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1999.2
[1] 도시계획법 제4조 제1항 제1호, 같은법시행령 제5조의2, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제5조의 규정의 형식이나 문언 등에 비추어 볼 때, 형질변경의 허가가 신청된 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는지 여부와 공익상 또는 이해관계인의 보호를 위하여 부관을 붙일 필요의 유무나 그 내용 등을 판단함에 있어서 행정청에 재량의 여지가 있으므로 그에 관한 판단 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하고, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이다. [2] 서울특별시토지의형질변경등행위허가사무취급요령(1994. 5. 10. 서울특별시예규 제586호로 개정된 이후의 것) 제12조는 "행정청이 아닌 자가 도시계획법 제4조의 규정에 의한 토지의 형질변경을 하고자 할 때에는 다음 각 호의 기준에 따라 공공시설을 확보하여 그 시설을 관리할 주체에 따라 행정청에 무상으로 귀속시켜야 한다."라고 규정하면서 그 제2호로 "신청토지 내 또는 인근 주변의 도로(통행로·진입로 등)를 정비할 필요성이 있을 경우 신청자 부담에 의한 공사를 시행하여 확보토록 할 수 있다."고 규정하고 있고, 이러한 예규는 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하지만, 그 내용이 도로를 설치할 구체적이고 객관적인 필요에 관한 기준을 제시한 것으로서 합리적이고 타당한 규정으로 여겨지므로, 행정청이 이에 근거하여 토지형질변경허가처분을 함에 있어서 도로를 설치하여 그 시설 및 토지를 기부하도록 부관을 붙였다고 한다면, 그 내용이 이행가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합함과 아울러 그 행정처분의 본질적 효력을 해하지 않는 한 적법한 행정처분이라고 할 것이고, 만일 토지형질변경의 허가를 신청한 당사자가 행정청이 제시한 도로의 기부채납에 관한 적법한 부관에 관하여 거부의 의사를 미리 명백히 밝힌 경우라면 그를 이유로 행정청이 부관부 허가처분에 나아가지 않고 곧바로 토지형질변경불허가처분을 하였다고 하더라도 그 처분은 적법하다. [3] 형질변경허가시 행정청이 부과하는 기부채납의 부관은 그 토지의 일부에 공공시설을 확보하여 이를 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시키는 점에서 사권침해의 면이 있지만, 토지형질변경으로 인하여 당해 토지의 이용가치가 증진되고 그 공공시설이 당해 토지의 편익에도 이바지할 것이므로, 당해 공공시설을 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있고 그 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어지는 경우에는 재산권보장에 관한 헌법규정 제23조 제3항이나 형평의 원칙에 위배한 것이라고는 할 수 없고, 다만 그 부담내용이 주변토지와의 관계에서 형평의 이념에 반하거나, 기부채납의 대상이 된 공공시설의 규모가 도시기능의 유지 및 증진에 기여할 수 있는 도시계획시설기준에관한규칙(1979. 5. 21. 건설부령 제225호) 소정의 적정규모를 초과하였거나 또는 형질변경공사착수 전의 전체 토지가격에 그 공사비를 합산한 가격이 공사완료 후의 기부채납 부분을 제외한 나머지 토지의 가격을 초과하는 경우 등에는 위법을 면치 못한다. [4] 형질변경 허가신청을 한 토지 위에 폭 4m의 도로를 개설하여 기부채납하도록 사전 제시한 부관이 위법하다고 본 원심판결을 기부채납 도로 규모의 적정 여부에 대한 심리미진을 이유로 파기한 사례.
