최신판례
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1997.8
[1] 국유 하천부지는 공공용 재산이므로 그 일부가 사실상 대지화되어 그 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없다. [2] 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없으나 적법한 의사표시가 있어야 하며, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다는 사실만으로 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없고, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다. [3] 행정재산은 국가가 공용, 공공용, 또는 기업용 재산으로 사용하거나 1년 이내에 사용하기로 결정한 재산을 말하는바( 국유재산법 제4조 제2항 및 같은법시행령 제2조 제1항), 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 되는데, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정, 고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용물로서 공용개시행위가 있는 것이므로, 토지에 대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 도시계획사업이 실시되었거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우에는 도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없으므로 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없다.
1997.8
[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다. [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. [3] [다수의견] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. [보충의견1] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다. [보충의견2] 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. [별개의견] 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이지만, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다. [반대의견] 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없으며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없고, 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다.
1997.8
1. 어느 犯罪에 대한 法定刑이 그 犯罪의 罪質 및 이에 따른 행위자의 責任에 비하여 지나치게 苛酷한 것이어서 현저히 刑罰體系上 均衡을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 刑罰 본래의 目的과 機能을 달성함에 있어 필요한 정도를 逸脫하였다는 등 헌법상의 平等의 原理 및 比例의 原則 등에 명백히 違背되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 안되며, 罪質이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 犯罪를 동일선상에 놓고 그 중 어느 한 犯罪의 法定刑을 기준으로 하여 단순한 평면적인 比較로써 다른 犯罪의 法定刑의 과중여부를 판정하여서는 아니된다.2. 어느 犯罪에 대한 法定刑의 下限도 여러 가지 기준의 綜合的 考慮에 의하여 정해지는 것으로서 罪質의 경중과 法定刑의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것은 아니므로, 强盜傷害罪의 法定刑의 하한을 殺人罪의 그것보다 높였다고 해서 바로 合理性과 比例性의 원칙을 위배하였다고는 볼 수 없다.3. 이 사건 법률조항이 酌量減輕을 하더라도 별도의 법률상 減輕사유가 없는 한 執行猶豫의 선고를 할 수 없도록 그 法定刑의 下限을 높여 놓았다 하더라도 이는 强盜傷害罪를 범한 범죄자에 대하여는 반드시 장기간 사회에서 격리시키도록 하는 입법자의 立法政策的 결단으로 존중되어야 하고, 또한 법관이 형사재판의 量刑에 있어 法律에 기속되는 것은, 法律에 따라 심판한다고 하는 헌법규정(제103조)에 따른 것으로 헌법이 요구하는 法治國家原理의 당연한 귀결이며, 법관의 量刑判斷裁量權 특히 執行猶豫 여부에 관한 裁量權은 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것은 아니다.4. 執行猶豫宣告의 요건에 관한 立法基準은 立法權者의 形成의 자유에 속하는 문제로, 그 입법형성이 立法裁量의 限界를 명백히 벗어난 것이 아닌 한 憲法違反이라고는 할 수 없는 바 형법 제62조 제1항 본문 중 “3년이하의……”라는 요건제한은 執行猶豫제도의 취지 등에 비추어 立法裁量의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.재판관 조승형의 주문표시에 관한 別個意見주문표시를 ‘심판청구를 기각한다’로 함이 옳다. 그 이유는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 ‘합헌’임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다. 재판관 김문희, 재판관 황도연의 反對意見1. 立法者가 法定刑의 종류와 범위를 정함에 있어서도 刑罰威脅으로부터 인간의 尊嚴과 價値를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고 또 형벌은 行爲의 反價値性과 행위자의 負責에 상응하는 정당한 比例性이 지켜져야 하며 適法節次를 무시한 가혹한 刑罰은 배제되어야 한다는 實質的 罪刑法定主義 및 適法節次의 원칙에 따라야 한다. 그러므로 法定刑의 種類와 範圍를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 권한에 속한다고 할지라도 그 권한의 한계를 넘어서 “죄형균형(罪刑均衡)”의 원칙에 크게 벗어나 과도하게 무거운 刑을 규정하는 입법을 하여서는 아니된다.2. 형법 제337조에 관한 대법원의 解釋論(主流的 判例)에 따르면, 첫째, 傷害의 정도에 관하여, 傷害의 정도는 一般傷害罪(형법 제257조)에 있어서의 傷害와 동일한 정도이면 족하고 특히 중한 것임을 요하지 아니하고, 둘째, 형법 제335조의 準强盜의 경우에 그 공범자에게 强盜傷害罪의 성립을 인정하게 되고, 셋째, 故意에 의한 傷害의 경우와 過失에 의한 致傷의 경우를 구별치 아니하는 점 등의 문제가 있으므로, 위와 같은 해석론을 전제로 하여 형법 제337조를 적용하는 경우에는 위 법률조항은 法定刑의 下限을 너무 높게 규정함으로써 行爲의 反價値性과 行爲者의 책임의 정도에 상응하는 형을 선고할 수 있는 量刑의 가능성을 봉쇄하여 比例의 원칙에 위반하고 나아가 身體의 自由를 지나치게 제한하고 있다고 할 것이다. 3. 형법 제337조에 관한 대법원판례는 이미 法規的 機能을 수행하고 있는 바 이를 획기적으로 변경하지 않는 한 형법 제337조의 法定刑은 형사재판에 있어서 법관의 적정타당한 量刑判斷權을 지나치게 제한하고 있는 측면이 있을 뿐만 아니라 適法節次의 원칙 내지 實質的 罪刑法定主義의 한 내용인 “罪刑의 均衡”의 요청에도 반하는 違憲法律條項이라 아니할 수 없다.청 구 인나 ○ 환 외 1인청구인들 대리인 변호사 윤 재 식당해사건 서울고등법원 93노3128 강도상해 등 피고사건
1997.8
1. 가. 이 사건 법률조항이 勤勞者에게 그 退職金 全額에 대하여 質權者나 抵當權者에 優先하는 辨濟受領權을 인정함으로써 결과적으로 질권자나 저당권자가 그 권리의 목적물로부터 거의 또는 전혀 변제를 받지 못하게 되는 경우에는, 그 질권이나 저당권의 본질적 내용을 이루는 우선변제수령권이 形骸化하게 되므로 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분은 質權이나 抵當權의 本質的 內容을 侵害할 소지가 생기게 되는 것이다.나. 이 사건 법률조항은 賃金과는 달리 “退職金”에 관하여는 아무런 範圍나 限度의 制限없이 질권이나 저당권에 우선하여 그 변제를 받을 수 있다고 규정하고 있으므로, 도산위기에 있는 기업일수록, 즉 자금의 융통이 꼭 필요한 기업일수록, 금융기관 등 자금주는 자금회수의 예측불가능성으로 말미암아 그 기업에 자금을 제공하는 것을 꺼리게 된다. 그 결과 이러한 기업은 담보할 목적물이 있다고 하더라도 자금의 융통을 받지 못하여 그 경영위기를 넘기지 못하고 도산을 하게 되며 그로 인하여 결국 근로자는 직장을 잃게 되므로 궁극적으로는 勤勞者의 生活保障이나 福祉에도 좋은 결과를 낳지 못한다. 또한 근로자의 퇴직후의 생활보장 내지 사회보장을 위하여서는, 企業金融制度를 훼손하지 아니하고 기업금융을 훨씬 원할하게 할 수 있으며 오히려 어떤 의미에서는 새로운 기업금융제도를 창출할 수 있는, 從業員 退職保險制度의 개선, 企業年金制度의 도입 등 社會保險制度를 도입, 개선, 활용하는 것이 보다 적절할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 근로자의 생활보장이라는 입법목적의 정당성만을 앞세워 擔保物權制度의 근간을 흔들고 기업금융의 길을 폐쇄하면서까지 퇴직금의 우선변제를 확보하자는 것으로서 부당하다고 아니할 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 근로자의 생활보장 내지 복지증진이라는 公共福利를 위하여 擔保權者의 擔保權을 制限함에 있어서 그 方法의 適正性을 그르친 것이며 侵害의 最少性 및 法益의 均衡性 요청에도 抵觸되는 것이므로 過剩禁止의 原則에도 違背된다고 할 것이다.2. 퇴직금의 전액이 아니고 勤勞者의 最低生活을 보장하고 社會正義를 실현할 수 있는 適正한 範圍내의 퇴직금채권을 다른 채권들보다 우선변제함은 退職金의 後拂賃金的 성격 및 社會保障的 給與로서의 성격에 비추어 상당하다고 할 것인데 이 “적정한 범위”의 결정은 그 성질상 立法者의 立法政策的 判斷에 맡기는 것이 옳다고 생각되는 점과 勤勞者의 退職金保障을 위한 각종 社會保險制度의 활용, 그 제도에 의한 대체 내지 보완이나 그 제도들과의 조화 등도 제반사정을 감안해야 하는 立法者의 社會政策的 判斷領域인 점 등을 종합해 보면, 憲法裁判所로서는 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분에 대하여 바로 위헌선언을 할 것이 아니라 憲法不合致의 선언을 한 다음, 立法者로 하여금 조속한 시일내에 擔保物權制度의 근간을 해치지 아니하는 범위내에서 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하여 변제받을 수 있는 勤勞者의 退職金債權의 “적정한 범위”를 확정하도록 하여 근로자를 보호하는 한편 그때까지는 위에서 본 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분의 위헌성 때문에 그 부분의 적용을 중지하도록 함이 상당하다.재판관 조승형의 反對意見이 사건 법률조항 중 “퇴직금” 부분의 立法趣旨나 全國事業場勤勞者의 平均勤續年數 및 最終 3월의 賃金과 退職金 全額의 비교결과에 따르면 “퇴직금”중 “최종 3월의 퇴직금” 즉 1989. 3. 29. 법 시행일부터 퇴직할 때까지의 근로기간중 最終勤勞期間 3년에 해당하는 퇴직금부분은 긍정적이고 합헌적인 부분으로서 이 부분만은 마땅히 合憲임이 천명되어야 할 것이다. 그러함에도 불구하고 다수의견은 위와 같은 우리재판소의 확립된 판례에 반하여 합헌적인 부분까지도 배제한 채 “퇴직금” 부분 모두를 헌법에 위반(헌법에 불합치)된다고 보고 있으므로 부당하다.제청법원수원지방법원 (97헌가11) 청 구 인 ○○기업은행 (94헌바19, 95헌바34)대표자 은행장 이우영법률상 대리인 1. 이준희 (94헌바19)2. 유영하 (95헌바34)대리인 변호사 1. 강명훈 (94헌바19)2. 김교창 (95헌바34)당해사건 1. 수원지방법원 여주지원 93가합1953 배당이의 (94헌바19)2. 대법원 94다33392 배당이의 (95헌바34)3. 수원지방법원 96가합16035 배당이의 (97헌가11)
1997.7
[1] 원고가 비록 제1심판결에 대한 불복신청의 범위를 제1심판결을 취소하고, 제1심 법원에 환송한다고 항소장에 기재하였어도 그 취지는 제1심판결을 취소하고, 청구취지 기재와 같은 판결을 구하고 있는 것으로 볼 것이므로 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우에는 민사소송법 제388조 단서의 규정에 따라 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다. [2] 종중은 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동 선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다. [3] 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 종중의 구성원이 될 수 없는 타가에 출계한 자 및 그 후손들을 종원으로 하기로 하였다가 그것이 잘못되었음을 발견하고 후에 이들을 제외시켰다고 하더라도 자연발생적인 종중으로서의 실체는 변함이 없이 그대로 존속한다. [4] 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리 즉, 매매예약 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 상대방이 예약 목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다. [5] 부동산의 명의신탁에 있어서 신탁자는 수탁자에 대한 관계에 있어서 등기 없이 그 부동산에 대한 실질적 소유권을 내세울 수 있는 것이지만 수탁자는 그 부동산의 소유권이 자기에게 있음을 주장할 수 없다.
