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2021.12
1. 청구인들은 3회 이상 사업장 변경을 시도하지 않았으므로, 이 사건 횟수제한조항으로 인한 기본권 침해가 현재 확실히 예측된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 횟수제한조항에 대한 심판청구는 부적법하다.2. (1) 이 사건 사유제한조항의 문언상 의미와 입법취지 및 관련 법률조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 고려하면, 이 사건 사유제한조항의 위임을 받아 고용노동부고시에 규정될 ‘사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우’에는, 근로관계의 지속을 어렵게 할 정도에 이르는 중대한 근로조건 위반 또는 부당한 처우가 포함될 것으로 예측할 수 있으므로, 이 사건 사유제한조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.외국인근로자가 근로계약을 해지하거나 갱신을 거절하고 자유롭게 사업장 변경을 신청할 수 있도록 한다면, 사용자는 인력의 안정적 확보와 원활한 사업장 운영에 큰 어려움을 겪을 수밖에 없다. 최근 불법체류자가 급격히 늘어나는 상황에서 외국인근로자의 효율적인 관리 차원에서도 사업장의 잦은 변경을 억제하고 취업활동 기간 내에서는 장기 근무를 유도할 필요가 있다. 외국인고용법이 채택한 고용허가제는 사용자에 대한 규율을 중심으로 하는 제도이기 때문에, 외국인근로자에 대한 입국에서의 완화된 통제를 체류와 출국에서의 강화된 규제로 만회할 필요성을 가지며, 외국인근로자가 근로계약을 해지하거나 갱신을 거절할 때 자유로운 사업장 변경 신청권을 부여하지 않는 것은 불가피하다. 따라서 이 사건 사유제한조항이 외국인근로자의 자유로운 사업장 변경 신청권을 인정하지 않는 것은 고용허가제를 취지에 맞게 존속시키기 위해 필요한 제한으로 볼 수 있다.이 사건 사유제한조항은 포괄위임금지원칙에 위반되거나 입법재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 볼 수 없으므로 청구인들의 직장선택의 자유를 침해하지 아니한다.(2) 방문취업 외국인근로자는 비전문취업 외국인근로자와 외국국적동포 여부, 체류자격 요건, 취업활동 범위, 도입 취지, 취업절차 등에 있어 차이가 있다. 따라서 외국인고용법이 방문취업 외국인근로자에 대해서는 사업장 변경 사유를 제한하지 않으면서도, 이와 달리 이 사건 사유제한조항이 청구인들에 대해서는 엄격한 사유를 요구하는 것은 합리적 이유가 있다. 이 사건 사유제한조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.3. 이 사건 고시조항은 외국인근로자들이 사업장 현장에서 경험하는 근로조건 위반 및 부당한 처우를 반영하여 종합한 것이라고 볼 수 있다. 종래 추상적인 용어를 객관적이고 구체적인 기준으로 개정하여 사유의 불명확성이 상당 부분 해소되었고, 변화하는 상황에 대응하여 지속적으로 사업장 변경 사유를 추가하고 있다. 또한 사업장 변경 사유에 대한 입증이 부족하거나 사업장 변경 사유에 준하는 사유가 있는 경우에는 외국인근로자 권익보호협의회를 통해 사업장 변경을 허용할 수 있는 제도가 갖추어져 있다. 따라서 이 사건 고시조항은 입법재량의 범위를 벗어나 명백히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 청구인들의 직장선택의 자유를 침해하지 않는다.재판관 이석태, 재판관 김기영의 이 사건 사유제한조항 및 이 사건 고시조항의 직장선택의 자유 침해 여부에 관한 반대의견나. 우리나라에서 외국인근로자는 내국인근로자와 경쟁 관계라기보다는 내국인근로자를 대체하거나 보완하고 있는 관계이므로, 외국인근로자의 사업장 변경을 제한함으로써 내국인의 고용을 보호한다는 것은 합리성이 없다. 사업장 변경 사유를 과도하게 제한하는 것은 외국인근로자에 대한 효율적인 관리감독에 도움이 되지 않으며, 오히려 불법체류자를 양산하는 결과를 초래하여 고용허가제의 안정적인 운영을 위협할 수 있다. 외국인고용법은 이 사건 사유제한조항 외에도 사업장 변경을 억제하고 장기 근무를 유도하기 위해 여러 가지 제도를 두고 있다. 이 사건 사유제한조항이 원칙적으로 외국인근로자의 의사에 따른 사업장 변경을 금지하고 예외적 사유가 있는 경우에만 허용하는 것은 입법재량의 범위를 벗어나 명백히 불합리하여 청구인들의 직장선택의 자유를 침해한다.다. 내국인근로자가 스스로의 안전과 건강 등을 지키기 위해 직장을 이탈할 수 있는 것처럼 외국인근로자도 열악한 환경의 사업장에서 이탈할 필요가 있다. 이 사건 고시조항은 더럽거나 위험한 작업환경, 높은 노동강도, 사용자의 반복적인 부당한 업무지시 등 사업장 변경의 합리적인 이유로 삼을만한 것을 거의 포함하지 않고 있다. 이 사건 고시조항이 사업장 변경 사유로 정하고 있는 근로조건 위반이나 부당한 처우만으로는 청구인들의 직장선택의 자유를 보장하기에 현저히 부족하므로, 이 사건 고시조항은 청구인들의 직장선택의 자유를 침해한다.
2021.12
심판대상조항은 미성년 피해자가 증언과정 등에서 받을 수 있는 2차 피해를 막기 위한 것이다. 미성년 피해자의 2차 피해를 방지하는 것은, 성폭력범죄에 관한 형사절차를 형성함에 있어 포기할 수 없는 중요한 가치이나 그 과정에서 피고인의 공정한 재판을 받을 권리도 보장되어야 한다. 성폭력범죄의 특성상 영상물에 수록된 미성년 피해자 진술이 사건의 핵심 증거인 경우가 적지 않음에도 심판대상조항은 진술증거의 오류를 탄핵할 수 있는 효과적인 방법인 피고인의 반대신문권을 보장하지 않고 있다. 심판대상조항은 영상물로 그 증거방법을 한정하고 신뢰관계인 등에 대한 신문 기회를 보장하고 있기는 하나 위 증거의 특성 및 형성과정을 고려할 때 이로써 원진술자에 대한 반대신문의 기능을 대체하기는 어렵다. 그 결과 피고인은 사건의 핵심 진술증거에 관하여 충분히 탄핵할 기회를 갖지 못한 채 유죄 판결을 받을 수 있는바, 그로 인한 방어권 제한의 정도는 매우 중대하다. 반면 피고인의 반대신문권을 일률적으로 제한하지 않더라도, 성폭력범죄 사건 수사의 초기단계에서부터 증거보전절차를 적극적으로 실시하거나, 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문 등 미성년 피해자가 증언과정에서 받을 수 있는 2차 피해를 방지할 수 있는 여러 조화적인 제도를 적극 활용함으로써 위 조항의 목적을 달성할 수 있다. 피고인 측이 정당한 방어권의 범위를 넘어 피해자를 위협하고 괴롭히는 등의 반대신문은 금지되며, 재판장은 구체적 신문 과정에서 증인을 보호하기 위해 소송지휘권을 행사할 수 있다.우리 사회에서 미성년 피해자의 2차 피해를 방지하는 것이 중요한 공익에 해당함에는 의문의 여지가 없다. 그러나 심판대상조항으로 인한 피고인의 방어권 제한의 중대성과 미성년 피해자의 2차 피해를 방지할 수 있는 여러 조화적인 대안들이 존재함을 고려할 때, 심판대상조항이 달성하려는 공익이 제한되는 피고인의 사익보다 우월하다고 쉽게 단정하기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 재판관 이선애, 재판관 이영진, 재판관 이미선의 반대의견헌법상 재판절차진술권의 주체인 형사피해자가 그의 기본권 보장을 위한 형사소송절차 진행 도중 오히려 2차 피해를 입는 현상에 대한 대응은 최근에서야 비로소 주목받고 있다. 심판대상조항은 성폭력범죄의 미성년 피해자가 법정 진술과정에서 받을 수 있는 심리적ㆍ정서적 충격 등 새로운 추가피해를 방지하기 위해 미성년 피해자의 법정에서의 조사와 신문을 최소화할 수 있도록 한다. 피고인이 반대신문을 하는 경우, 법정에서 성폭력 피해를 복기하고 격렬한 탄핵의 과정을 거치게 되는데, 미성년 피해자는 증언 시 스스로 감당할 수 없는 심각한 심리적ㆍ정서적 충격이나 그로 인한 후유 장애를 입을 개연성이 있으므로, 미성년 피해자를 특별히 보호해야 할 필요성이 인정된다. 심판대상조항은 피고인의 형사절차상 권리의 보장과 미성년 피해자의 보호 사이의 조화를 도모하고 있을 뿐, 미성년 피해자에 대한 반대신문을 전적으로 금지하거나 피고인을 단순한 처벌의 대상으로 만들지 않는다. 피고인은 영상물의 적법성 및 영상물에 담긴 미성년 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하거나 조사 과정에 동석했던 신뢰관계인에 대한 신문을 통해 자신을 방어할 수 있다. 영상물에 담긴 진술의 증명력이 부인될 수 있고, 법원의 판단에 따라 반대신문권을 행사할 수 있는 기회도 부여받고 있다. 증거보전절차는 반복진술로 인한 2차 피해를 줄이는 효과가 없고, 교호신문제도에 의한 증인신문 방식이 그대로 적용되어 진술 탄핵을 본질로 하고 유도신문이 허용되는 반대신문의 속성에서 비롯되는 2차 피해를 방지하지 못하여 심판대상조항과 동일한 정도로 입법목적에 기여할 수 없다. 심판대상조항이 보호하려는 공익의 중대성을 고려할 때, 심판대상조항이 전문법칙의 예외를 정하고 있다는 사정만으로 미성년 피해자의 보호만을 앞세워 피고인의 방어권을 무력화하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.
2021.12
1. 이 사건 기탁금납부조항은 후보자 난립에 따른 선거의 과열을 방지하고 후보자의 성실성을 확보하기 위한 것이다. 대구교육대학교는 총장임용후보자선거에서 과거 간선제를 채택하였을 때 어떤 홍보수단도 활용할 수 없도록 하였던 것과 달리 직선제를 채택하면서 다양한 방법의 선거운동을 허용하고 있으므로, 선거가 과열되거나 혼탁해질 위험성이 증대되었다. 기탁금 제도를 두는 대신에 피선거권자의 자격 요건을 강화하면 공무담임권이 오히려 더 제한될 소지가 있고, 추천인 요건을 강화하는 경우 사전 선거운동이 과열될 수 있으며, 선거운동 방법의 제한 및 이에 관한 제재를 강화하면 선거운동이 위축될 염려도 있다. 이 사건 기탁금납부조항이 규정하는 1,000만 원이라는 기탁금액이 후보자가 되려는 사람이 납부할 수 없을 정도로 과다하다거나 입후보 의사를 단념케 할 정도로 과다하다고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 기탁금납부조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 아니한다. 2. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 이 사건 기탁금귀속조항에 대한 위헌의견이 사건 기탁금귀속조항에 따르면, 선거를 완주하여 성실성을 충분히 검증 받은 후보자는 물론, 최다 득표를 하여 총장임용후보자로 선정된 사람조차도 기탁금의 반액은 반환 받지 못하게 된다. 이는 난립후보라고 할 수 없는 성실한 후보자들을 상대로도 기탁금의 발전기금 귀속을 일률적으로 강요함으로써 대학의 재정을 확충하는 것과 다름없다. 기탁금 반환 조건을 현재보다 완화하더라도 충분히 후보자의 난립을 방지하고 후보자의 성실성을 확보할 수 있음에도, 이 사건 기탁금귀속조항은 후보자의 성실성이나 노력 여하를 막론하고 기탁금의 절반은 반드시 대학 발전기금에 귀속되도록 하고 나머지 금액의 반환 조건조차 지나치게 까다롭게 규정하고 있다. 그러므로 이 사건 기탁금귀속조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 재산권을 침해한다.재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이은애의 이 사건 기탁금귀속조항에 대한 위헌의견아래 이 사건 기탁금납부조항에 대한 반대의견에서 밝힌 바와 같이 이 사건 기탁금납부조항이 청구인의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반되므로, 이 사건 기탁금납부조항을 전제로 설계된 이 사건 기탁금귀속조항 역시 헌법에 위반된다.재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 기탁금귀속조항에 대한 반대의견학문의 자유 보장을 위하여 대학에 부여된 기본권인 대학의 자율성은 대학의 운영과 관련된 전반적 사항에 모두 미치고, 대학 총장은 대학 운영에 관하여 중추적인 역할을 담당하므로, 대학은 총장임용후보자를 대학의 구체적인 실정에 맞게 자율적으로 선정할 수 있어야 한다. 이 사건 기탁금귀속조항은 총장임용후보자의 선정 방법을 해당 대학에 위임한 교육공무원법 등에 따라 대구교육대학교가 이 사건 기탁금납부조항과 함께 자율적으로 제ㆍ개정한 것이므로, 그 내용이 현저히 불합리하지 않는 한 가급적 존중되어야 한다. 반환되지 않은 기탁금은 교직원의 학술연구와 학생들의 면학풍토 조성 및 대학 발전을 위한 재원으로 사용되는데, 이는 총장이 담당해야 하는 역할과 상당 부분 중첩된다. 그렇다면 이 사건 기탁금귀속조항은 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다.재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이은애의 이 사건 기탁금납부조항에 대한 반대의견대구교육대학교는 총장임용후보자선거에서 이미 후보자의 자격 요건을 엄격하게 규정하고 있으므로, 후보자의 무분별한 난립이라고 단언할 수 있는 경우가 얼마나 될지 의문이다. 대구교육대학교는 선거운동의 방법 역시 구체적으로 제한하고 있으며, 결선투표제를 운영하고 있다. 직선제 선거가 선거 과열의 위험성이 클 수 있다고는 하나, 이는 제도의 구체적인 설계와 집행에 따라 달라질 수 있는 부분이다. 대구교육대학교는 기존의 선거관리 규정을 충실하게 집행하거나 규제를 강화함으로써, 선거의 과열을 방지하고 대학 운영의 안정을 추구하는 한편, 후보자의 성실성을 확보할 수 있다. 이 사건 기탁금납부조항은 기탁금액의 측면에서도 기본권의 제한이 과도해서, 성실성을 갖춘 사람이 1,000만 원이라는 기탁금으로 인하여 출마를 포기하게 될 가능성을 배제할 수 없다. 이 사건 기탁금납부조항은 성실성을 갖추었으나 재력이 부족한 후보자의 출마를 억제하고, 후보자들의 인적 구성과 선거에서 이뤄지는 논의의 폭을 협소하게 함으로써, 후보자의 공무담임권을 크게 제한할 뿐만 아니라 대학의 발전에도 부정적인 영향을 미칠 수 있다. 따라서 이 사건 기탁금납부조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 공무담임권을 침해한다.재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 기탁금납부조항에 대한 보충의견이 사건 기탁금납부조항은 대학의 자율성 보장 차원에서 존중할 필요가 있다. 총장임용후보자선거에서 후보자의 난립은 공동체의 큰 혼란을 초래할 수 있다. 기탁금 제도 이외의 수단들이 대구교육대학교의 구체적인 현실 속에서 이 사건 기탁금납부조항과 동일한 목적을 달성하면서도 기본권 제한이 덜한 대안이라고 단정하기 어렵다. 1,000만 원이라는 기탁금액은 과다하지 아니하고, 이 사건 기탁금납부조항이 달리 현저히 불합리하다고 볼 만한 사정이 없으므로, 이 사건 기탁금납부조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 아니한다.
2021.12
[1] 군 복무 중 사망한 사람의 유족이 국가배상을 받은 경우, 국가보훈처장 등이 사망보상금에서 정신적 손해배상금까지 공제할 수 있는지 문제 된 사안에서, 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것)이 정하고 있는 급여 중 사망보상금은 일실손해의 보전을 위한 것으로 불법행위로 인한 소극적 손해배상과 같은 종류의 급여이므로, 군 복무 중 사망한 사람의 유족이 국가배상을 받은 경우 국가보훈처장 등은 사망보상금에서 소극적 손해배상금 상당액을 공제할 수 있을 뿐, 이를 넘어 정신적 손해배상금까지 공제할 수 없다고 한 사례. [2] 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의한 사망보상금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 따라 직접 발생하는 것이 아니라 급여를 받으려고 하는 사람이 소속하였던 군의 참모총장의 확인을 얻어 청구함에 따라 국방부장관 등이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다[구 군인연금법 제10조 제1항, 제11조 제1항, 제2항, 제31조 제1항, 구 군인연금법 시행령(2020. 6. 9. 대통령령 제30759호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제2항, 제23조 제1항 제1호, 제4항, 구 군인연금법 시행규칙(2020. 6. 11. 국방부령 제1022호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 참조]. 국방부장관 등이 하는 급여지급결정은 단순히 급여수급 대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인·결정하는 것까지 포함한다. 구 군인연금법령상 급여를 받으려고 하는 사람은 우선 관계 법령에 따라 국방부장관 등에게 급여지급을 청구하여 국방부장관 등이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구해야 한다. 이러한 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다. [3] 법원은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는 당사자소송을 그 처분 등을 한 행정청을 피고로 하는 항고소송으로 변경하는 것이 타당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심 변론종결 시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다(행정소송법 제42조, 제21조). 다만 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 항고소송으로 제기해야 할 것을 당사자소송으로 잘못 제기한 경우에, 항고소송의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 법원으로서는 원고가 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정청의 처분이나 부작위가 적법한지 여부를 심리·판단해야 한다.[4] 일반적으로 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처분의 존재가 인정된다. 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다.
2021.11
심판대상조항 중 ‘재산’, ‘관리’, ‘처분’의 의미는 지방자치법 및 ‘공유재산 및 물품 관리법’ 상 ‘재산’, ‘관리’, ‘처분’의 개념과 동일ㆍ유사한 의미로 해석할 수 있다. 즉, 심판대상조항 중 ‘재산’이란 ‘지방자치단체가 보유하는 현금 이외의 모든 재산적 가치가 있는 물건과 권리’로, ‘관리’란 ‘재산의 운용과 유지ㆍ보존을 위한 모든 행위’로, ‘처분’이란 ‘매각, 교환, 양여(讓與), 신탁, 현물 출자 등의 방법으로 재산의 소유권이 해당 지방자치단체 외의 자에게 이전되는 것’으로 각각 해석할 수 있다.
지방자치단체의 행정작용은 그 형식과 내용이 매우 다양하고 대부분 직ㆍ간접적으로 재정상 수입ㆍ지출을 수반하게 되므로 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’을 법률에서 구체적ㆍ서술적으로 규정하는 것은 입법기술상 용이하지 않고, 지방자치단체의 재무행정의 적법성과 지방재정의 건전하고 적정한 운영을 확보하기 위한 주민소송 제도의 목적 달성을 어렵게 할 수 있다. 또한, 개별 사안에서 어느 행정작용이 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’에 해당하는지는 당해 행정작용의 법적 성격 및 경위, 당해 행정작용에 의하여 형성되는 법률관계의 실질 등에 비추어 대법원 판결에 제시된 해석기준인 ‘당해 행정작용이 지방자치단체의 소유에 속하는 재산의 가치를 유지ㆍ보전 또는 실현함을 직접 목적으로 하는 행위에 해당하는지 여부’를
기준으로 판단할 수 있다.
따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
2021.11
이 사건 조치는, ‘특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률’ 등에 따라 자금세탁 방지의무 등을 부담하고 있는 금융기관에 대하여, 종전 가상계좌가 목적 외 용도로 남용되는 과정에서 자금세탁 우려가 상당하다는 점을 주지시키면서 그 우려를 불식시킬 수 있는 감시ㆍ감독체계와 새로운 거래체계, 소위 ‘실명확인 가상계좌 시스템’이 정착되도록, 금융기관에 방향을 제시하고 자발적 호응을 유도하려는 일종의 ‘단계적 가이드라인’에 불과하다. 은행들이 이에 응하지 아니하더라도 행정상, 재정상 불이익이 따를 것이라는 내용은 확인할 수 없는 점, 이 사건 조치 이전부터 금융기관들이 상당수 거래소에는 자발적으로 비실명가상계좌를 제공하지 아니하여 왔고 이를 제공해오던 거래소라 하더라도 위험성이 노정되면 자발적으로 제공을 중단해 왔던 점, 이 사건 조치 이전부터 ‘국제자금세탁방지기구’를 중심으로 가상통화 거래에 관한 자금세탁 방지규제가 계속 강화되어 왔는데 금융기관들이 이를 고려하지 않을 수 없었던 점, 다른 나라에 비견하여 특히 가상통화의 거래가액이 이례적으로 높고 급등과 급락을 거듭해 왔던 대한민국의 현실까지 살핀다면, 가상통화 거래의 위험성을 줄여 제도화하기 위한 전제로 이루어지는 단계적 가이드라인의 일환인 이 사건 조치를 금융기관들이 존중하지 아니할 이유를 달리 확인하기 어렵다. 이 사건 조치는 당국의 우월적인 지위에 따라 일방적으로 강제된 것으로 볼 수 없으므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당된다고 볼 수 없다.재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견가.이 사건 조치의 내용을 살피면 정부당국이 ‘가상통화 거래 실명제 실시’를 염두에 두고 ‘신규 비실명가상계좌 발급을 통한 가상통화 거래 제한’이라는 특정 법적 효과 발생을 실질적인 목적으로 삼았고, 금융회사등이 이에 불응하면 ‘자금세탁행위나 공중협박자금조달행위 등을 효율적으로 방지하기 위한 금융회사등의 조치의무’ 위반과 같은 추상적 의무위반사항을 상정하고 시정명령, 영업 정지 요구, 과태료 등의 제재조치를 가할 가능성을 배제할 수 없다. 일부 은행들은 일부 가상통화 거래소에 비실명가상계좌를 제공해 오면서 수수료 등 상당 수익을 얻던 중에 이 사건 중단 조치로 비로소 그 제공을 중단했고, 은행들은 가상통화 취급업소와 실명확인 입출금계정 서비스 관련 계약체결 대상을 선정함에 관한 자율성이 있을 뿐 가상통화 거래 실명제 시행 그 자체는 다른 예외나 선택의 여지없이 이 사건 실명제 조치로 강제되었다. 이를 종합하면, 이 사건 조치는 비권력적ㆍ유도적 권고ㆍ조언ㆍ가이드라인 등 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적ㆍ구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 것으로서, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 봄이 상당하다.나.이 사건 조치는 가상통화의 위험성을 지나치게 우려한 나머지 가상통화 거래에 대한 일반국민의 수요를 단기적으로 억제하는 것을 목적으로 포함하고 있음을 부인할 수 없다. 불확실성과 가능성을 동시에 배태한 새로운 기술이나 재화에 대한 규제를 입안하려는 경우, 특히 이 사건 조치와 같이 개개인의 기본권에 다층적인 제한을 가하게 될 것이 충분히 예견되었고, 거래에 참여하는 국민들의 개인정보를 금융당국이 손쉽게 확인할 수 있도록 하면서, 통상적인 금융실명거래의 범주를 넘어 ‘가상통화 거래’라는 특정 거래내역만을 금융당국이 전방위적으로 살필 수 있도록 하는 규제는 공론장인 국회를 통하여 해당 내용을 구체적으로 규율하는, 규율밀도가 증대된 법률조항의 형태로 규율되었어야 한다. 구 ‘특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률’ 등 관계법령들은 추상적으로 금융당국의 금융회사등에 대한 일반적 감독권한을 규정한 것이거나 자금세탁방지 등과 관련된 금융회사등의 일반적 의무 및 그에 관련된 금융당국의 조치 등을 규정한 것에 불과하고, 가상통화 거래에 대하여 실명확인 가상계좌 사용이라는 특정방식을 강제하도록 규정한 것이라거나 ‘가상통화의 거래에 관한 것으로 특정된’ 사인의 개인정보 등의 제공을 규정한 것도 아니어서 이 사건 조치로 야기되는 기본권 제한과 관련된 본질적 내용에 관하여 규정한 것으로 볼 수 없다. 규율대상과 내용의 기본권적 중요성에 상응하는 규율밀도를 갖춘 법률조항들로 구성된 구체적인 법적 근거 없이 이루어진 이 사건 조치는 법률유보원칙에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해한다.
2021.11
헌법재판소법 제47조 제2항은 비형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 장래효 원칙으로 하되, 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면 소급효를 인정해도 법적 안정성을 침해하지 않는 경우 해석을 통해 예외적 소급효를 인정하는 규정이다. 이는 입법자가 ‘구체적 타당성 내지 정의의 요청’과 ‘법적 안정성 내지 신뢰보호의 요청’을 종합적으로 고려하여 양자를 조화시키기 위해 입법형성권을 행사한 결과라고 볼 수 있으므로, 이를 준용하는 장래효조항이 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 보기 어렵다. 또한 비상적인 불복신청방법인 재심제도의 규범적 형성에 있어, 입법자는 확정판결을 유지할 수 없을 정도의 중대한 하자가 무엇인지를 구체적으로 가려야 한다. 이는 법치주의에 내재된 ‘법적 안정성’과 ‘구체적 정의의 실현’이라는 상반된 요청을 어떻게 조화시킬 것인가의 문제이므로, 입법형성의 자유가 넓게 인정되는 영역이다. 헌법재판소법은 형벌법규에 대한 위헌결정의 경우에는 소급효와 재심을 통한 구제를 허용하고 있으나, 비형벌법규에 대한 위헌결정의 경우에는 장래효를 원칙으로 하되 당해 소송사건에 한해서 재심을 허용함으로써, 법적 안정성과 구체적 정의의 실현을 조화시키고 있으므로, 재심사유조항 역시 입법형성권의 한계를 일탈한 것으로 보기 어렵다. 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 ‘민간인 집단희생사건’과 ‘중대한 인권침해ㆍ조작의혹사건’은 일반적인 국가 불법행위와 다른 특수성이 있다. 이에 헌법재판소는 2018. 8. 30. 2014헌바148등 결정(이하 ‘이 사건 위헌결정’이라 한다)에서, 이러한 사건유형의 국가배상청구에 적용되는 소멸시효의 객관적 기산점 조항(민법 제166조 제1항, 제766조 제2항)을 일부위헌으로 판단한 바 있다. 그러나 청구인들은 이 사건 위헌결정 전에 국가를 상대로 손해배상을 청구하여 소멸시효의 객관적 기산점 조항의 적용을 받아 청구기각의 확정판결을 받은 탓에 이 사건 위헌결정을 재심사유로 주장할 수 없게 되었는바, 적극적으로 권리를 행사한 것이 오히려 청구인들에게 불리하게 작용되었음을 부인할 수 없다. 그러나 위헌결정의 효력과 재심에 관한 일반조항인 장래효조항과 재심사유조항에서 개별 위헌결정의 소급효와 재심사유를 규정하는 것이 체계상 적절하다고 보기 어렵고, 법적 안정성과 구체적 정의의 실현이라는 대립하는 헌법적 가치의 형량ㆍ조화가 필요한 사정을 고려할 때, 위 사건 유형에서의 국가배상청구를 위헌결정의 소급효와 재심사유를 정하는 일반적인 기준으로 삼기는 어렵다. 결국 재심사유조항과 장래효조항은 입법형성권의 한계를 일탈하여 재판청구권을 침해하지 아니한다. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견헌법은 모든 국가기관과 국가작용을 구속하는 최고규범이므로, 입법부도 헌법에 위반되는 법률을 제정하여서는 아니되고, 헌법에 위반되는 법률은 헌법의 최고규범력에 저촉되는 한도에서 효력을 인정받을 수 없는 것이 원칙이다. 헌법재판소가 법률에 위헌결정을 선고하는 것은 그 법률에 내포되어 있는 위헌성을 확인하는 것이므로, 그 위헌결정에 따르는 후속 절차도 헌법의 최고규범력에 의한 국민의 기본권 보장에 부합하는 방향으로 형성되어야 한다. 법률의 위헌결정과 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관을 기속하는데, 이는 헌법의 최고규범력을 모든 법질서에 확보함으로써 객관적 헌법보장을 달성하는 데에 그 목적이 있다. 그런데 장래효조항은 위헌으로 결정된 비형벌조항을 장래를 향하여 효력상실하도록 함으로써 헌법의 최고규범력 확보 요청을 유보하고 있고, 재심사유조항은 재심의 범위를 한정함으로써 법률에 대한 위헌결정의 기속력이 재심법원에 미치지 않도록 정하고 있다. 이러한 ‘재심의 재판을 받을 권리’의 제한은 법적 안정성 확보에 부합하는 측면이 있으나, 헌법재판소의 위헌결정 전에 그 위헌법률에 근거한 법률관계가 재판상 확정된 경우라도 헌법의 최고규범력에 의한 국민의 기본권 보장이라는 가치가 법적 안정성 확보보다 언제나 모든 유형의 사건에서 가볍다고 단정할 수 없다. 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호의 ‘민간인 집단희생사건’과 ‘중대한 인권침해ㆍ조작의혹사건’은 일반적인 국가배상사건과 다른 특성이 있다. 이러한 사건들은 국가가 국민에게 억울한 누명을 씌워 불법행위를 자행하였고, 소속 공무원들이 조직적으로 관여하였으며, 사후에도 조작ㆍ은폐로 진실규명을 억압함으로써 사건의 진상을 밝히는 것이 사실상 불가능한 경우가 많았다. 이후 과거사정리법이 제정되고 ‘진실ㆍ화해를 위한 과거사정리위원회’의 활동으로 사건의 진상이 비로소 밝혀지게 되었으나, 이미 불법행위 성립일로부터 오랜 기간 경과한 후에 진상 규명을 기초로 한 국가배상청구가 이루어짐에 따라, 일반 불법행위와 소멸시효 법리로는 공평ㆍ타당한 결론을 도출하기 어려운 문제들이 다수 발생하였다. 이에 헌법재판소는 이 사건 위헌결정에서, 소멸시효의 객관적 기산점을 위 사건 유형에도 적용하도록 하는 것은, 법적 안정성과 가해자 보호만을 지나치게 중시한 나머지 합리적 이유 없이 위 사건 유형에 관한 국가배상청구권 보장의 필요성을 외면한 것으로서, 입법형성권의 한계를 일탈하여 헌법에 위반된다고 결정한 바 있다. 청구인들은 과거사정리법이 정한 ‘민간인 집단희생사건’의 유족으로서 국가배상을 청구할 권리가 있고, 이 사건 위헌결정이 선고된 이상 청구인들의 국가배상청구권에 대해서는 일반적인 소멸시효의 객관적 기산점은 적용되어서는 아니되는 것이 원칙이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 위헌결정의 당사자는 물론 그 밖의 피해자ㆍ유족의 경우에도 이 사건 위헌결정의 효력을 받아 구제될 수 있게 되었음에 반하여, 청구인들과 같이 이 사건 위헌결정 전에 국가배상을 청구하였으나 소멸시효의 객관적 기산점의 적용을 받아 패소 확정된 피해자ㆍ유족의 경우에는 이 사건 위헌결정의 효력을 받을 수 없게 되었다. 그런데 이는, ‘권리 위에 잠자지 아니하고 적극적으로 권리를 행사하였던 자’를, ‘그렇지 아니하였던 자’보다 권리구제에 있어 합리적 이유 없이 불이익을 부여하는 사법제도를 형성하는 것이므로 평등원칙에 부합하지 아니하고, ‘권리 위에 잠자지 아니하고 적극적으로 권리를 행사하였던 자’에 대해서는 기존의 위헌법률이 적용된 결과를 용인하는 것으로서 헌법의 최고규범력에 의한 국민의 기본권 보장에 반하는 결과를 초래한다. 결국 재심사유조항과 장래효조항은, 확정판결에 따라 국가배상채무를 변제하지 않아도 될 국가의 법적 안정성 이익만을 중시한 나머지, 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호 사건에서 국가배상청구의 특수성과 헌법의 최고규범력에 의한 국민의 기본권 보장 필요성을 고려하지 아니한 채, 재심사유와 위헌결정의 효력 범위를 불합리하게 제한함으로써 청구인들이 이 사건 위헌결정의 효력을 받아 재심 재판을 받을 권리의 실현을 불가능하게 만들었으므로, 입법형성권의 한계를 일탈하여 청구인들의 재판청구권을 침해한다.
2021.11
[1] 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다. 여기서 ‘재산상 이익 취득’과 ‘재산상 손해 발생’은 대등한 범죄성립요건이고, 이는 서로 대응하여 병렬적으로 규정되어 있다(형법 제356조, 제355조 제2항). 따라서 임무위배행위로 인하여 여러 재산상 이익과 손해가 발생하더라도 재산상 이익과 손해 사이에 서로 대응하는 관계에 있는 등 일정한 관련성이 인정되어야 업무상배임죄가 성립한다.[2] 업무상배임죄에서 본인에게 재산상 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다. 또한 업무상배임죄는 본인에게 재산상 손해를 가하는 외에 임무위배행위로 인하여 행위자 스스로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다.[3] 甲 새마을금고 임원인 피고인이 새마을금고의 여유자금 운용에 관한 규정을 위반하여 금융기관으로부터 원금 손실의 위험이 있는 금융상품을 매입함으로써 甲 금고에 액수 불상의 재산상 손해를 가하고 금융기관에 수수료 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 피고인의 임무위배행위로 인하여 본인인 甲 금고에 발생한 액수 불상의 재산상 손해와 금융기관이 취득한 수수료 상당의 이익 사이에 대응관계가 있는 등 관련성이 있다고 볼 수 없는 점, 금융기관에 지급된 수수료는 판매수수료로서 피고인이 금융상품을 매입하면서 금융기관으로부터 제공받은 용역에 대한 대가로 지급된 것이므로, 금융기관이 제공한 용역에 비하여 지나치게 과도한 수수료를 지급받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 금융기관이 용역 제공의 대가로 정당하게 지급받은 위 수수료가 피고인의 임무위배행위로 인하여 취득한 재산상 이익에 해당한다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인의 임무위배행위로 甲 금고에 액수 불상의 재산상 손해가 발생하였더라도 금융기관이 취득한 수수료 상당의 이익을 그와 관련성 있는 재산상 이익이라고 인정할 수 없고, 또한 위 수수료 상당의 이익은 배임죄에서의 재산상 이익에 해당한다고 볼 수도 없다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 배임죄 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
