아니라, 법무부장관의 재량으로 위법의 정도, 귀화허가 후 형성된 생활관계, 귀화허가취소시 받게 될 당사자의 불이익 등은 물론 귀화허가시부터 취소시까지의 시간의 경과 정도 등을 고려하여 취소권 행사 여부를 결정하도록 하고 있으며, 귀화허가가 취소된다고 하더라도 외국인으로서 체류허가를 받아 계속 체류하거나 종전의 하자를 치유하여 다시 귀화허가를 받을 수 있으므로, 이 사건 법률조항이 귀화허가취소권의 행사기간을 제한하지 않았다고 하더라도 침해의 최소성원칙에 위배되지 아니한다.한편, 귀화허가가 취소되는 경우 국적을 상실하게 됨에 따른 불이익을 받을 수 있으나, 국적 관련 행정의 적법성 확보라는 공익이 훨씬 더 크므로 법익균형성의 원칙에도 위배되지 아니한다.따라서 이 사건 법률조항은 거주․이전의 자유 및 행복추구권을 침해하지 아니한다.
2015.9
1.헌법재판소는 2006. 4. 27.에 선고한 2005헌바36 결정에서, ‘위험한 물건’이라는 구성요건이 명확성원칙에 반하지 않는다고 판단한 바 있다. 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 심판대상조항 중 ‘위험한 물건’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다. ‘휴대하여’는 ‘손에 들거나 몸에 지니고’라고 해석할 수 있으므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 경우가 ‘휴대하여’에 해당하는지를 파악할 수 있고, 대법원도 ‘휴대하여’의 의미를 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것으로 제한하여 해석하고 있다. 따라서 심판대상조항의 ‘휴대하여’라는 구성요건도 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.2.형법제261조(특수폭행),제284조(특수협박), 제369조(특수손괴)(이하 모두 합하여 ‘형법조항들’이라 한다)의 ‘위험한 물건’에는 ‘흉기’가 포함된다고 보거나, ‘위험한 물건’과 ‘흉기’가 동일하다고 보는 것이 일반적인 견해이며, 심판대상조항의 ‘흉기’도 ‘위험한 물건’에 포함되는 것으로 해석된다. 그렇다면 심판대상조항의 구성요건인 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여’와 형법조항들의 구성요건인 ‘위험한 물건을 휴대하여’는 그 의미가 동일하다. 그런데 심판대상조항은 형법조항들과 똑같은 내용의 구성요건을 규정하면서 징역형의 하한을 1년으로 올리고, 벌금형을 제외하고 있다.흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄를 범하는 경우, 검사는 심판대상조항을 적용하여 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합하나, 형법조항들을 적용하여 기소할 수도 있다. 그런데 위 두 조항 중 어느 조항이 적용되는지에 따라 피고인에게 벌금형이 선고될 수 있는지 여부가 달라지고, 징역형의 하한을 기준으로 최대 6배에 이르는 심각한 형의 불균형이 발생한다. 심판대상조항은 가중적 구성요건의 표지가 전혀 없이 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있으므로, 법집행기관 스스로도 법적용에 대한 혼란을 겪을 수 있고, 이는 결과적으로 국민의 불이익으로 돌아올 수밖에 없다. 법집행기관이 이러한 사정을 피의자나 피고인의 자백을 유도하거나 상소를 포기하도록 하는 수단으로 악용할 소지도 있다. 따라서 심판대상조항은 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하므로, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위배된다.재판관 안창호의 보충의견심판대상조항 이외에도 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(이하 ‘폭처법’이라 한다)에는 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 조항들이 상당수 있는바, 그와 같은 조항들에 대하여 위헌법률심판이 제청되거나 헌법소원이 청구될 경우 선례에 따라 위헌으로 결정될 수 있다. 따라서 입법자는 첫째, 상습, 공동, 집단․흉기휴대 폭력범죄 등에 대한 가중처벌을 규정하고 있는 폭처법 제2조 제1항, 제2항 및 제3조 제1항, 제3항의 내용은 형법에 흡수하되, 폭처법에서는 폭처법 제4조에 규정된 폭력범죄단체의 구성원들이 행한 상습, 공동, 흉기휴대 등 범행을 가중처벌하는 내용으로 개정하고, 둘째, 누범 가중처벌을 규정하고 있는 폭처법 제2조 제3항 및 제3조 제4항, 폭력범죄단체 등의 구성․가입․구성원 활동․지원 행위 등을 처벌하는 폭처법 제4조 및 제5조는 폭처법에 존치시키며, 셋째, 보복범죄 및 운행 중인 자동차 운전자에 대한 폭행 등을 가중처벌하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 및 제5조의10은 폭처법에 편입시키는 등, 조직폭력사범 등의 폭행․협박 등 죄의 처벌에 소홀함이 없도록 형법과 폭처법을 합리적․체계적으로 정비하는 입법개선 노력을 기울여야 한다.
2015.9
1.국회증언감정법상의 증인의 경우 진술거부권을 고지받을 권리가 인정되지 않으므로, 청구인이 진술거부권을 고지받지 않았다고 하더라도 심판대상조항이 헌법상 진술거부권을 제한한다고 볼 수 없다. 2.심판대상조항이 형사소송법과 달리 증언거부권 고지 규정을 두고 있지 않은 것은 입법자가 국회증언감정법상 증언절차와 형사소송절차 사이의 목적 내지 성질상 차이 등을 고려한 것이다. 또한, 현실에서 국회의 증인 채택 및 증언 절차가 국회증언감정법의 취지에 맞게 엄격하게 진행되지 아니하고 있다 하더라도, 이를 이유로 심판대상조항이 증언거부권 고지 규정을 반드시 두어야 한다고 할 수는 없다. 따라서 심판대상조항이 국회증언감정법상 증인과 형사소송법상 증인을 차별취급하는 데에는 합리적 이유가 있으므로 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.3.심판대상조항은 형법상 위증죄보다 무거운 법정형을 정하고 있으나, 국회에서의 위증죄가 지니는 불법의 중대성, 별도의 엄격한 고발 절차를 거쳐야 처벌될 수 있는 점 등을 고려할 때 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하고 있지 아니하므로 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.재판관 이진성, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견심판대상조항은 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 경우 처벌하는 규정으로서, 그 본질에 있어서 형법상 위증죄와 다르지 않다. 형법상 위증은 법관의 심증형성에 곧바로 영향을 미쳐 사람의 생명․신체․재산 등에 직접적 불이익을 가져올 수 있음에 반하여, 국회에서의 위증은 그 효과가 간접적인 측면이 있으므로, 심판대상조항의 위증죄가 형법상 위증죄보다 반드시 그 불법의 정도가 더 무겁다고 볼 수는 없다. 또한, 심판대상조항은 형법상 위증죄와 달리 법관이 벌금형을 아예 선고할 수 없도록 함으로써 법관의 양형재량의 범위를 필요 이상으로 불합리하게 좁혀 놓았다. 따라서 심판대상조항은 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 현저히 상실하여 평등원칙에 위배된 것이다.재판관 이정미의 반대의견국회에서의 증인의 경우 그 신청과 선정에 있어 안건이나 국정감사, 국정조사와의 직접적 관련성이 적은 경우도 있고, 법원에서의 증언에 비하여 신문할 사항이 광범위하고 포괄적이어서 증인으로서는 예측하기 어려우므로, 국회에서의 증인에 대하여는 오히려 고지의무 규정을 둘 필요성이 높다고 할 것이다. 그리고 증언거부권 고지 규정을 둔다고 하더라도 신문절차상 지연 등의 문제점이 발생할 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 국회증언감정법상 증인과 형사소송법상 증인을 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등원칙에 위반된 것이다.
2015.9
[다수의견] (가) 이혼에 관하여 파탄주의를 채택하고 있는 여러 나라의 이혼법제는 우리나라와 달리 재판상 이혼만을 인정하고 있을 뿐 협의상 이혼을 인정하지 아니하고 있다. 우리나라에서는 유책배우자라 하더라도 상대방 배우자와 협의를 통하여 이혼을 할 수 있는 길이 열려 있다. 이는 유책배우자라도 진솔한 마음과 충분한 보상으로 상대방을 설득함으로써 이혼할 수 있는 방도가 있음을 뜻하므로, 유책배우자의 행복추구권을 위하여 재판상 이혼원인에 있어서까지 파탄주의를 도입하여야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니다. 우리나라에는 파탄주의의 한계나 기준, 그리고 이혼 후 상대방에 대한 부양적 책임 등에 관해 아무런 법률 조항을 두고 있지 아니하다. 따라서 유책배우자의 상대방을 보호할 입법적인 조치가 마련되어 있지 아니한 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 유책배우자의 행복을 위해 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크다. 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하고 있는 데에는 중혼관계에 처하게 된 법률상 배우자의 축출이혼을 방지하려는 의도도 있는데, 여러 나라에서 간통죄를 폐지하는 대신 중혼에 대한 처벌규정을 두고 있는 것에 비추어 보면 이에 대한 아무런 대책 없이 파탄주의를 도입한다면 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 될 위험이 있다. 가족과 혼인생활에 관한 우리 사회의 가치관이 크게 변화하였고 여성의 사회 진출이 대폭 증가하였더라도 우리 사회가 취업, 임금, 자녀양육 등 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡한 것이 현실이다. 그리고 우리나라에서 이혼율이 급증하고 이혼에 대한 국민의 인식이 크게 변화한 것이 사실이더라도 이는 역설적으로 혼인과 가정생활에 대한 보호의 필요성이 그만큼 커졌다는 방증이고, 유책배우자의 이혼청구로 인하여 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 현실을 외면해서도 아니 될 것이다. (나) 이상의 논의를 종합하여 볼 때, 민법 제840조 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 아니하는 종래의 대법원판례를 변경하는 것이 옳다는 주장은 아직은 받아들이기 어렵다. 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관·윤리관에도 반하지 아니하므로 허용될 수 있다. 그리하여 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다. 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지 판단할 때에는, 유책배우자 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다. [대법관 민일영, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 김소영의 반대의견] (가) 이혼에 대한 사회 일반의 인식, 사회·경제적 환경의 변화와 아울러 이혼 법제 및 실무의 변화 등을 함께 종합하여 볼 때, 유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 민법 제840조 제6호 이혼사유에 의한 재판상 이혼청구를 제한하여야 할 필요는 상당히 감소하였다. 상대방 배우자의 혼인계속의사는 부부공동생활관계가 파탄되고 객관적으로 회복할 수 없을 정도에 이르렀는지 등을 판단할 때에 참작하여야 하는 중요한 요소라 할 수 있다. 그렇지만 그러한 의사를 참작하였음에도 부부공동생활관계가 객관적으로 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정되는 경우에, 다시 상대방 배우자의 주관적인 의사만을 가지고 형식에 불과한 혼인관계를 해소하는 이혼청구가 불허되어야 한다고 단정하는 것은 불합리하며, 협의가 이루어지지 아니할 때의 혼인해소 절차를 규정한 재판상 이혼제도의 취지에도 부합하지 아니한다. 간통죄는 과거의 간통행위 자체에 대한 형사적인 제재인 반면 혼인파탄에 따른 이혼은 혼인의 실체가 소멸함에 따른 장래의 혼인 법률관계의 해소로서 제도의 목적과 법적 효과가 다르므로, 간통을 한 유책배우자에 대한 형사적 제재가 없어졌다고 하더라도, 민사상의 불법행위에 해당하는 간통행위로 인한 손해배상책임을 강화하는 것은 별론으로 하고, 혼인의 실체가 소멸한 법률관계를 달리 처우하여야 할 필요는 없다. (나) 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 혼인관계가 파탄되었음에도 유책배우자가 이혼을 청구하고 상대방이 이를 거부한다는 사정만으로 일률적으로 이혼청구를 배척하는 것은 더 이상 이혼을 둘러싼 갈등 해소에 적절하고 합리적인 해결 방안이라고 보기 어렵다. 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 원칙적으로 제6호 이혼사유에 해당하지만, 이혼으로 인하여 파탄에 책임 없는 상대방 배우자가 정신적·사회적·경제적으로 심히 가혹한 상태에 놓이는 경우, 부모의 이혼이 자녀의 양육·교육·복지를 심각하게 해치는 경우, 혼인기간 중에 고의로 장기간 부양의무 및 양육의무를 저버린 경우, 이혼에 대비하여 책임재산을 은닉하는 등 재산분할, 위자료의 이행을 의도적으로 회피하여 상대방 배우자를 곤궁에 빠뜨리는 경우 등과 같이, 유책배우자의 이혼청구를 인용한다면 상대방 배우자나 자녀의 이익을 심각하게 해치는 결과를 가져와 정의·공평의 관념에 현저히 반하는 객관적인 사정이 있는 경우에는 헌법이 보장하는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 있으므로, 그와 같은 객관적인 사정이 부존재하는 경우에 한하여 제6호 이혼사유가 있다고 해석하는 것이 혼인을 제도적으로 보장한 헌법 정신에 부합한다. 그리고 혼인파탄에 책임이 없는 배우자에 대하여 재판상 이혼을 허용할 경우에도, 혼인관계 파탄으로 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 액수를 정할 때에 주된 책임이 있는 배우자의 유책성을 충분히 반영함으로써 혼인 해소에 대한 책임을 지우고 상대방 배우자에게 실질적인 손해 배상이 이루어질 수 있도록 하며, 재산분할의 비율·액수를 정할 때에도 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 부양적 요소를 충분히 반영하여 상대방 배우자가 이혼 후에도 혼인 중에 못지않은 생활을 보장받을 수 있도록 함으로써, 이혼청구 배우자의 귀책사유와 상대방 배우자를 위한 보호 및 배려 사이에 균형과 조화를 도모하여야 한다.
