최신판례
기출판례를 최신순으로 보여줍니다.
2008.1
[1] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 하므로, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 하고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다. 그리고 이러한 원칙은 동영상제시·가두식별 등에 의한 범인식별 절차와 사진제시에 의한 범인식별 절차에서 목격자가 용의자를 범인으로 지목한 후에 이루어지는 동영상제시·가두식별·대면 등에 의한 범인식별 절차에도 적용되어야 한다.[2] 강간 피해자가 수사기관이 제시한 47명의 사진 속에서 피고인을 범인으로 지목하자 이어진 범인식별 절차에서 수사기관이 피해자에게 피고인 한 사람만을 촬영한 동영상을 보여주거나 피고인 한 사람만을 직접 보여주어 피해자로부터 범인이 맞다는 진술을 받고, 다시 피고인을 포함한 3명을 동시에 피해자에게 대면시켜 피고인이 범인이라는 확인을 받은 사안에서, 위 피해자의 진술은 범인식별 절차에서 목격자 진술의 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 지키지 않은 상태에서 얻어진 것으로서 범인의 인상착의에 관한 피해자의 최초 진술과 피고인의 그것이 불일치하는 점이 많아 신빙성이 낮다고 본 사례.
2008.1
1.찜질방의 심야시간대 유해환경으로부터 청소년들을 보호하기 위한 이 사건 규정의 입법목적은 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 공공복리를 달성하고자 하는 것으로서 정당하고, 심야시간에 보호자와 동행하지 않은 청소년이 찜질방에 출입하는 것을 제한하는 것은 이 사건 규정의 입법목적을 달성하는데 적절한 수단이며, 이 사건 규정은 심야시간에 보호자와 동행하지 아니한 청소년의 출입만 제한할 뿐이므로 청구인들의 영업을 최소한도로 제한하고 있을 뿐 아니라, 이 사건 규정을 위반하는 경우에 형벌과 행정적 제재를 부과하는 것은 입법목적의 달성을 위하여 부득이하고, 청소년 유해환경으로부터 청소년을 보호하고자 하는 입법목적의 달성으로 얻는 공익은 그로 말미암아 초래되는 찜질방 영업자의 자유제한이나 불이익보다 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 규정은 찜질방 영업자인 청구인들의 직업수행의 자유를 헌법 제37조 제2항의 한도를 넘어서 제한한다고 보기 어렵다.2.공중위생관리법 제4조 제7항은 공중위생업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항 및 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항에 관하여 구체적 범위를 정하여 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있어서 이 사건 규정이 법률의 위임이 없거나 또는 그 위임 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로 이 사건 규정은 기본권 제한의 법률유보원칙에 어긋나지 아니한다.3.공중위생영업은 매우 다양하고 수시로 발전․변화하는 것이고, 공중위생영업의 종류에 따라 공중위생영업자가 위생관리 또는 영업질서 유지를 위하여 준수하여야 할 사항도 다르다고 할 것이므로 그 구체적인 내용의 규율을 보건복지부령에 위임한 것의 필요성과 합리성을 부정하기 어렵고, 이 사건 규정이 사용하고 있는 “보호자”나 “출입”의 개념은 막연하거나 애매하다고 볼 수 없으므로 처벌법규 명확성의 원칙에 어긋난다고 보기도 어려우므로, 이 사건 규정이 공중위생관리법 제4조 제7항의 구체적인 위임에 따라 공중위생영업자가 준수하여야 할 사항으로서 형사처벌의 구성요건으로 되는 사항의 일부를 규정하고 있더라도 죄형법정주의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다.재판관 김종대의 반대의견공중위생관리법 제4조 제7항이 보건복지부령에 위임한 사항은 “위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공”에 관한 사항으로서 “건전한 영업질서유지를 위해 영업자가 준수하여야 하는 사항”일 뿐, “청소년 보호를 위해 영업자가 준수하여야 할 사항”에 대해서는 보건복지부령에 입법을 위임한 바가 없음에도 불구하고, 이 사건 규정이 “청소년 보호를 위한 영업자의 준수사항”을 규정한 것은 법률이 입법을 위임한 범위를 벗어나 아무런 근거 없이 찜질방업자의 영업의 자유를 제한하는 것으로서 모든 기본권 제한은 법률로써만 하도록 한 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
2008.1
1. 이미 특별검사가 임명되어 수사의 개시가 목전에 있고, 특별검사의 수사가 개시되면 청구인들은 참고인 또는 피의자로서 조사 또는 수사를 받거나 위 특별검사의 출석요구와 동행명령을 받을 개연성이 크고 또한 재판과정에 관여될 가능성도 있다. 한편 이 사건 법률은 특별검사의 피의자나 참고인 지정행위 및 동행명령 자체에 대한 불복수단을 규정하고 있지 않을 뿐 아니라, 그것들이 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부도 불분명하다. 또한 특별검사의 동행명령의 법적 성격이 이 사건 법률 제6조 제8항에 의하여 특별검사의 수사절차에 준용될 형사소송법 제417조(준항고)에서 규정하는 ‘검사의 구금에 관한 처분’에 해당한다고 보기도 어렵다. 결국 특별검사의 참고인 또는 피의자 지정과 동행명령에 대하여는 구제절차가 없거나 권리구제의 기대가능성이 없어, 구체적 집행행위의 존재에도 불구하고 예외적으로 당해 법률을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있는 경우에 해당하므로 심판대상조항에 의한 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다.2.가. 이 사건 법률 제2조가 처분적 법률에 해당한다는 청구인들의 주장은 결국 위 조항으로 인하여 청구인들의 평등권이 침해되었다는 주장으로 볼 것인바, 특별검사제도의 장단점 및 우리나라 특별검사제도의 연혁에 비추어 볼 때, 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 예외로서 특별검사제도를 인정할지 여부는 물론, 특정 사건에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시할 것인지 여부, 특별검사에 의한 수사대상을 어느 범위로 할 것인지는 국민을 대표하는 국회가 검찰 기소독점주의의 적절성, 검찰권 행사의 통제 필요성, 특별검사제도의 장단점, 당해 사건에 대한 국민적 관심과 요구 등 제반 사정을 고려하여 결정할 문제로서 그 판단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정된다. 따라서 국회가 여러 사정을 고려하여 이 사건 법률 제2조가 규정하고 있는 사안들에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시하도록 한 것이 명백히 자의적이거나 현저히 부당한 것이라고 단정하기 어렵다. 나. 처분적 법률의 성격을 가지는 이 사건 법률 제2조에 의한 차별적 규율은 위와 같이 정당화되므로 청구인들이 위 조항에 의하여 이 사건 법률에 의한 수사대상이 되어 심문을 받게 되더라도 그러한 심문을 가리켜 적법절차원칙 내지 과잉금지원칙에 위반되는 불법적인 심문, 즉 위헌적인 혹은 위법한 심문이라 할 수 없고, 따라서 이 사건 법률 제2조에 의하여 청구인들의 신체의 자유, 즉 불법적인 심문을 받지 않을 권리가 침해되었다고 볼 수 없다. 다. 이 사건 법률 제2조는 재판절차에 이르기 전 단계인 수사에 관련하여 특별검사의 수사대상 범위를 규정하고 있는 것이므로 재판절차에 직접 영향을 주는 규정이라고 할 수 없어 위 조항이 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없고, 이 사건 법률 제2조 제1호의 김경준의 주가조작 등 증권거래법 위반 사건이 이미 기소되어 재판이 진행중이라 하더라도 이미 기소된 사건에 관하여 특별검사에 의한 재수사를 받거나 재판에 관여된다는 이유만으로 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 수는 없다. (4) 입법부에 의한 특별검사제도의 도입이 대상 사건의 실체와 범위에 대하여 정치적으로 치열한 공방이 벌어지고 있는 상황에서 이루어지고 있는 점, 권력형 부정사건 등 정치적 성격이 강한 사건에 대하여 검찰 대신에 정치권력으로부터 독립된 특별검사에 의하여 수사 및 소추가 이루어지도록 하는 특별검사제도의 취지상 특별검사의 수사대상을 정함에 있어서 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정되어야 하는 점, 수사대상의 범위를 확정하는 특별검사가 법률전문가인 점, 이 사건 법률 제2조 제7호가 ‘제1호 내지 제6호 사건과 관련한 진정․고소․고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련사건’이라고 규정하여 다소 모호한 부분이 있으나 제2조 제1호 내지 제6호 규정과 유기적ㆍ체계적으로 관련지어 보면 특별검사의 수사대상이 불분명하다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 제2조 각 호는 수범자가 통상의 법감정과 합리적 상식에 기하여 그 구체적 의미를 충분히 예측하고 해석할 수 있는 규정이라 할 것이므로 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.3.가. 대법원장은 법관의 임명권자이지만(헌법 제104조 제3항) 대법원장이 각급 법원의 직원에 대하여 지휘․감독할 수 있는 사항은 사법행정에 관한 사무에 한정되므로(법원조직법 제13조 제2항) 구체적 사건의 재판에 대하여는 어떠한 영향도 미칠 수 없고, 나아가 이 사건 법률 제3조에 의하면 대법원장은 변호사 중에서 2인의 특별검사후보자를 대통령에게 추천하는 것에 불과하고 특별검사의 임명은 대통령이 하도록 되어 있으므로 소추기관과 심판기관이 분리되지 않았다거나, 자기 자신의 사건을 스스로 심판하는 구조라고 볼 수는 없다. 결국 이 사건 법률 제3조에 의한 특별검사의 임명절차가 소추기관과 심판기관의 분리라는 근대 형사법의 대원칙이나 적법절차원칙 등을 위반하였다고 볼 수 없다. 나. 본질적으로 권력통제의 기능을 가진 특별검사제도의 취지와 기능에 비추어 볼 때, 특별검사제도의 도입 여부를 입법부가 독자적으로 결정하고 특별검사 임명에 관한 권한을 헌법기관 간에 분산시키는 것이 권력분립원칙에 반한다고 볼 수 없다. 한편 정치적 중립성을 엄격하게 지켜야 할 대법원장의 지위에 비추어 볼 때 정치적 사건을 담당하게 될 특별검사의 임명에 대법원장을 관여시키는 것이 과연 바람직한 것인지에 대하여 논란이 있을 수 있으나, 그렇다고 국회의 이러한 정치적․정책적 판단이 헌법상 권력분립원칙에 어긋난다거나 입법재량의 범위에 속하지 않는다고는 할 수 없다. 다. 그렇다면 이 사건 법률 제3조는 적법절차원칙에 위반되거나 권력분립원칙에 위반되지 아니하므로 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다.4. 가. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 위헌의견(1)참고인에 대한 동행명령제도는 참고인의 신체의 자유를 사실상 억압하여 일정 장소로 인치하는 것과 실질적으로 같으므로 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의원칙이 적용되어야 한다. 그럼에도 불구하고 법관이 아닌 특별검사가 동행명령장을 발부하도록 하고 정당한 사유 없이 이를 거부한 경우 벌금형에 처하도록 함으로써, 실질적으로는 참고인의 신체의 자유를 침해하여 지정된 장소에 인치하는 것과 마찬가지의 결과가 나타나도록 규정한 이 사건 동행명령조항은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반되거나 적어도 위 헌법상 원칙을 잠탈하는 것이다. (2) 참고인은 수사의 협조자에 불과하므로 원칙적으로 출석의무가 없는 점, 입법론적으로 특별검사가 참고인을 강제로 소환할 절실한 필요가 있는 경우 법관에게 그 소환을 요청하여 법관의 명령으로 참고인을 소환하도록 하더라도 수사의 목적 달성에 큰 지장이 없는 점, 특별검사는 형사소송법상 출석요구에 응하지 않는 참고인에 대하여 증거보전절차(제184조) 또는 제1회 공판기일 전 증인신문의 청구(제221조의2) 절차에 의하여 ‘진상을 규명하기 위해 필수불가결한 참고인의 진술을 확보’할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 동행명령조항에 의한 신체의 자유의 제한이 입법목적 달성을 위한 필요한 최소한에 그쳤다고는 볼 수 없다. 또한 참고인 진술의 수사상 효용가치에 한계가 있기 때문에 이 사건 동행명령조항으로 달성하고자 하는 ‘진상을 규명하기 위해 필수불가결한 참고인의 진술 확보’라는 공익은 그 실현 여부가 분명하지 않은데 반하여, 위 조항으로 인하여 청구인들이 감수해야 할 신체의 자유에 대한 침해는 지나치게 크다. 결국 이 사건 동행명령조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 신체의 자유와 평등권을 침해한다.나. 재판관 이공현, 재판관 김종대의 위헌의견(1) 신체의 자유와 관련한 헌법상 영장주의는 ‘신체에 대해 직접적이고 현실적인 강제력이 행사되는 경우’에 적용되는 것으로 보아야 하는바, 이 사건 동행명령조항은 동행명령을 거부하는 참고인에 대해 직접적이고 현실적인 강제력을 행사할 수 있음을 규정한 것이 아니라 동행명령을 거부할 정당한 사유가 없는 참고인에 대하여 지정된 장소에 출석할 의무를 부과하고 벌금형이라는 제재를 수단으로 하여 그 출석의무의 이행을 심리적ㆍ간접적으로 강제하는 것이어서, 영장주의의 적용대상이 될 수 없다. 따라서 이 사건 동행명령조항은 영장주의에 위반된다고 볼 수 없다. (2) 그러나 이 사건 동행명령조항은 정당한 사유 없이 동행명령을 거부한 자를 형사처벌하도록 규정함으로써 침해의 최소성에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하였다. 그 자세한 이유는 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 위헌의견 중 이 사건 동행명령조항에 대한 과잉금지원칙 위반에 대한 판단 부분 및 재판관 조대현의 이 사건 법률 제18조 제2항 부분에 대한 위헌의견을 원용한다.다. 재판관 조대현의 제18조 제2항 부분에 대한 위헌의견①이 사건 법률에 의한 특별검사제도는 근본적으로 특정사건을 일반 검찰조직과 지휘계통으로부터 떼어내어 독립된 특별검사로 하여금 수사하게 함으로써 특정사건 수사의 독립성과 공정성을 확보하기 위한 제도이고 수사능력의 강화를 목적으로 하는 것이 아닌 점, ② 특별검사는 담당사건에 관하여 형사소송법에 의한 검사의 권한을 모두 행사할 수 있는 점(이 사건 법률 제6조 제8항), ③ 특별검사가 수사과정에서 어느 참고인의 출석․진술이 반드시 필요한 경우에는 형사소송법 제184조(증거보전 청구)나 제221조의2(공판 전 증인신문청구)에 따라 법원에 그 참고인에 대한 증인신문을 청구할 수 있고 그 증인신문절차에서 증인의 출석과 증언을 강제할 수 있는 점, ④ 참고인은 원래 범죄수사에 필요한 경험을 가지고 있다는 연유로 수사에 협조하는 입장에 서게 된 사람이지 수사의 대상이 아닌 점, ⑤ 형사소송법이 참고인에 대하여 수사절차에서는 협력의무를 부과하지 아니하고 재판절차에서만 증인으로 출석하여 증언할 의무를 부과하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 제18조 제2항의 수단이 특별검사의 수사절차에 반드시 필요한 것이고 합리적인 것이라고 볼 수 있는지 의문이고, 그러한 수단이 도모하는 공익이 그로 인하여 참고인이 받게 되는 자유제한보다 우월하다고 볼 수 있는지도 의문이며, 그것이 참고인의 자유제한을 최소한에 그치게 하는 수단이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률 제18조 제2항은 참고인의 행동의 자유를 필요한 한도를 넘어 과도하게 제한함으로써 헌법 제37조 제2항에 위반된다.5.이 사건 법률 제10조가 재판기간을 단기간으로 규정한 것은 사안의 성격과 특별검사제도의 특수성을 감안하여 위 기간 내에 가능한 신속하게 재판을 종결함으로써 국민적 의혹을 조기에 해소하고 정치적 혼란을 수습하자는 것일 뿐, 피고인의 방어권이나 적정절차를 보장하지 않은 채 재판이 위 기간 내에 종결되어야 한다거나 위 기간이 도과하면 재판의 효력이 상실된다는 취지는 아니다. 이러한 입법취지에 재판부가 집중심리방식으로 사건을 진행하는 경우 위 조항이 정한 기간 내에 재판을 마무리하는 것이 무리한 일로는 보이지 않는 점, 공직선거법에도 선거에 관한 쟁송의 특수성을 고려하여 선거에 관한 소송은 소제기일로부터 180일 이내에 처리하도록 하고(제225조), 선거범과 그 공범에 관한 재판 중 제1심 재판은 공소제기일로부터 6개월 이내에, 제2심과 제3심은 전심 선고일로부터 각 3개월 이내에 반드시 선고하도록 규정하고 있는 점(제270조) 등을 보태어 볼 때, 위 법률조항이 이와 같이 재판기간을 한정한 데에는 이를 정당화할 합리적 이유가 있다. 그렇다면 이 사건 법률 제10조가 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다 할 수 없고, 이 사건 법률에 의한 특별검사에 의하여 공소제기된 사람을 일반 형사재판을 받는 사람에 비하여 달리 취급하였다 하여 평등권을 침해한다 할 수 없다(나아가 이 사건 법률 제10조가 재판기간을 단기간으로 규정하였다는 이유만으로 특별검사에 의해 공소제기된 사건에서 무죄추정의 원칙이 깨진다고 볼 수도 없다).재판관 조대현의 심판대상조항 중 제18조 제2항을 제외한 부분에 대한 반대의견청구인들이 특별검사의 수사결과에 따라 장차 피의자로 될 가능성이 있다고 하더라도, 그것은 이 사건 법률 제2조에 의하여 직접 수사대상으로 되는 것이 아니라 수사결과 여하에 따라 장차 피의자로 될 수도 있고 되지 않을 수도 있는 것이므로, 이 사건 법률 제2조가 청구인들의 기본권을 직접적․구체적으로 침해한다고 볼 수 없다. 이 사건 법률 제3조는 특별검사의 임명절차를 규정하고 있을 뿐 청구인들의 기본권을 직접 침해하는 내용을 규정하고 있지 않고, 청구인들은 이 사건 법률에 의하여 재판을 받게 되는 자라고 볼 수도 없으므로 공정한 재판을 받을 권리를 침해받을 여지도 없다. 이 사건 법률 제6조 제6항․제7항은 특별검사에게 참고인에 대한 동행명령을 할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐 참고인에게 동행의무를 부과하는 규정이 아니며, 참고인의 동행의무는 제18조 제2항에 의하여 부과되는 것이다. 청구인들은 특별검사가 수사하는 사건의 참고인에 불과할 뿐 이 사건 법률 제10조에 의한 재판을 받는 지위에 있는 것이 아니므로 청구인들의 평등권이나 공정한 재판을 받을 권리가 현재․구체적으로 침해된다고 볼 수 없다.재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견1. 이 사건 법률 제2조 부분이 사건 법률 제2조는 행정부의 고위관료, 집권세력 또는 검찰 내부 인사가 아닌 야당의 대통령후보자와 그 관계인들을 수사하기 위해 제정되었다는 점, 현 정부에 의해 인적 조직이 갖추어진 검찰이 단지 수사대상인 야당 대통령후보자의 당선이 유력했다는 사유만으로 공정한 수사를 하지 못했다고 볼 만한 근거자료는 찾기 어려운 점, 이 사건 법률 제2조의 수사대상 사건들과 관련된 검찰수사에 있어 검찰의 공정성과 정치적 중립성을 의심하는 주장은 객관적 자료에 의하여 뒷받침되지 않는 것이었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 제2조의 특별검사 수사대상 조항은 특별검사제도를 두는 기본 취지에서 벗어나 있기 때문에 차별적 규율을 할 합리적 정당성이 인정되기 어렵다. 특별검사의 수사대상을 정할 때에는 분명하게 규정함으로써 수범자의 예측가능성을 확보하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 방지해야 함에도 불구하고, 이 사건 법률 제2조는 특별검사의 수사대상으로서 단지 의혹 수준에서 제기되어 있는 여러 사건들을 ‘…… 등’이라는 불명확한 표현을 사용하여 나열할 뿐만 아니라 포괄적으로 ‘이 사건 법률 제2조 제1호 내지 제6호 사건과 관련한 진정․고소․고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련 사건’까지 포함시킴으로써 법치주의의 내용을 이루는 명확성의 원칙에도 위반된다.2. 이 사건 법률 제3조 부분이 사건 법률 제3조는 대법원장이 사실상 임명한 것이나 다름없는 특별검사가 수사하고 기소한 사건을 대법원장의 인사권 아래 있는 법관으로 하여금 재판하도록 할 뿐만 아니라, 심지어 그 사건이 대법원 전원합의체의 재판을 받게 되는 경우 대법원장이 재판장을 맡게 되는 불합리한 결과를 초래하는 것으로서, 실질적으로 소추기관과 심판기관의 분리원칙에 어긋난다. 또한 이 사건 법률 제3조가 법관에 대한 인사권자로서 사법권 독립을 위하여 그 누구보다도 정치적 중립성이 요구되는 대법원장에게 특별검사후보자를 추천할 의무를 부과하여, 정치집단 사이의 정치적 갈등에 휘말릴 소지를 만드는 것은 분쟁 해결을 통한 법질서의 유지와 법적 평화에 기여함을 본연의 업무로 하는 사법부의 기능을 저해하고 권력분립의 원칙에 부합되지 않는 일이라 할 수 있다. 그렇다면 이 사건 법률 제3조는 그 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이라 하기 어려워서 실질적 적법절차의 원칙에 위배된다 할 것이고, 결국 이는 청구인들의 헌법상 ‘불법적인 심문을 받지 아니할 권리’와 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 침해하여 헌법에 위반된다.3. 이 사건 법률 전체에 대한 위헌선언의 필요성이상에서 검토한 바와 같이 이 사건 법률 중 제2조, 제3조, 제6조 제6항․제7항, 제18조 제2항의 위헌성이 인정되므로(이 사건 법률 제6조 제6항․제7항, 제18조 제2항에 관한 우리의 의견은 위 라.(1)에서 밝힌 바와 같다), 원칙적으로는 위 조항들에 대하여만 위헌결정을 하여야 할 것이다. 그러나 이 사건 법률 제2조는 특별검사의 수사대상을 정한 것이고 제3조는 특별검사의 임명 방법에 관한 규정인데, 이들 두 규정은 모두 이 사건 법률에 의한 특별검사제도의 기본요소로서 그 중 한 조항이라도 위헌결정으로 인하여 그 효력을 상실한다면 이 사건 법률 전부를 시행할 수 없게 될 것이다. 그러므로 이 사건 법률 중 나머지 조항들에 대하여 더 따져 볼 것도 없이 이 사건 법률 전부에 대하여 위헌결정을 선고하여야 할 것이다(그래서 우리는 이 사건 법률 제10조의 위헌 여부에 대하여는 따로 판단하지 않는다).재판관 송두환의 이 사건 동행명령조항에 대한 반대의견1. 이 사건 동행명령조항의 취지는, 벌금형의 제재 수단을 마련함으로써 심리적․간접적인 강제를 통하여 참고인의 출석을 확보하고자 하는 것일 뿐, 동행명령에 불응하는 참고인의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 강제력의 행사, 즉 강제인치 등을 허용하는 조항이 아니다. 따라서 이 사건 동행명령조항은 헌법 제12조 제3항이 규정하고 있는 영장주의의 적용대상이 될 수 없다 할 것이므로 헌법상의 영장주의에 위반되지 아니한다. 2. 가. 이 사건 동행명령조항은 특별검사의 수사에 필요한 참고인에 대하여 출석의무를 부과함으로써, 특별검사로 하여금 참고인 조사를 용이하게 하고 나아가 실체적 진실 규명과 공소제기 여부의 결정이라는 특별검사의 수사목적을 달성하는 데에 도움을 주기 위한 것으로 이해되므로, 그 입법목적은 정당하다. 한편 정당한 이유 없이 출석을 거부하는 참고인에 대하여 벌금형의 제재를 가할 수 있는 수단을 마련함으로써 참고인의 출석을 어느 정도 강제적으로 확보할 수 있다는 점에서 방법의 적절성도 인정된다. 나. 이 사건 법률에 의한 특별검사 수사의 예외성 및 특수성, 참고인 조사의 필요성, 간접적 강제에 의한 참고인 조사 확보의 필요성 등을 고려할 때, 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의를 위반하지 아니하는 범위 내에서 간접적 강제 기타 방법에 의하여 참고인의 조사를 가능하게 할 방책을 마련하는 것이 요구된다. 한편 이 사건 동행명령조항으로 인하여 참고인이 받게 되는 구체적인 불이익은 ‘정당한 사유가 없이도 특별검사의 동행명령을 거부할 수 있는 자유’의 제한 또는 ‘정당한 사유 없이 동행명령을 거부한 경우에 부과받게 되는 벌금형’이라고 할 것인바, 이 사건 법률의 입법목적을 달성하는 데 과태료 부과의 방법만으로도 충분하다는 점을 뒷받침할 객관적이고 명백한 자료가 없는 이상, 막연히 벌금형보다는 과태료가 기본권 제한에 미치는 효과가 작다는 이유만을 들어 벌금형의 제재를 규정한 것이 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없을 것이고, 나아가 위 벌금의 법정형 범위가 이 사건 동행명령조항이 보호, 추구하고자 하는 법익에 비하여 과도하게 중하여 현저하게 균형성을 잃었다고 보기도 어렵다. 3. 결국 이 사건 동행명령조항은 영장주의의 적용대상이 될 수 없으므로 영장주의에 위반되지 아니하고 과잉금지원칙에 위반된다고도 볼 수 없으므로, 헌법에 위반되지 아니한다.
2008.1
[1] 상법 제523조 제2호가 흡수합병계약서의 절대적 기재사항으로 ‘존속하는 회사의 증가할 자본’을 규정한 것은 원칙적으로 자본충실을 도모하기 위하여 존속회사의 증가할 자본액(즉, 소멸회사의 주주들에게 배정·교부할 합병신주의 액면총액)이 소멸회사의 순자산가액 범위 내로 제한되어야 한다는 취지라고 볼 여지가 있기는 하나, 합병당사자의 전부 또는 일방이 주권상장법인인 경우 그 합병가액 및 합병비율의 산정에 있어서는 증권거래법과 그 시행령 등이 특별법으로서 일반법인 상법에 우선하여 적용되고, 증권거래법 시행령 제84조의7 소정의 합병가액 산정기준에 의하면 주권상장법인은 합병가액을 최근 유가증권시장에서의 거래가격을 기준으로 재정경제부령이 정하는 방법에 따라 산정한 가격에 의하므로 경우에 따라 주당 자산가치를 상회하는 가격이 합병가액으로 산정될 수 있고, 주권비상장법인도 합병가액을 자산가치·수익가치 및 상대가치를 종합하여 산정한 가격에 의하는 이상 역시 주당 자산가치를 상회하는 가격이 합병가액으로 산정될 수 있으므로, 결국 소멸회사가 주권상장법인이든 주권비상장법인이든 어느 경우나 존속회사가 발행할 합병신주의 액면총액이 소멸회사의 순자산가액을 초과할 수 있게 된다. 따라서 증권거래법 및 그 시행령이 적용되는 흡수합병의 경우에는 존속회사의 증가할 자본액이 반드시 소멸회사의 순자산가액의 범위 내로 제한된다고 할 수 없다. [2] 합병비율을 정하는 것은 합병계약의 가장 중요한 내용이고, 그 합병비율은 합병할 각 회사의 재산 상태와 그에 따른 주식의 실제적 가치에 비추어 공정하게 정함이 원칙이며, 만일 그 비율이 합병할 각 회사의 일방에게 불리하게 정해진 경우에는 그 회사의 주주가 합병 전 회사의 재산에 대하여 가지고 있던 지분비율을 합병 후에 유지할 수 없게 됨으로써 실질적으로 주식의 일부를 상실케 되는 결과를 초래하므로, 현저하게 불공정한 합병비율을 정한 합병계약은 사법관계를 지배하는 신의성실의 원칙이나 공평의 원칙 등에 비추어 무효이고, 따라서 합병비율이 현저하게 불공정한 경우 합병할 각 회사의 주주 등은 상법 제529조에 의하여 소로써 합병의 무효를 구할 수 있다. [3] 흡수합병시 존속회사가 발행하는 합병신주를 소멸회사의 주주에게 배정·교부함에 있어서 적용할 합병비율은 자산가치 이외에 시장가치, 수익가치, 상대가치 등의 다양한 요소를 고려하여 결정되어야 하는 만큼 엄밀한 객관적 정확성에 기하여 유일한 수치로 확정할 수 없고, 그 제반 요소의 고려가 합리적인 범위 내에서 이루어졌다면 결정된 합병비율이 현저하게 부당하다고 할 수 없으므로, 합병당사자 회사의 전부 또는 일부가 주권상장법인인 경우 증권거래법과 그 시행령 등 관련 법령이 정한 요건과 방법 및 절차 등에 기하여 합병가액을 산정하고 그에 따라 합병비율을 정하였다면 그 합병가액 산정이 허위자료에 의한 것이라거나 터무니없는 예상 수치에 근거한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 합병비율이 현저하게 불공정하여 합병계약이 무효로 된다고 볼 수 없다.
