최신판례
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2001.5
[다수의견] 형사소송법 제102조 제2항은 "보석을 취소할 때에는 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 이는 보석취소사유가 있어 보석취소결정을 할 경우에는 보석보증금의 전부 또는 일부를 몰수하는 것도 가능하다는 의미로 해석될 뿐, 문언상 보석보증금의 몰수는 반드시 보석취소와 동시에 결정하여야 한다는 취지라고 단정하기는 어려운 점, 같은 법 제103조에서 보석된 자가 유죄판결 확정 후의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망한 경우 보증금을 몰수하도록 규정하고 있어 보석보증금은 형벌의 집행 단계에서의 신체 확보까지 담보하고 있으므로, 보석보증금의 기능은 유죄의 판결이 확정될 때까지의 신체 확보도 담보하는 취지로 봄이 상당한 점, 보석취소결정은 그 성질상 신속을 요하는 경우가 대부분임에 반하여, 보증금몰수결정에 있어서는 그 몰수의 요부(보석조건위반 등 귀책사유의 유무) 및 몰수 금액의 범위 등에 관하여 신중히 검토하여야 할 필요성도 있는 점 등을 아울러 고려하여 보면, 보석보증금을 몰수하려면 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 가능한 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 보증금몰수결정을 할 수도 있다. 그리고 형사소송법 제104조가 구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하도록 규정되어 있다고 하여도, 이 규정의 해석상 보석취소 후에 보증금몰수를 하는 것이 불가능하게 되는 것도 아니다.[반대의견] 형사소송법 제102조 제1항이 마치 보석취소 사유만을 규정하고 있는 것처럼 보이지만 거기에서 열거한 사유 중 피고인이 도망한 때(제1호), 소환을 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 때(제3호), 주거의 제한 기타 법원이 정한 조건을 위반한 때(제5호) 등은 그것이 바로 보석보증금에 의하여 담보하고자 하는 내용들이므로 결국 제1항 각 호는 보석취소와 보석보증금 몰수의 실체적 요건을 동시에 규정한 것이라 할 것이고, 따라서 같은 조 제2항의 규정 취지는 제1항 각 호의 사유가 있어서 보석을 취소할 때에는 동시에 보석보증금을 몰수할 것이지만, 다만 제1항의 열거사유가 있다고 하여 반드시 피고인에게 보석조건위반 등 귀책사유가 있다고 단정하기 어려운 경우가 있기 때문에 보석보증금의 몰수를 필요적이 아닌 임의적인 것으로 하기 위한 것이라고 보아야 한다. 같은 법 제102조 제2항은 '보석을 취소할 때에는'이라고 규정하여 보석보증금을 몰수할 수 있는 시기적 제한의 의미로 표현하고 있으며 그 문언적 의미를 '보석취소 사유가 있을 때에는 언제든지'라고 확대해석할 논리적 근거를 찾아볼 수 없다. 형사소송법은 '보석을 취소할 때에는' 보석보증금을 몰수할 수 있다고 하여 보석보증금을 몰수함이 없이 보석만을 취소할 경우는 있으나 그와 반대로 보석을 취소함이 없이 보석보증금만을 몰수하는 경우를 전혀 상정하지 않고 있으므로 일단 보석이 취소되면 그 이후에 같은 법 제102조 제1항의 사유가 발생하더라도 다시 취소할 보석은 존재하지 아니하는 것이고, 보석보증금의 출석 등 담보기능은 보석취소와 동시에 소멸되는 것이어서 보석보증금을 몰수함이 없이 보석이 취소된 경우에는 이제는 몰수의 대상인 보석보증금이 아니라 같은 법 제104조에 의하여 환부하여야 할 보관금의 성격을 가진다고 보는 것이 자연스럽고 합리적인 해석이다. 같은 법 제103조는 '보석된 자' 즉 '보석허가결정을 받아 석방된 자'에 관한 규정으로 '보석취소결정을 받은 자'에 관한 규정이 아닐 뿐만 아니라 이 규정의 취지는 보석허가를 받아 석방된 자가 자유형이나 사형을 선고받고 그 판결이 확정된 경우에는 구속영장의 효력이 소멸되고, 보석허가결정 역시 실효되어 법원으로서는 피고인이 형의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망하더라도 같은 법 제102조에 의하여는 보석보증금을 몰수할 수 없게 될 뿐 아니라 오히려 피고인이 같은 법 제104조에 의하여 보석보증금환부청구권을 갖게 되는 것이므로 위와 같은 경우에 예외적으로 보석보증금을 몰수하도록 함으로써 형벌의 집행단계에서의 피고인의 신체 확보를 기하고자 함에 있다. 즉, 같은 법 제103조는 같은 법 제102조 및 제104조에 대한 특별규정으로서 보석된 자에 관한 규정이므로 이를 확대해석하여 보석보증금이 보석취소 후의 재구금까지 담보한다고 풀이할 수는 없다. 같은 법 제104조는 "구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하여야 한다."라고 하여, 그 해석상 보석취소결정을 받은 피고인은 그 결정이 있은 때로부터 즉시 몰수하지 아니한 보석보증금에 대한 환부청구권을 가진다고 할 것인바, 이미 발생한 피고인의 환부청구권을 법원이 같은 법 제103조와 같은 명확한 근거규정 없이 사후에 침해한다는 것은 허용될 수 없다. 보석취소결정에 따른 재구금에 불응하고 도망을 한 피고인에게까지 보석보증금을 환부해야 하는 것이 건전한 법감정에 반한다고 하여 법의 근거 없이 피고인에게 불이익한 처벌을 가할 수 있다고 해석하는 것은 죄형법정주의, 형사법의 확대해석과 유추해석의 금지 등 법리에 비추어 용인할 수 없다.
2001.5
1.헌법재판소법 제40조 제1항은 “헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다”고 규정하고 있다. 그런데 헌법재판소법이나 행정소송법에 권한쟁의심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조는 이 사건과 같은 권한쟁의심판절차에 준용된다고 보아야 한다.2.비록 권한쟁의심판이 개인의 주관적 권리구제를 목적으로 삼는 것이 아니라 헌법적 가치질서를 보호하는 객관적 기능을 수행하는 것이고, 특히 국회의원의 법률안에 대한 심의·표결권의 침해 여부가 다투어진 이 사건 권한쟁의심판의 경우에는 국회의원의 객관적 권한을 보호함으로써 헌법적 가치질서를 수호·유지하기 위한 쟁송으로서 공익적 성격이 강하다고는 할 것이다. 그러나 법률안에 대한 심의·표결권의 행사 여부가 국회의원 스스로의 판단에 맡겨져 있는 사항일 뿐만 아니라, 그러한 심의·표결권이 침해당한 경우에 권한쟁의심판을 청구할 것인지 여부도 국회의원의 판단에 맡겨져 있어서 심판청구의 자유가 인정되고 있는 만큼, 권한쟁의심판의 공익적 성격만을 이유로 이미 제기한 심판청구를 스스로의 의사에 기하여 자유롭게 철회할 수 있는 심판청구의 취하를 배제하는 것은 타당하지 않다.재판관 권성, 재판관 주선회의 반대의견이 사건 권한쟁의심판에 대하여는 이미 실체적 심리가 다 마쳐져 더 이상의 심리가 필요하지 아니한 단계에 이른 이후에야 비로소 이 사건 심판청구가 취하되었으며, 그 때까지 심리한 내용만을 토대로 판단하더라도 이 사건 권한쟁의심판은 향후 우리나라 국회, 특히 상임위원회가 준수하여야 할 의사절차의 기준과 한계를 구체적으로 밝히는 것으로서 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항일 뿐만 아니라, 그 해명이 헌법적으로 특히 중대한 의미를 지닌다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 이 사건의 경우에는 비록 청구인들이 심판청구를 취하하였다 하더라도 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조의 규정의 준용은 예외적으로 배제되어야 하고, 따라서 위 심판청구의 취하에도 불구하고 이 사건 심판절차는 종료되지 않는다고 보아야 한다.
2001.5
[1] 행정소송법 제20조 제1항, 제3항에서 말하는 "취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다."는 제소기간은 불변기간이고, 다만 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 이를 준수할 수 없었던 경우에는 같은 법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제160조 제1항에 의하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 해태된 제소행위를 추완할 수 있다고 할 것이며, 여기서 당사자가 책임질 수 없는 사유란 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 말한다.[2] 행정청이 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우에 그 잘못 알린 기간 내에 심판청구가 있으면 그 심판청구는 법정 심판청구기간 내에 제기된 것으로 본다는 취지의 행정심판법 제18조 제5항의 규정은 행정심판 제기에 관하여 적용되는 규정이지, 행정소송 제기에도 당연히 적용되는 규정이라고 할 수는 없다.[3] 행정심판과 행정소송은 그 성질, 불복사유, 제기기간, 판단기관 등에서 본질적인 차이점이 있고, 임의적 전치주의는 당사자가 행정심판과 행정소송의 유·불리를 스스로 판단하여 행정심판을 거칠지 여부를 선택할 수 있도록 한 취지에 불과하므로 어느 쟁송 형태를 취한 이상 그 쟁송에는 그에 관련된 법률 규정만이 적용될 것이지 두 쟁송 형태에 관련된 규정을 통틀어 당사자에게 유리한 규정만이 적용된다고 할 수는 없으며, 행정처분시나 그 이후 행정청으로부터 행정심판 제기기간에 관하여 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 통지받은 경우에 보호할 신뢰 이익은 그 통지받은 기간 내에 행정심판을 제기한 경우에 한하는 것이지 행정소송을 제기한 경우에까지 확대된다고 할 수 없으므로, 당사자가 행정처분시나 그 이후 행정청으로부터 행정심판 제기기간에 관하여 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 통지받아 행정소송법상 법정 제소기간을 도과하였다고 하더라도, 그것이 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 수는 없다.
