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2001.11
[1] 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나 이 때 사무란 지방자치법 제9조 제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한하므로, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정 범위에 속하지 않는다.[2] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다.[3] 도시가스사업법 제3조, 제9조, 제10조, 제11조, 제18조, 제18조의3, 제20조 등 관련 규정을 종합하면, 시·도지사의 지역별 가스공급시설의 공사계획 수립·공고나 도시가스의 요금 및 기타 공급조건에 관한 공급규정의 승인에 관한 사항은 지방자치법 제9조, 제35조 제1항 제11호에 의하여 법령에 의하여 지방자치단체의 사무에 속한 사항으로 조례로 제정할 수 있고, 일정한 경우 지방의회의 의결사항으로 할 수도 있다고 할 것이지 국가사무로 시·도지사에게 기관위임된 사무라고 할 것은 아니고, 같은 법 제18조의2, 제18조의4 제1항, 제20조 제3항, 제24조 제1항, 제2항, 제40조, 제40조의3, 제41조 제1항, 같은법시행령 제10조, 제11조, 제12조 등의 규정만으로 시·도지사가 가지는 지역별 가스공급시설의 공사계획 수립·공고나 도시가스의 요금 및 기타 공급조건에 관한 공급규정의 승인에 관한 업무의 성질이 달라지는 것은 아니다.[4] 지방자치단체가 그 자치사무에 관하여 조례로 제정할 수 있다고 하더라도 상위 법령에 위배할 수는 없고(지방자치법 제15조), 특별한 규정이 없는 한 지방자치법이 규정하고 있는 지방자치단체의 집행기관과 지방의회의 고유권한에 관하여는 조례로 이를 침해할 수 없고, 나아가 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 지방자치법의 관련 규정에 위반되어 허용될 수 없다.[5] 도시가스사업법 제18조의3 제1항, 제2항, 같은법시행규칙 제30조 제2항 등의 규정에 의하면, 가스의 공급계획은 일반도시가스업자가 작성하여 시장에게 제출하는 것으로 그에 가스공급에 필요한 가스공급시설 공사계획이 포함되어 있는 것이고, 시·도지사가 수립·공고하는 것은 그 공급계획을 기초로 한 2년간의 지역별 가스공급시설의 공사계획이지 가스의 공급계획이 아님이 명백함에도, 지방자치단체의 도시가스공급안정에관한조례안이 시장에게 가스공급계획을 변경하도록 한 것은 불명확하고, 나아가 위 조례안이 비록 시장에게 당초 수립·공고한 지역별 가스공급시설의 공사계획을 변경하도록 하는 의미로 볼 수 있다고 하더라도, 같은 법 제18조의3 제2항에 의하면 시장에 의하여 수립·공고된 지역별 가스공급시설의 공사계획에 의하여, 일반도시가스업자는 그 가스공급시설의 설치의무를 부담하게 되는바, 같은 법 제18조의3 제2항 단서, 같은법시행규칙 제30조 제2항에서 일반도시가스사업자가 지역별 가스공급시설의 공사계획에 따른 가스공급시설의 설치를 하지 아니할 수 있는 경우는 당초 계획대로 가스공급시설을 설치할 수 없거나, 설치하더라도 곧 철거되어야 하거나, 설치하더라도 그 시설을 이용하여 도시가스의 공급이 불가능한 경우 등으로, 그 미설치 승인 후에도 그 장애사유가 제거되면 바로 설치하게 하는 것이 타당한 경우가 있을 수 있음에도 일률적으로 이를 배제하고 시장으로 하여금 가스공급시설의 공사계획을 변경하여 다른 곳에 그 정도 규모 이상의 가스공급시설을 설치하게 하는 것은 당초 가스공급이 예정된 주민의 이익을 침해할 우려가 있고, 일반도시가스사업자에게 절대적인 대체적 작위 의무를 부과하는 것일 뿐만 아니라, 가스공급시설 설치지역의 우선 순위도 그 시설 설치를 위한 공사비 소요 규모, 기존 공급시설과의 거리, 공사의 난이도, 가스 수요의 예상량, 가스공급의 사업성 여부 등에 대한 고려 없이 민원을 제기한 지역의 주민의 수만으로 결정하게 하는 것은 시장의 공급시설 설치지역과 규모 등에 관한 우선 순위 결정에 관한 집행기관으로서의 권한을 본질적으로 침해하는 것으로 위 관련 법령에 위배된다.[6] 지방자치단체의 도시가스공급안정에관한조례안에서 시장이 도시가스사업법 제18조의3의 규정에 의한 가스공급시설 공사계획을 수립하고자 할 때에 시의회 소관 상임위원회에 보고하게 하고 있으나, 이는 그 공사계획의 적정성 여부에 대한 통제수단으로 비록 그 수립 전에 사전적으로 통제하는 것이기는 하나 매년 당해 연도를 포함한 2년간의 계획을 수립하는 것이고 이미 제출된 일반도시가스사업자의 가스공급계획을 기초로 수립되는 것이며, 보고 후 반드시 시의회의 의결이나 의견에 따라야 하는 등 법적 구속도 없으므로 지방자치단체장의 고유한 집행권을 침해한 것이라고 할 수 없고, 또한 시장이 같은 법 제20조의 규정에 따라 도시가스의 요금 및 기타 공급조건에 관한 공급규정을 승인하거나 상당한 기간을 정하여 변경을 요구하는 경우에도 먼저 위 공급규정이 같은 법 제20조 제2항 각 호의 기준에 적합한지 여부에 대하여 사전 검토가 선행될 것이고 그 검토 의견 또한 공개되어야 할 사항이며, 반드시 시의회의 의결이나 의견에 따라야 하는 공급규정의 승인이나 변경 요구를 하여야 하는 등 법적 구속도 없으므로, 위 조례안에서 그 공급규정의 승인이나 변경 요구 전에 시의회에 보고하고 의견을 청취하도록 규정하였다고 하여 지방자치단체장의 집행권을 본질적으로 침해한 것이라고 할 수 없고, 같은 법 제20조 제3항에 규정된 산업자원부장관의 시·도지사에 대한 공급규정의 내용변경을 위한 필요한 명령권한을 박탈하거나 배제하는 것이 아니어서 그에 직접적으로 위배된다고 할 수도 없다.[7] 조례안의 일부 조항이 법령에 위반되어 위법한 경우에는 그 조례안에 대한 재의결은 그 전체의 효력을 부인할 수밖에 없다.
2001.11
[1] 도로법 제2조, 제3조, 제24조 제1항, 제31조, 제56조, 제64조 등 관련 규정의 취지를 종합하면, 도로관리청이 아닌 자의 타공사 또는 타행위로 인하여 도로의 신설·개축 및 수선에 관한 공사, 즉 도로공사가 필요하게 된 경우에는, 도로관리청이 그 원인자에게 그 도로공사의 이행을 명하는 것이 원칙이나 그것이 도로의 관리에 지장을 초래하는 경우에는 직접 도로공사를 시행하고 그 비용을 원인자에게 청구할 수 있다.[2] 도로관리청으로부터 수급한 맨홀정비공사를 부실하게 시공함으로써 맨홀에 하자가 발생한 경우, 도로관리청은 수급자에게 맨홀공사 부실시공으로 인한 부당한 공사비 절감과 하자로 인한 손해 등에 대하여 하자담보책임 등을 따지는 것은 별론으로 하더라도, 그 하자의 보수공사나 그 하자보수공사에 갈음하는 비용 등은 도로법 제31조, 제64조에서 말하는 '타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 된 도로공사나 그 도로공사에 필요한 비용'에 해당한다고 할 수 없으므로, 도로관리청이 수급자에게 맨홀정비공사에 따른 하자의 보수공사를 명하거나, 그 하자보수공사에 갈음하는 비용을 받기 위하여 도로법 제31조, 제64조에 의하여 원인자에 대한 공사이행을 명하거나 부담금을 부과할 수는 없고, '서울특별시도로복구원인자부담금징수조례'는 도로법 제64조의 규정에 의한 도로공사의 원인자부담금의 징수에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 하는 것이므로(제1조), 도로관리청이 도로법 제64조에 의하여 원인자부담금을 부과할 수 없는 이상, 당연히 이 조례의 관련 규정을 근거로 원인자부담금을 부과·징수할 수도 없다.[3] 행정소송법 제38조, 제10조에 의한 관련청구소송의 병합은 본래의 항고소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이어서 본래의 항고소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 관련청구도 소송요건을 흠결한 부적합한 것으로 각하되어야 한다.[4] 도로관리청이 원인자부담금 부과처분에 의한 부과금 징수를 위하여 압류처분을 하고 그에 이어 압류등기를 한 경우, 이해관계인은 그 압류처분에 대한 항고소송 외에 그 압류등기의 말소청구소송을 제기할 수 있고, 그 경우 행정소송법 제38조, 제10조에서 말하는 본래의 항고소송은 원인자부담금 부과처분 또는 압류처분에 대한 항고소송을 모두 포함한다.
