최신판례
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2006.3
1.가. 법률부작위 부분에 대한 판단청구인들과 같은 중국동포들의 현재의 법적 지위는 일반적으로 중국국적을 가진 외국인으로 보고 있고, 가사 중국동포들은 어쩔 수 없이 중국국적을 취득한 것이므로 당시 그들의 중국국적 취득에도 불구하고 대한민국 국적을 상실한 것이 아니라고 보는 경우에도, 1997년 전문개정된 국적법은 국적선택 및 판정제도를 규정하고 있으므로, 청구인들의 주장과 같이 중국동포들이 대한민국과 중국의 이중국적을 갖고 있었다면 이들에게도 이러한 국적선택 및 국적판정의 기회가 주어진 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, 이와는 별도로 헌법 전문의 ‘대한민국임시정부 법통의 계승’ 또는 제2조 제2항의 ‘재외국민 보호의무’ 규정이 중국동포와 같이 특수한 국적상황에 처해 있는 자들의 이중국적 해소 또는 국적선택을 위한 특별법 제정의무를 명시적으로 위임한 것이라고 볼 수 없고, 뿐만 아니라 동 규정 및 그 밖의 헌법규정으로부터 그와 같은 해석을 도출해 낼 수도 없다.나.조약부작위 부분에 대한 판단앞에서 본 바와 같이 청구인들이 심판청구 당시나 현재에도 대한민국과 중국의 이중국적을 보유하고 있다는 전제가 성립한다고 볼 수 없고, 설사 그렇다고 본다 하더라도 고도의 정치적 판단 및 국가 간의 합의를 요하는 조약체결의 성격에 비추어 볼 때, 헌법 전문이나 제2조 제2항이 청구인들이 주장하듯 중국동포와 같이 특수한 국적상황에 처해 있는 자들의 이중국적 해소 또는 국적선택을 위한 조약을 우리 정부가 중국과 체결할 의무를 명시적으로 위임하고 있다고 볼 수 없고, 뿐만 아니라 동 규정 및 그 밖의 헌법규정으로부터 그와 같은 해석을 도출해 낼 수도 없다고 할 것이다.2.이 사건 업무처리지침은 법무부장관이 반복적으로 행하는 국적업무에 관한 행정사무의 통일을 기하고 그 직무집행에 있어서 지침을 정해 주기 위한 사무처리준칙에 불과할 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 법규적 효력은 없는 것이고, 따라서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다. 가사 이 사건 업무처리지침이 헌법소원의 대상이 될 수 있는 공권력의 행사에 해당한다고 보더라도, 이 사건 업무처리지침은 헌법소원심판청구 후인 2004. 4. 1. 법무부예규 제703호로 “외국국적 동포의 국적회복 등에 관한 업무처리지침”이 제정되면서 폐지되어 더 이상 중국동포들에게 적용되지 않으므로, 이 사건 업무처리지침을 대상으로 한 심판청구 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.재판관 조대현의 일부 반대의견이 사건 청구 중 입법부작위 부분은 받아들일 수 없지만, 이 사건 업무처리지침은 아래와 같은 이유로 재외국민의 기본권을 침해하는 것이라고 선언하여야 한다.청구인들을 비롯한 재중동포들도 재일동포나 재소련동포 등과 마찬가지로, 조선인을 부친으로 하여 출생하는 등 1948. 5. 11. 공포된 남조선과도정부 법률 제11호 “국적에관한임시조례”상의 국적취득의 요건을 충족한다면 1948. 7. 17. 제헌헌법 공포와 동시에 대한민국의 국적을 취득하였다고 보아야 하고, 그들의 자녀들 역시 혈통주의를 취한 우리 국적법에 따라 대한민국의 국적을 취득하였다고 할 것이다. 재중동포들은 이에 더하여 1949. 10. 1. 중화인민공화국의 성립과 더불어 중국 국적도 취득하였다. 그런데 정부는 청구인들과 같은 재중동포를 그 출생 시기를 가리지 않고 모두 ‘대한민국 국적을 상실한 중국국적자’로 취급하여 왔고, 이 사건 업무처리지침도 같은 입장을 취하고 있다. 이 사건 업무처리지침이 폐지되어 권리보호의 이익이 없어졌다고 볼 수도 있으나 그 지침의 바탕이 된 정부의 기본방침은 변하지 않았고, 그 지침이 폐지되기 전에 이미 대한민국 국적을 보유하고 있는 재중동포의 기본권을 침해한 이상, 이를 분명히 밝힐 필요가 있다. 따라서 이 사건 업무처리지침은 재중동포를 출생시기와 관계없이 무조건 중국 국적을 가진 재외동포로 취급함으로써 재중동포 중 대한민국 국적을 가지고 있는 사람들의 기본권을 침해하였음을 분명하게 선언하여야 한다.
2006.3
1.청구인(사회당)은 등록이 취소된 이후에도, 취소 전 사회당의 명칭을 사용하면서 대외적인 정치활동을 계속하고 있고, 대내외 조직 구성과 선거에 참여할 것을 전제로 하는 당헌과 대내적 최고의사결정기구로서 당대회와, 대표단 및 중앙위원회, 지역조직으로 시ㆍ도위원회를 두는 등 계속적인 조직을 구비하고 있는 사실 등에 비추어 보면, 청구인은 등록이 취소된 이후에도 ‘등록정당’에 준하는 ‘권리능력 없는 사단’으로서의 실질을 유지하고 있다고 볼 수 있으므로 이 사건 헌법소원의 청구인능력을 인정할 수 있다. 또한, 정당설립의 자유는 그 성질상 등록된 정당에게만 인정되는 기본권이 아니라 청구인과 같이 등록정당은 아니지만 권리능력 없는 사단의 실체를 가지고 있는 정당에게도 인정되는 기본권이라고 할 수 있고, 청구인이 등록정당으로서의 지위를 갖추지 못한 것은 결국 이 사건 법률조항 및 같은 내용의 현행 정당법(제17조, 제18조)의 정당등록요건규정 때문이고, 장래에도 이 사건 법률조항과 같은 내용의 현행 정당법 규정에 따라 기본권제한이 반복될 위험이 있으므로, 심판청구의 이익을 인정할 수 있다2.정당설립의 자유는 비록 헌법 제8조 제1항 전단에 규정되어 있지만 국민 개인과 정당의 ‘기본권’이라 할 수 있고, 당연히 이를 근거로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 정당법상 정당등록요건을 다투는 정당(청구인)이 청구한 사건에서도 헌법 제21조 제1항 결사의 자유의 특별규정으로서, 헌법 제8조 제1항 전단의 ‘정당설립의 자유’가 침해 여부가 문제되는 기본권이라고 할 것이다. 한편, 이 사건 법률조항은 정당의 등록요건을 설정해 놓은 것이고 이 규정은 모든 국민이나 정당에게 차별없이 적용된다. 그러므로 그 요건을 충족하기 어려운 개인이나 정당의 입장에서 이 규정으로 말미암아 정당으로 등록하지 못하거나 또는 정당의 지위를 유지하지 못하게 되는 것은 이 규정이 적용된 결과일 뿐이고, 이로 말미암아 정당설립의 자유가 침해되는가는 별론으로 하고 평등권침해 문제가 따로 제기되는 것은 아니라고 할 것이다.3.헌법 제8조 제1항 전단의 정당설립의 자유는 정당설립의 자유만이 아니라 누구나 국가의 간섭을 받지 아니하고 자유롭게 정당에 가입하고 정당으로부터 탈퇴할 수 있는 자유를 함께 보장한다. 구체적으로 정당의 자유는 개개인의 자유로운 정당설립 및 정당가입의 자유, 조직형식 내지 법형식 선택의 자유를 포함한다. 또한 정당설립의 자유는 설립에 대응하는 정당해산의 자유, 합당의 자유, 분당의 자유도 포함한다. 뿐만 아니라 정당설립의 자유는 개인이 정당 일반 또는 특정 정당에 가입하지 아니할 자유, 가입했던 정당으로부터 탈퇴할 자유 등 소극적 자유도 포함한다.4.가. 이 사건 법률조항 중 제25조의 규정은 이른바 “지역정당”을 배제하려는 취지로 볼 수 있고, 제27조의 규정은 이른바 “군소정당”을 배제하려는 취지로 볼 수 있다. 우선 우리 헌법의 대의민주적 기본질서가 제기능을 수행하기 위해서는 의회 내의 안정된 다수세력의 확보를 필요로 한다는 점에서, 군소정당의 배제는 그 목적의 정당성이 인정될 수 있다. 또한 지역적 연고에 지나치게 의존하는 정당정치풍토가 우리의 정치현실에서 자주 문제시되고 있다는 점에서 볼 때, 단지 특정지역의 정치적 의사만을 반영하려는 지역정당을 배제하려는 취지가 헌법에 어긋난 입법목적이라고 단정하기는 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당한 것이라고 할 것이다.나. 이 사건 법률조항은 “5 이상의 시ㆍ도당”과 “각 시ㆍ도당 1,000명 이상의 당원”이라는 두 가지 상수(常數)를 정당등록의 기준으로 하고 있는바, 이는 앞에서 본 바와 같이 지역정당 및 군소정당을 배제하려는 취지이며, 이와 같은 규정내용은 특정 지역에만 조직이 형성되는 것을 막고, 5개 이상의 시ㆍ도에 각 조직이 구성되고 그 조직 내에 일정 수 이상의 당원이 활동할 것을 요구함으로써 선거단체 및 소규모 지역정치단체들이 무분별하게 정당에 편입되는 것을 억제하기에 적합한 수단이라고 할 것이다. 또한, 이 사건 법률조항은 헌법 제8조 제2항이 규정하고 있는 “국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직” 요건을 구체화함에 있어서 5개 이상의 시ㆍ도당 및 각 시ㆍ도당마다 1,000명 이상의 당원을 갖추도록 규정하고 있는바, 이와 같이 전국 정당으로서의 기능 및 위상을 충실히 하기 위해서 5개의 시ㆍ도당을 구성하는 것이 필요하다고 본 입법자의 판단이 자의적이라고 볼 수 없고, 각 시ㆍ도당 내에 1,000명 이상의 당원을 요구하는 것도 우리 나라 전체 및 각 시ㆍ도의 인구를 고려해 볼 때, 청구인과 같은 군소정당 또는 신생정당이라 하더라도 과도한 부담이라고 할 수 없다.다. 따라서 이 사건 법률조항이 비록 정당으로 등록되기에 필요한 요건으로서 5개 이상의 시ㆍ도당 및 각 시ㆍ도당마다 1,000명 이상의 당원을 갖출 것을 요구하고 있기 때문에 국민의 정당설립의 자유에 어느 정도 제한을 가하는 점이 있는 것은 사실이나, 이러한 제한은 “상당한 기간 또는 계속해서”, “상당한 지역에서” 국민의 정치적 의사형성 과정에 참여해야 한다는 헌법상 정당의 개념표지를 구현하기 위한 합리적인 제한이라고 할 것이므로, 그러한 제한은 헌법적으로 정당화된다고 할 것이다.
2006.3
1.공무담임권은 국가 등에게 능력주의를 존중하는 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 직업선택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적·구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 직업선택의 자유는 공무담임권을 통해서 그 기본권보호를 받게 된다고 할 수 있으므로 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사하는 이상 이와 별도로 직업선택의 자유 침해 여부를 심사할 필요는 없다.2.헌법 제10조 전문의 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이라 할 것이므로, 행복추구권에 앞서 적용되는 개별 기본권 침해 여부에 대해 판단하는 이상 따로 행복추구권 침해 여부를 판단할 필요는 없다.3.헌법상 조세의 효율성과 타당한 사용에 대한 감시는 국회의 주요책무이자 권한으로 규정되어 있어(헌법 제54조, 제61조), 재정지출의 효율성 또는 타당성과 관련된 문제에 대한 국민의 관여는 선거를 통한 간접적이고 보충적인 것에 한정되며, 재정지출의 합리성과 타당성 판단은 재정분야의 전문성을 필요로 하는 정책판단의 영역으로서 사법적으로 심사하는 데에 어려움이 있을 수 있고, 재정지출에 대한 국민의 직접적 감시권을 기본권으로 인정하게 되면 재정지출을 수반하는 정부의 모든 행위를 개별 국민이 헌법소원으로 다툴 수 있게 되는 문제가 발생할 수 있으므로, 재정사용의 합법성과 타당성을 감시하는 납세자의 권리를 헌법에 의해 보장되는 기본권으로 볼 수 없다.4.국립사범대학 졸업자의 교원우선임용 조항에 대한 우리 재판소의 위헌결정(89헌마89) 이전에 국립사범대학을 졸업하고 시·도교육위원회별로 작성된 교사임용후보자명부에 등재되어 임용이 예정되어 있었으나, 위 위헌결정에 따라 교원으로 임용되지 아니한 자에 대하여 중등교원 임용시험에 있어서 별도의 특별정원을 마련하고, 교원자격증의 표시과목을 변경할 수 있도록 하는 국립사범대학졸업자중교원미임용자임용등에관한특별법 제5조 등이 미임용자들의 신뢰를 보호해 주고자하는 목적은 정당하고, 상대적으로 용이한 중등교원 임용의 기회를 제공하는 것은 위와 같은 입법목적의 달성을 위한 유효한 수단이다. 한편, 입법자는 위 제도의 차별효과를 최소화하기 위해, 일반정원이 축소되지 아니하도록 보호조치를 취하였으며, 미임용자들의 신뢰이익을 보호할 필요성이 다른 일반 응시자들의 불이익보다 크다고 본 입법자의 판단이 헌법적으로 부당한 것이라 하기 어려워, 미임용자들에 대한 특례규정이 중등교사임용시험을 준비하는 지위에 있어 교육공무원직을 두고 경쟁관계에 있는 자의 평등권, 공무담임권을 침해하였다고 볼 수 없다.재판관 조대현의 반대의견우선임용제도 자체가 헌법질서에 반한다는 헌법재판소의 결정이 내려진 이상, 우선임용에 대한 기대나 신뢰는 위헌인 법률에 의하여 얻게 된 것에 불과하여 더 이상 보호할 가치가 없게 되는 것이고 이 사건 법률의 입법목적을 정당화시키는 사유로 삼을 수 없다.우리 재판소는 1990. 10. 8. 국립 교원양성기관을 졸업한 사람을 불합리하게 우선채용하게 함으로써 그들과 경쟁관계에 있는 다른 사람들이 교원으로 임용될 기회를 제한하는 것이어서 평등의 원칙과 직업의 자유에 위반된다고 선고한 바 있는데(89헌마89), 다시 미임용자들에 대하여 교사 임용에 관하여 남다른 특혜를 주는 것은 그러한 특혜를 정당화할 만한 특별한 사정이 없는 한 위헌결정의 기속력에 반하는 것이다.
2006.3
［1］ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항에 의하면 선거에 관한 단순 의견개진 및 의사표시는 선거운동으로 보지 아니한다는 규정을 두고 있었을 뿐인데, 위 조항이 현행과 같이 개정된 이후에는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시뿐만 아니라 정당의 후보자추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시까지도 선거운동으로 보지 아니하게 되었으므로, 정당의 후보자추천에 관하여 단순한 지지·반대를 하는 경우에 위 법 개정 전에는 선거에 관한 단순 의견개진 및 의사표시를 초과하는 범위에서는 선거운동이 되고, 위 법 개정 이후에도 후보자추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시를 넘는 범위에서는 선거운동이 되어 모두 위 법률이 허용하는 범위 안에서만 허용된다. ［2］ 이른바 낙천운동이나 낙천대상자명단 발표에 의하여 낙천대상자로 지목된 사람에 대하여 자신이 그와 같이 낙천대상자에 포함된 것에 대한 해명할 기회를 보장해 주는 것이 형평성을 고려할 때 필요하다고 할지라도, 낙천대상자 선정에 대한 해명이나 반론은 결국, 자신이 정당의 후보자 추천이 되어야 하는 것에 관한 지지의 의견개진 및 의사표시로서의 성격을 가질 수밖에 없는 것이므로, 낙천운동이 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시를 넘지 못하는 것과 마찬가지로, 이에 대한 해명이나 반론도 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시를 넘지 않는 범위에서만 허용되고, 이를 초과하는 행위는 선거운동에 해당하게 되어 구 공직선거 및 선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것)이 허용하는 방법과 범위 안에서만 허용되는 것이다.［3］ 국회의원이 선거기간 개시일 이전에 하는 집회·보고서·컴퓨터·전화 등에 의한 의정활동보고는 허용된다고 할 것이지만, 여기서 허용되는 것은 국회의원이 지역주민 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동보고일 뿐이고, 의정활동보고라는 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동은 허용되지 않는다 할 것인바, 국회의원이 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간에 의정보고서를 제작하여 선거구민들에게 배부함에 있어 그 내용 중 선거구 활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항 등 의정활동보고의 범위를 벗어나서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 특정 정당이나 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있다면 그 부분은 구 공직선거 및 선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항에서 금지하고 있는 탈법방법에 의한 문서배부행위에 해당되어 위법하다. ［4］ 시민단체의 낙천운동에 의하여 낙천대상자로 선정된 국회의원이 이에 대한 반론 보도를 게재한 의정보고서를 제작·배부한 경우, 구 공직선거 및 선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항에서 금지하는 탈법방법에 의한 문서배부행위에 해당한다고 한 사례. ［5］ 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다. ［6］ 국회의원이 의정보고서를 발간하는 과정에서 선거법규에 저촉되지 않는다고 오인한 것에 형법 제16조의 정당한 이유가 없다고 한 사례.
