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2002.2
[1] 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제112조 제1항 소정의 '기부행위'라 함은 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하고, 기부행위의 상대방은 '당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자'이면 족하며, 그 상대방이 선거운동원이든, 정당원이든 묻지 않는다. [2] 공직선거법 제113조에서 후보자와 그 배우자로 하여금 선거 전 일정 기간(기부행위제한기간) 내에 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 그러한 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이다. [3] [다수의견] 후보자의 배우자와 선거사무원 사이의 현금 수수는 후보자의 배우자가 특정의 선거인에게 전달하기 위하여 선거사무원에게 단순히 보관시키거나 돈 심부름을 시킨 것이 아니라 그로 하여금 불특정 다수의 선거인들을 매수하여 지지표를 확보하는 등의 부정한 선거운동에 사용하도록 제공한 것으로서 공직선거법 제112조 제1항 소정의 '기부행위'에 해당한다 할 것이고, 이를 들어 기부행위를 실행하기 위한 준비 내지 예비 행위에 불과하다고 할 수는 없다. [반대의견] (1) 공직선거법 제112조 제1항 제1호는 선거구민 등에 대하여 금전 등 물품을 제공하는 행위가 기부행위에 해당한다고 규정하고 있고, 여기에서 '제공'이라 함은 금전 등 물품을 상대방에게 귀속시키는 것을 뜻하므로, 금전 등 물품을 유권자에게 전달하라고 선거사무원에게 주는 교부행위는 물품의 제공행위가 아니고, 공직선거법 제112조 제1항 제1호의 기부행위를 실행하기 위한 공모자 사이의 준비행위에 불과하다. (2) 다수의견은 선거사무원이 후보자의 배우자로부터 받은 돈을 선거구민 등에게 배부한 사실과 나머지는 다른 선거활동비에 사용하였다고 주장하고 있으나 그 구체적인 명세는 진술하지 못하고 있는 사실 등을 인정하고, 이러한 사실관계에 비추어 후보자의 배우자가 선거사무원에게 돈을 준 것은 단순히 보관시키거나 심부름을 시킨 것이 아니라 그로 하여금 불특정 다수의 선거인들을 매수하는 등 부정한 선거운동에 사용하도록 제공한 것이라고 판단하고 있는바, 다수의견이 공소장에 기재된 범위를 벗어나 법원이 인정할 수 있다는 사실을 토대로 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실을 확대하여 기소된 사실과 다르게 범죄사실을 인정하는 것은 형사소송절차의 첫 단계 원리인 불고불리의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없고, 특정유권자에게 제공하라는 취지로 선거사무원에게 물품을 교부하는 것은 제공행위에 포함되지 아니하고, 불특정 다수의 유권자에게 제공하라고 물품을 교부하면 제공행위가 된다고 해석할 수 있는 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라 선거사무원이 받은 돈을 후보자의 배우자의 뜻에 따라 전액 선거구민 등에게 제공하거나 다른 선거활동비로 사용하였다고 주장하고 있는데, 그 중 일부 사용명세를 밝히지 못한다고 하여 그 돈은 처음부터 선거사무원에게 귀속시킬 의사로 교부된 것으로 본다면 헌법상 무죄추정의 원칙을 무시한 것이며, 다수의견이 원심이 인정하지도 아니한 사실을 기록에 의하여 인정된다고 전제하고는 후보자의 배우자가 선거사무원에게 교부한 돈이 일부만 불특정 다수의 선거구민 등에게 제공되었고 그 나머지 사용명세가 밝혀지지 아니한 이상 기부행위금지위반죄가 성립한다고 단정하고 있는 것은 적법한 절차에 따라 재판을 받을 피고인의 권리를 침해하는 것이다. (3) 다수의견의 견해를 후보자나 그 배우자가 유권자에게 제공하라는 용도로 선거사무원에게 금전을 교부하는 행위도 기부행위에 해당한다는 것으로 이해하더라도, '제공'은 '가지거나 누리도록 주는 것'을 의미하여 단순히 '내주는 일'을 의미하는 '교부'와 그 사전적 의미도 다를 뿐만 아니라, 공직선거법상으로도 '제공'이라는 용어와 단순한 '교부'라는 용어를 구분하여 규정하고 있으므로, 단순한 교부행위는 공직선거법 제112조 제1항 제1호의 '제공행위'에 해당하지 아니함이 분명하고, 따라서 금전 등 물품을 제3자에게 전달하여 달라는 용도로 상대방에게 교부하는 것은 기부행위에 해당하지 아니함에도 다수의견과 같이 선거사무원에 대한 금전 교부행위가 기부행위에 해당한다고 보는 것은 형벌법규의 유추해석을 금지하는 죄형법정주의에도 어긋나는 위헌적인 법률해석으로서, 후보자가 선거사무원에게 수당으로 지급하라고 지역 책임자에게 돈을 '교부'한 행위는 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위에 해당하지 아니한다는 종전 판례(대법원 1998. 7. 10. 선고 98도477 판결)와도 어긋난다. [반대의견의 반대의견과 관련한 보충의견] (1) 우리 나라의 선거풍토하에서 금품을 최종적으로 받아가질 사람에 대하여 주는 것만을 처벌의 대상으로 하여야 한다면 금권선거를 근절시키고자 하는 입법목적을 달성할 수 없고, 중간단계에서 주는 것이라 하더라도 그것이 포착되면 이를 처벌하여야 할 필요성이 절실하므로, 이러한 취지에 입각하여 공직선거법 제112조 제1항의 '제공'이라 함은 반대의견이 주장하는 바와 같이 반드시 금품을 '상대방에게 귀속'시키는 것만을 뜻하는 것으로 한정해석해서는 안된다는 것인즉, 중간자에게 금품을 주는 경우라 하더라도 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정금품을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자에 불과한 자가 아니고 그에게 금품배분의 대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 그에게 금품을 주는 것이 위 규정에서 말하는 '제공'에 포함된다고 해석하는 것이다. (2) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되지만 형벌법규의 해석에 있어서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니므로, 다수의견은 이러한 문언의 통상적인 의미와 범위 안에서 공직선거법의 취지에 따른 목적론적 해석을 한 것으로서 죄형법정주의가 경계하는 확장해석이나 유추해석에 해당한다고 할 수 없고, 또한 반대의견이 들고 있는 1998. 7. 10. 선고 98도477 판결은 후보자에 의하여 타인에게 금품이 제공되었다고 할지라도 그것이 실질적으로 공직선거법 제135조 소정의 선거사무관계자에 대한 수당 및 실비보상과 같이 법이 허용하는 선거비용으로 지출된 것이라면 비록 그 지출절차에 하자가 있다고 할지라도 기부행위에 해당하지 아니함을 판시한 것으로서, 그 판결의 법률판단 중에 다수의견의 해석과 어긋나는 부분이 있음을 발견할 수 없다. [반대의견쪽 보충의견] 제공의 의미에 관해서 제공의 개념 속에 교부의 요소를 포함한다고 해석하는 다수의견은 법률용어의 통상적인 의미에 비추어 무리이고, 공직선거법상의 다른 조항들과 다른 법령들과의 관계에서 반드시 그와 같이 해석할 특별한 근거를 이끌어낼 수 없는데도 불구하고, 금권선거의 폐해를 방지하고 선거의 공정을 보장하기 위하여는 유권자 매수 목적으로 후보자와 중간자 사이에 이루어진 금품수수도 처벌할 수 있어야 선거에 있어서의 불가매수성이라는 공직선거법의 입법목적을 달성할 수 있다는 이유만을 지나치게 의식하여, 기부행위의 유형으로서 제공 외에 교부를 따로 두지 아니한 탓에 후보자와 선거브로커 사이의 금품수수는 그것이 유권자 매수 목적이었다 하더라도 그 처벌이 어렵다는 현행 공직선거법상의 입법적 불비를 명백하게 선언함으로써 입법부로 하여금 법률의 개정을 촉구하는 정도를 벗어나, 형벌법규에 관한 법률의 흠결을 법해석론이란 이름 아래, 실질적으로 피고인에게 불이익하게 유추·확장해석하는 결과를 초래하는 것이다.
2002.2
[1] 강도살인죄에 있어서의 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다. [2] 강도가 베개로 피해자의 머리부분을 약 3분간 누르던 중 피해자가 저항을 멈추고 사지가 늘어졌음에도 계속하여 누른 행위에 살해의 고의가 있었다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. [3] 우리 법이 사형제도를 두고 있지만, 사형은 사람의 목숨을 빼앗는 마지막 형벌이므로, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝혀야 한다. [4] 피고인이 약 1년 6개월 남짓한 기간 동안 9명의 부녀자에 대한 강간 등의 범행으로 제1심에서 중형을 선고받고 항소심 재판을 기다리던 중 도주하여 다시 강도살인의 범행을 저지른 사안에서 피고인에게 아직 교화개선의 여지가 있고 우발적으로 피해자를 살해한 것으로 보이며 재판과정에서 일부를 제외한 나머지 범행을 자백하면서 깊이 참회하고 반성하고 있는 점 등에 비추어 사형을 선고한 것은 형의 양정이 심히 부당하다는 이유로 원심판결을 파기한 사례. [5] 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 형법상 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐인바, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항은 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 강간범이 강간의 범행 후에 특수강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취한 경우에는 이를 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항 소정의 특수강도강간죄로 의율할 수 없다.
2002.2
[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다. [2] 통신판매에 있어 소비자가 갖는 상품의 품질, 가격에 대한 정보는 전적으로 유통업자의 광고에 의존할 수밖에 없고, TV홈쇼핑업체에 대한 소비자들의 신뢰는 TV라는 영상매체를 이용한 스스로의 강도 높은 광고에 의하여 창출된 것인 만큼 이에 대한 소비자들의 신뢰와 기대는 특별히 보호되어야 할 것인바, 농업협동조합의 조합원이나 검품위원이 아닌 자가 TV홈쇼핑업체에 납품한 삼이 제3자가 산삼의 종자인지 여부가 불분명한 삼의 종자를 뿌려 이식하면서 인공적으로 재배한 삼이라는 사실을 알면서도 광고방송에 출연하여 위 삼이 위 조합의 조합원들이 자연산삼의 종자를 심산유곡에 심고 자연방임 상태에서 성장시킨 산양산삼이며 자신이 조합의 검품위원으로서 위 삼 중 우수한 것만을 선정하여 감정인의 감정을 받은 것처럼 허위 내용의 광고를 한 것은 진실규명이 가능하고 구매의 결정에 있어 가장 중요한 요소로서 구체적 사실인 판매물품의 품질에 관하여 기망한 것으로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 한 사례. [3] 방문판매등에관한법률 제3조 제1항은 상품 또는 용역의 성질상 법을 적용하는 것이 적당하지 아니한 대통령령이 정하는 상품 또는 용역에 대하여는 이를 적용하지 아니한다고 규정하고, 같은법시행령 제2조 제1호에서 농산물·수산물·축산물·임산물 및 광산물로서 통계법에 의하여 작성한 한국표준산업분류표상의 제조업에 의하여 생산된 것이 아닌 것을 방문판매등에관한법률 제3조 제1항에서 정한 "대통령령이 정하는 상품 또는 용역"의 하나로 들고 있는바, 삼은 임산물 또는 농산물에 해당하고 단순히 상품을 선별, 포장하는 등 그 상품의 본질적 성질을 변화시키지 않는 처리활동만을 거쳤을 뿐 제조활동에 의하여 새로운 제품으로 전환된 것은 아님이 분명하므로, 같은 법 제3조에 의하여 삼의 광고에 대하여는 허위 또는 과대광고를 금지하는 같은 법 제60조 제3호, 제18조 제2항이 적용될 수 없다.
