최신판례
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2007.12
1. 당해 사건에서 기업자는 수용재결에 따른 수용보상금을 피수용 토지의 소유자에게 공탁함으로써 피보상자에 대한 보상을 하고 피수용 토지의 소유권을 원시취득 하였으며, 피수용 토지에 집행되었거나 설정되었던 가압류, 근저당권 등은 모두 그 효력이 소멸되었다(구 토지수용법 제67조 제1항). 이것으로써 토지수용절차는 마무리 되었다. 그 이후의 과정은 이미 지급된(공탁한) 수용보상금을 피보상자의 채권자들이 자신들의 채권을 실현하기 위하여 피보상자의 재산에 관하여 한 집행절차로서 공익사업을 위한 토지의 수용에서 비롯해 보상금의 지급으로 끝나는 토지수용절차의 본래 모습과는 직접적 관련이 없는 것이다.구 토지수용법 제45조 제2항은 기업자가 피보상자에게 보상을 할 때 어떠한 원칙에 의하여야 하는가를 규율하고 있다. 당해 사건에서 제청법원은 기업자로부터 피보상자에게 보상이 된 것을 전제로 하여 그 보상금출급청구권을 압류하거나 가압류한 자 사이에서 배당순위와 배당액을 정하면 되는 것이지, 기업자가 한 보상이 이 조항이 규율하는 내용에 부합하는지 아닌지를 심사할 것은 아니다. 따라서 이 조항은 당해 사건에서 적용되지 않으며, 위헌으로서 그 효력을 잃는다고 하여도 재판의 주문, 재판의 내용 및 효력에 관한 법률적 의미에 아무런 영향을 미치지 못한다.구 토지수용법 제69조는 피수용 토지의 담보물권자가 수용보상금에 대하여 물상대위를 할 수 있되, 물상대위를 위해 지불 전에 압류라는 요건을 갖출 것을 요구할 뿐, 제청신청인과 같은 가압류권자에 대하여 법상 지위를 정하거나 의무를 부과하는 규정이 아니다. 동 조항은 채권(공탁금출급청구권)을 가압류한 채권자와 지불 전에 압류라는 요건을 갖춘 근저당권자 사이의 배당 순위와 배당액에 대하여는 어떠한 규율도 하고 있지 않으므로, 이 조항이 위헌으로서 그 효력을 잃는다고 하여도 재판의 주문이나 재판의 내용 및 효력에 관한 법률적 의미에 아무런 영향을 미치지 못한다.2. 제청법원은 토지수용의 경우에 가압류가 소멸함에도 그에 대한 보상 방법과 절차를 전혀 규정하지 않아 가압류 채권자의 재산권을 침해하고 있다는 이른바 입법부작위를 위헌의 이유로 덧붙이고 있으나, 헌법재판소법 제41조에 의한 법원의 위헌제청은 법률이나 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부를 적극적으로 다투는 제도이므로 법률의 부존재, 즉 입법부작위를 그 심판의 대상으로 하는 것은 그 자체로서 허용될 수 없다.재판관 조대현의 별개의견수용목적물에 대한 가압류의 효력이 구 토지수용법 제67조 제1항에 의하여 절대적으로 소멸하고 수용보상금에는 미치지 아니한다고 해석하는 것은 수용의 목적을 달성하고자 하는 구 토지수용법 제67조 제1항의 입법목적과 목적물의 교환가치를 확보하는 가압류의 본질에 비추어 타당하다고 보기 어렵다.수용목적물에 대한 가압류의 효력은 구 토지수용법 제67조 제1항에 의하여 수용목적물 자체에 대해서는 소멸하지만, 가압류에 의하여 확보된 가치가 변환되어 존속하는 수용보상금에 대해서는 여전히 미친다고 하여야 한다. 이렇게 되면, 수용절차에서 가압류의 소멸에 대하여 보상할 필요가 없게 되므로 구 토지수용법 제45조 제2항은 당해사건에 적용되지 않게 될 것이다.또한, 가압류는 저당권처럼 배타적 우선변제권을 가지는 것은 아니지만, 특정 목적물의 교환가치를 확보하여 그 가치에 대해서만 효력을 미치는 것이므로, 수용목적물에 대한 가압류의 효력을 가압류에 의하여 확보된 가치가 변환된 수용보상금에 대하여 주장하기 위해서는, 가압류의 효력이 미치는 대상을 특정하기 위하여, 그 수용보상금이 채무자의 일반재산으로 혼입되기 전에 수용보상금을 가압류할 필요가 있다고 할 것이다. 따라서 구 토지수용법 제69조가 가압류에 대하여도 유추 적용된다고 봄이 상당하다.결국, 구 토지수용법 제67조 제1항은 당해사건에 적용되지 않고, 제45조 제1항, 제69조의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제로 되지 아니한다.
2007.12
1. 이 사건 법률조항은 의료인에게 ‘하나의’ 의료기관만을 개설할 수 있도록 함으로써 의사 및 한의사의 복수면허 의료인이라고 하더라도, 양방 또는 한방 중 그 선택에 따라 어느 ‘하나의’ 의료기관 이외에 다른 의료기관의 개설을 금지한다. 이는 의료기관 개설에 있어서 집행행위 이전에 미리 의료인의 법적 지위를 결정적으로 정하고 있을 뿐만 아니라, ‘하나를 초과하는’ 의료기관을 개설하고자 할 경우 행정청에게 그 개설신고나 허가신청을 반려하거나 거부하도록 하여 행정청의 집행행위를 형식적인 것에 그치게 한다. 따라서 이 사건 법률조항은 집행행위가 예정되어 있음에도 예외적으로 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다.2. 의료인 면허를 취득한 것은 그 면허에 따른 직업선택의 자유를 회복한 것이고, 이렇게 회복된 자유에 대하여 전문분야의 성격과 정책적 판단에 따라 면허를 실현할 수 있는 방법이나 내용을 정할 수는 있지만 이를 다시 전면적으로 금지하는 것은 입법형성의 범위 내라고 보기 어렵다. 환자가 양방과 한방 의료기관에서 순차적, 교차적으로 의료서비스를 받는 경우가 금지되지 않는 현실에서 복수면허 의료인은 양방 및 한방 의료행위 양쪽에 대하여 상대적으로 지식이 많거나 능력이 뛰어나고, 그가 행하는 양방 및 한방 의료행위의 내용과 그것이 인체에 미치는 영향 등에 대하여 더 유용한 정보를 취득하고 이를 분석하여 적절하게 대처할 수 있다고 평가될 수 있다. 양방 및 한방 의료행위가 중첩될 경우 인체에 미치는 영향에 대한 과학적 검증이 없다는 점을 고려한다 하여도 위험영역을 한정하여 규제를 하면 족한 것이지 진단 등과 같이 위험이 없는 영역까지 전면적으로 금지하는 것은 지나치다.3. 복수면허 의료인이든, 단수면허 의료인이든 ‘하나의’ 의료기관만을 개설할 수 있다는 점에서는 ‘같은’ 대우를 받는다. 그런데 복수면허 의료인은 의과 대학과 한의과 대학을 각각 졸업하고, 의사와 한의사 자격 국가고시에 모두 합격하였다. 따라서 단수면허 의료인에 비하여 양방 및 한방의 의료행위에 대하여 상대적으로 지식 및 능력이 뛰어나거나, 그가 행하는 양방 및 한방의 의료행위의 내용과 그것이 인체에 미치는 영향 등에 대하여도 상대적으로 더 유용한 지식과 정보를 취득하고 이를 분석하여 적절하게 대처할 수 있다고 평가될 수 있다. 복수면허 의료인들에게 단수면허 의료인과 같이 하나의 의료기관만을 개설할 수 있다고 한 이 사건 법률조항은 ‘다른 것을 같게’ 대우하는 것으로 합리적인 이유를 찾기 어렵다.4. 이 사건 심판대상 법률조항은 복수면허 의료인인 청구인들의 직업의 자유, 평등권을 침해한다. 다만, 이 조항이 단수면허의 의료인에게도 적용되고, 위헌으로 선언되어 효력을 잃으면 의료인이 직접 의료행위를 수행할 수 있는 장소적 제한마저 풀리게 되어 법적 공백이 발생할 것이 명백하다. 또한 복수면허 의료인이 의사 및 한의사로서 각 직업을 모두 수행할 수 있도록 함에 있어서 어느 범위에서 어떠한 방식에 의할 것인지는 궁극적으로 입법자가 충분한 사회적 합의를 거쳐 형성해야 할 사항에 속한다. 따라서 이 조항에 대하여 2008. 12. 31.을 시한으로 계속 적용을 명하는 헌법불합치를 선언한다.재판관 이동흡의 각하의견어느 법률조항에 대하여 다의적인 해석이 가능한 경우 사법기능을 담당하는 기관으로서는 가능하면 입법권을 존중하여 입법자가 제정한 규범이 존속하고 효력이 유지될 수 있도록 합헌적 법률해석을 하여야 한다.복수면허 의료인은 의사이기도 하고 한의사이기도 하다는 점과 의료인에 의하여 직접 의료행위를 수행할 수 있는 장소적 제한을 설정하고자 한 입법의 취지를 고려하여 보면, 이 사건 법률조항은 복수면허 의료인에 관해서는 ‘의사로서 하나의 의료기관, 한의사로서 하나의 의료기관을 개설할 수 있되, (의료인이 직접 의료행위를 수행할 수 있는) 하나의 장소에서 개설하여야 한다.’라고 해석하여야 한다.이 사건에서, 의료인의 의료기관개설에는 행정청에 개설신고나 허가신청을 하여야 하므로(의료법 제33조 제3항․제4항), 이 사건 법률조항의 기본권제한에는 행정청의 개설신고반려나 개설허가거부와 같은 집행행위가 예정되어 있다.이 집행행위에 대해서는 그 취소를 구하는 항고소송이 가능하고, 항고소송에서 법원이 복수면허 의료인에 대해서 앞에서 본 바와 같이 합헌적 법률해석을 할 수 있고, 이 경우에는 집행행위는 취소되어 복수면허 의료인들의 직업의 자유 등 기본권 침해상태는 제거된다.결국, 이 사건 법률조항은 기본권제한의 집행행위가 예정되어 있고, 다수의견과 달리 합헌적 법률해석이 가능하여 그 내용이 일의적이고 명백하다고 할 수 없으며, 집행행위를 대상으로 한 일반쟁송의 방법에 의한 구제절차와 권리구제의 기대가능성이 존재하므로, 직접 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있는 경우에 해당하지 않는다.재판관 조대현의 한정위헌의견의료법 제33조 제2항 단서는 “의료인은 하나의 의료기관을 개설할 수 있다”고 규정하고 있는데, 이는 의료인이 직접 의료행위를 시행하게 하고 의료인이 아닌 자가 의료기관을 관리하는 것을 막기 위하여 의료기관의 개설을 1개의 장소로 제한한 것이라고 봄이 상당하다. 이 조항은 전문적인 면허를 취득한 의료인이 직접 의료행위를 시행하도록 하려는 것으로서, 그 입법목적과 수단이 타당하고, 전문적인 면허제도의 실효성을 확보하기 위하여 의료기관을 여러 장소에 개설하지 못하게 하는 것이 법익비례의 원칙에 위반된다고 보기도 어렵다. 이 사건 법률조항은 위헌이라고 볼 수 없다.그런데, 보건복지부는 이 사건 법률조항 중 “하나의 의료기관”은 한 종류의 의료기관을 의미한다고 해석하는바, 이러한 해석은 의사 면허와 한의사 면허를 모두 취득하여 의료행위와 한방의료행위가 모두 허용된 복수면허자의 직업의 자유를 제한하는 것인데, 그러한 자유 제한을 정당화하는 이유를 찾아보기 어렵다. 따라서 보건복지부의 위와 같은 해석은 복수의 의료인 면허에 의하여 허용된 직업의 자유를 정당한 사유도 없이 제한하는 것으로서 헌법 제15조와 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이다.결국 이 사건 법률조항이 합헌적으로 해석될 수 있는 이상 이 사건 법률조항 자체에 위헌성이 있다고 할 수는 없다. 단지 이 사건 법률조항에 대한 보건복지부의 해석 내용이 헌법에 위반될 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되거나 합치되지 아니한다고 선언할 수는 없고, 이 사건 법률 조항 중 “하나의 의료기관”을 “한 종류의 의료기관”으로 해석하는 것이 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.
2007.12
[1] 임원취임의 승인취소에 관한 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제20조의2 제1항 제1호, 제2호, 제2항의 입법 취지 및 사립학교법의 입법목적( 제1조), 그리고 사립학교 임원의 직무 내용에 관하여 규정하고 있는 사립학교법 제19조 등 관련 규정을 체계적·종합적으로 고려하면, 위 조항들이 관할청이 임원취임승인취소처분을 함에 있어 그 요건을 더욱 구체적으로 세분하고 있지 않다고 하더라도 관할청이 위 조항들에 근거하여 임원취임승인취소처분을 어떻게 할 것인지를 일반 국민이 충분히 예측할 수 있고, 관할청이 아무런 기준 없이 자의적으로 법적용을 할 수 있을 정도로 관할청에게 지나치게 광범위한 재량권을 부여하고 있다고 볼 수는 없으므로, 결국 사립학교법 제20조의2 제1항 제1호, 제2호, 제2항은 헌법상의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. [2] 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호는 ‘학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비’를 교비회계의 세출항목으로 규정하고 있는바, 사립학교법 제29조 및 그 시행령 제13조, 사학기관재무·회계규칙 제25조, 제36조 등 관련 법령의 규정을 종합하면 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 학교가 학생으로부터 징수하는 입학금·수업료 등으로 이루어지는 결과 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도를 엄격히 제한하고 있고, 학교회계의 예산은 학교의 장이 당해 학교의 예산·결산자문위원회의 자문을 거쳐 편성한 다음 학교법인 이사회의 심의·의결을 받아 집행하도록 하고 있으며, 학교회계와 관련하여 체결하는 계약은 학교의 장이 그 계약담당자가 되고 그 계약에 따른 지출을 하도록 하고 있으므로, 학교교육에 필요한 시설·설비라도 사립학교 설립 당시 학교법인 내지 설립자가 공사계약을 체결한 시설·설비의 공사비는 그 시설·설비가 학교설립인가조건에 포함되어 있는 시설·설비인지 여부와 상관없이 학교법인의 법인회계에서 지출하거나 설립자가 부담하여야지 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호를 들어 교비회계에서 지출할 수는 없다. [3] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있으며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이란 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다.[4] 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제2항은 학교법인의 이사장·이사·감사 등의 임원은 이사회의 선임을 거쳐 관할청의 승인을 받아 취임하도록 규정하고 있는바, 관할청의 임원취임승인행위는 학교법인의 임원선임행위의 법률상 효력을 완성케 하는 보충적 법률행위이다. 따라서 관할청이 학교법인의 임원취임승인신청에 대하여 이를 반려하거나 거부하는 경우 학교법인에 의하여 임원으로 선임된 사람은 학교법인의 임원으로 취임할 수 없게 되는 불이익을 입게 되는바, 이와 같은 불이익은 간접적이거나 사실상의 불이익이 아니라 직접적이고도 구체적인 법률상의 불이익이라 할 것이므로 학교법인에 의하여 임원으로 선임된 사람에게는 관할청의 임원취임승인신청 반려처분을 다툴 수 있는 원고적격이 있다. [5] 관할청은 학교법인의 임원으로 선임된 사람에게 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제22조에 정한 임원결격사유가 있는 경우 외에 피선임자가 종전 임원 지위에 있을 당시 교비회계 부당집행 및 이에 대한 시정요구 불이행 등과 같은 법 제20조의2 소정의 사유가 있는 경우에도 그 임원취임승인신청을 거부할 수 있다.
2007.12
[1] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.[2] 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없다. [3] 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서, 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 경락인의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다. [4] 경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다. [5] 경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 국가가 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권은 그 손해 발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 국가는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 한다. 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 한다. [6] 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는 데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이며, 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 경매법원 공무원의 위법한 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 취소된 경우에 경락인으로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다.
2007.12
도로의 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적․고정적으로 사용하는 특별사용에 있어서의 점용료 부과처분은 공법상의 의무를 부과하는 공권적인 처분이기는 하나 국가 또는 지방자치단체의 재정수입을 목적으로 공권력에 의하여 일방적으로 부과되는 조세와는 달리 공물을 점용하려는 자로서는 공물의 점용에 대한 허가기준에 따른 대상, 면적, 점용 방법 및 기간과 점용료 등을 종합적으로 검토하여 그에 대한 허가신청을 할 것인지 여부를 결정할 수 있고, 그 사용에 대한 반대급부로서 점용료부과처분이 행하여진다는 과정 전체를 놓고 보면, 점용료부과가 일방적인 기본권침해영역이라고만 볼 수는 없고 급부행정적인 요소도 가미되어 있다고 할 것이며, 가사 기본권침해영역에 해당한다고 하더라도 그 침해의 정도는 미약하다고 할 것이며, 점용료 징수대상 시설물 분류의 과다․복잡성, 도로의 종류 및 점용방식의 다양성, 정액제 및 정률제 등 점용료 부과방식의 복잡성․전문성 등으로 인한 입법기술상 위임입법의 필요성이 강한 점 등에 비추어 이 사건 법률조항에 있어서 위임의 구체성과 명확성이 요구되는 정도는 약화된다고 할 것이다. 또한 도로법의 입법목적 및 규율대상, 점용료의 일반적 의미 및 특허사용료로서의 특성, 다른 국공유 행정재산 등에 대한 점용료를 규율하는 관련법의 규율의 현황 및 도로의 토지로서의 특성 등에 비추어 그 위임입법의 대강의 내용을 예측할 수 있다고 보여지므로 헌법상 포괄위임금지의 원칙에 위반되지 않는다.재판관 김종대의 반대의견이 사건 법률조항은 지방도의 점용료 징수에 관한 지방자치단체의 자치입법권(조례제정권)을 대통령령이라는 행정입법이 정하는 바에 따라 제한될 수 있도록 규정함으로써 자치입법권을 제한하는 것이 지방자치를 실질적으로 보장하는 헌법원리에 위반되는지 여부가 문제가 되는 것이므로, 위임입법의 한계에 관한 일반적인 심사기준과 헌법이론만으로 위헌 여부를 심사할 수는 없고, 우리 재판소가 이전에 지방자치단체의 조례제정권을 제한하는 법률이 지방자치를 규정한 헌법조항에 위반되는지 여부가 문제된 사건(헌재 1998. 4. 30. 96헌바62, 판례집 10-1, 380, 391)에서 밝힌 바와 같이, ‘공익성, 필요성, 합리성’이라는 심사기준에 의하여 판단하여야 할 것인바, 이 사건 법률조항이 만약 점용료 징수에 관해 지방자치단체별로 그 기준이 제각각이어서 발생할 수 있는 지역별 주민들 사이의 불평등을 해소하기 위해 전국적으로 통일된 기준을 마련하려는 것이라면, 그와 같은 지역적 차별성이야말로 지방자치의 당연한 결과이자 그 자체로 지방자치의 목적이기도 하므로, 그러한 목적은 지방자치를 제한하는 정당한 목적으로서의 공익성을 인정하기 어렵고, 자치입법권의 제한을 정당화하는 다른 헌법적 가치가 무엇인지, 그 헌법적 가치의 실현을 위해 지방자치단체의 자치입법권을 제한하는 것이 불가피한 것인지 여부도 파악하기 어려우며, 또한 이 사건 법률조항은 자치입법권의 구체적인 내용에 관하여 법률이 아무런 규정을 두지 않은 채 그 제한의 내용을 전적으로 대통령령에 위임하고 있는바, 이는 법률 및 행정입법(대통령령 등)과는 별도로 독자적인 규범체계로서 법률의 위임 없이도 얼마든지 허용되는 지방자치단체의 자치입법권을 보장하며, 특히 지방자치단체의 자치입법을 행정입법과는 독자적인 규범체계로 보고 상호간의 상하관계를 인정하지 않는 헌법 제117조 제1항에 명백히 반하는 방법으로서 그 합리성을 인정할 수 없다.따라서 이 사건 법률조항은 지방자치를 제한하여야 할 뚜렷한 공익성과 필요성을 찾기 어렵고 헌법이 규정한 규범체계에 반하여 그 합리성도 인정할 수 없는 방법에 의해 지방자치단체의 자치입법권을 제한함으로써 헌법이 보장한 지방자치의 원리 및 지방자치권을 보장한 헌법 제117조 제1항에 반한다.
2007.12
[1] 저작권법 제2조의 유형물에는 특별한 제한이 없으므로 컴퓨터의 하드디스크가 이에 포함됨은 물론이지만, 하드디스크에 전자적으로 저장하는 MPEG-1 Audio Layer-3 (MP3) 파일을 일컬어 유형물이라고는 할 수 없으므로, 음악 CD로부터 변환한 MP3 파일을 Peer-To-Peer(P2P) 방식으로 전송받아 자신의 컴퓨터 하드디스크에 전자적으로 저장하는 행위는 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제14호의 복제행위인 ‘유형물로 다시 제작하는 것’에는 해당하지 않고, 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제14호의 복제행위인 ‘유형물에 고정하는 것’에 해당한다. [2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제15호에서 말하는 ‘배포’란 저작물의 원작품이나 그 복제물을 유형물의 형태로 일반 공중에게 양도·대여하는 것을 말하므로, 컴퓨터 하드디스크에 저장된 MP3 파일을 다른 P2P 프로그램 이용자들이 손쉽게 다운로드 받을 수 있도록 자신의 컴퓨터 내 공유폴더에 담아 둔 행위는 이에 해당하지 않는다. [3] 저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 정범의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위로서, 정범의 복제권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 복제권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 복제권 침해행위를 예상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함하며, 정범에 의하여 실행되는 복제권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고 정범의 복제권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다. [4] P2P 프로그램을 이용하여 음악파일을 공유하는 행위가 대부분 정당한 허락 없는 음악파일의 복제임을 예견하면서도 MP3 파일 공유를 위한 P2P 프로그램인 소리바다 프로그램을 개발하여 이를 무료로 널리 제공하였으며, 그 서버를 설치·운영하면서 프로그램 이용자들의 접속정보를 서버에 보관하여 다른 이용자에게 제공함으로써 이용자들이 용이하게 음악 MP3 파일을 다운로드 받아 자신의 컴퓨터 공유폴더에 담아 둘 수 있게 하고, 소리바다 서비스가 저작권법에 위배된다는 경고와 서비스 중단 요청을 받고도 이를 계속한 경우, MP3 파일을 다운로드 받은 이용자의 행위는 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제14호의 복제에 해당하고, 소리바다 서비스 운영자의 행위는 구 저작권법상 복제권 침해행위의 방조에 해당한다고 한 사례.
