최신판례
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2009.3
1. 이 사건 심판대상은 이 사건 구법 조항의 위헌 여부이지만, 이 사건 신법 조항의 경우에도 과태료의 기준 및 액수(‘제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액의 50배에 상당하는 금액’) 등 이 사건에서 위헌성이 문제된 부분에 있어서는 이 사건 구법 조항의 내용과 실질적인 차이가 없는바, 그렇다면 이 사건 신법 조항 또한 그 위헌 여부에 관하여 이 사건 구법 조항과 결론을 같이할 것이 명백하다 할 것이므로, 이 사건 신법 조항으로 심판대상을 확장한다.2. 이 사건 구법 조항 및 이 사건 신법 조항(이하 이를 합쳐 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)은 의무위반자에 대하여 부과할 과태료의 액수를 감액의 여지없이 일률적으로 ‘제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액의 50배에 상당하는 금액’으로 정하고 있는데, 이 사건 심판대상조항이 적용되는 ‘기부행위금지규정에 위반하여 물품·음식물·서적·관광 기타 교통편의를 제공받은 행위’의 경우에는 그 위반의 동기 및 태양, 기부행위가 이루어진 경위와 방식, 기부행위자와 위반자와의 관계, 사후의 정황 등에 따라 위법성 정도에 큰 차이가 있을 수밖에 없음에도 이와 같은 구체적, 개별적 사정을 고려하지 않고 오로지 기부받은 물품 등의 가액만을 기준으로 하여 일률적으로 정해진 액수의 과태료를 부과한다는 것은 구체적 위반행위의 책임 정도에 상응한 제재가 되기 어렵다. 더욱이 이 사건 구법 조항은 형벌조항인 공직선거법 제257조 제2항과 구별되는 경미한 사안에 관한 구체적 기준을 명확히 규정하지 아니함으로써, 소액의 기부행위를 규제하겠다는 애초의 입법의도와는 달리 죄형법정주의 내지 형사법규에 대한 엄격해석의 원칙 등에 비추어 고가의 물품 등을 기부 받은 경우에도 적용된다고 해석할 수밖에 없게 되어 책임원칙에 상응한 제재가 되기 어려울 뿐만 아니라, 위반행위자 간에도 현저히 형평에 어긋나는 결과를 초래하게 된다.또한, 이러한 획일적인 기준에 따른 과태료의 액수는 제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액의 ‘50배’에 상당하는 금액으로서 제공받은 물품 등의 가액 차이에 따른 과태료 액수의 차이도 적지 아니한 데다가 그와 같은 50배의 과태료가 일반 유권자들에게 소액의 경미한 제재로 받아들여질 수도 없는 것이다. 특히 이 사건 심판대상조항이 규정한 과태료 제재의 과중성은 형벌조항인 공직선거법 제257조 제2항에서 규정한 벌금형의 법정형의 상한이 500만 원인데 비하여, 이보다 경미한 사안, 예컨대 100만 원의 물품을 제공받은 경우 이사건 심판대상조항에 따라 일률적으로 5000만 원의 과태료를 부담하게 된다는 점에서 분명해진다.나아가 소액의 위법한 기부행위를 근절함으로써 선거의 공정성을 확보한다는 입법목적의 달성은, 반드시 과태료의 액수가 ‘50배’에 상당하는 금액이 되어야만 가능한 것이 아니고, 과태료의 액수를 ‘50배 이하’로 정하는 등 보다 완화된 형식의 입법수단을 통하여도 얼마든지 가능한 것이다.3. 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 이 사건 심판대상조항의 위헌성은 과태료 제재 자체에서가 아니라 과태료의 기준 및 액수의 획일성, 과중성에서 비롯된 것인데, 이 사건 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 입법자가 위헌의 취지에 맞추어 이 사건 심판대상조항을 개정하게 될 때까지 법적 규제의 공백상태가 되어 법 집행상의 혼란과 형평의 문제가 발생할 수 있고, 위헌적인 조항들을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이라는 점 등을 고려하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자가 개선 입법에 의하여 위헌성을 제거할 때까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 이 사건 심판대상조항의 적용을 중지하고 위헌성이 제거된 개정조항을 기다려 이를 적용하도록 하는 것이 상당하다.재판관 이공현, 재판관 김희옥의 반대의견연혁적으로 우리나라의 선거풍토에서 유권자에 대한 후보자 측의 금전이나 물품 혹은 음식물 제공행위를 규제하여야 할 입법적 필요성은 매우 크다 할 것인데, 위반행위가 있을 경우 제공받은 물품 등 가액의 50배에 상당한 과태료를 부과하도록 정한 이 사건 심판대상조항은 유권자들에게 확실한 경각심을 새겨주는 효과적이고 신속한 제재수단으로서 입법목적 달성을 위한 적절한 수단에 해당한다. 더욱이 이 사건 심판대상조항이 정한 ‘50배’의 과태료는 100만 원 이하의 물품 등을 제공받은 경우에만 적용되는 것이고, 질서위반행위규제법의 시행에 따라 고의 또는 과실이 없거나 정당한 이유가 있는 위법성의 착오의 경우에는 과태료를 부과하지 아니하도록 되어 위반행위와 책임 간의 불균형이 보완된 점 등을 감안할 때, 이 사건 심판대상조항이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되지 않는 것이다.
2009.3
1. 1선거구당 2인 내지 4인의 의원을 선출하는 방식인 자치구ㆍ시ㆍ군 선거구의 인구편차 비교방식에 있어서도 해당 선거구의 의원 1인당 인구수를 그 선거구가 속한 자치구ㆍ시ㆍ군의회의원 1인당 평균인구수(각 자치구ㆍ시ㆍ군의 인구수÷의원수)에 비교하는 방식이 더욱 간명하고 평등의 원칙에 부합한다.2. 자치구ㆍ시ㆍ군의회의원 선거구 획정에는 인구 외에 행정구역ㆍ지세ㆍ교통 등 여러 가지 조건을 고려하여야 하므로, 그 기준은 투표가치의 평등으로서 가장 중요한 요소인 인구비례의 원칙과 우리나라의 특수한 사정으로서 자치구ㆍ시ㆍ군의회의원의 지역대표성 및 인구의 도시집중으로 인한 농어촌 간의 극심한 인구편차 등 3개의 요소를 합리적으로 참작하여 결정되어야 할 것인바, 이러한 점에서 자치구ㆍ시ㆍ군의회의원 선거구 획정에서는 국회의원 선거구 획정에서 요구되는 기준보다 더 완화된 인구편차 허용기준을 적용하는 것이 타당하고, 인구비례ㆍ지역대표성 등 고려할 사정이 유사한 시ㆍ도의회의원 선거구 획정에서의 선례 또한 평균인구수로부터 상하 60%의 편차를 허용기준으로 삼았으므로, 이와 동일한 기준에 따르는 것이 상당하다.3. 상주시 마 선거구란, 영천시 다 선거구란, 김천시 라 선거구란의 의원 1인당 인구수는 헌법상 인구편차 허용기준인 상하 60%의 편차를 넘어서고, 이러한 인구편차를 통해서 발생한 투표가치의 불평등은 합리적 사유에 의하여 정당화될 수 없다고 할 것이므로, 상주시 마 선거구, 영천시 다 선거구, 김천시 라 선거구의 획정은 자치구ㆍ시ㆍ군의원 선거구 획정에서 헌법상 허용되는 시ㆍ도의회의 재량 범위를 일탈한 것으로서 해당 선거구에 거주하는 청구인들의 헌법상 보장된 평등권 및 선거권을 침해한다.반면 경산시 나 선거구란의 의원 1인당 인구수는 위 60%의 편차를 넘지 아니하여, 경산시 나 선거구의 획정은 헌법상 허용되는 시ㆍ도의회의 재량 범위를 일탈한 것이라고 단정하기 어려우므로, 그 선거구에 거주하는 청구인의 평등권이나 선거권을 침해한다고 보기 어렵다. 4. 헌법상 보장된 평등권 및 선거권을 침해하는 것은 [별표] 중 ‘상주시 마 선거구’, ‘영천시 다 선거구, 김천시 라 선거구’에 관한 부분이지만, 각 자치구ㆍ시ㆍ군 내의 의회의원 선거구들은 각 선거구가 서로 유기적으로 관련을 가짐으로써 한 부분에서의 변동은 다른 부분에도 연쇄적으로 영향을 미칠 수밖에 없고, 위 [별표] 중 ‘상주시의회의원 선거구들’, ‘영천시의회의원 선거구들’, ‘김천시의회의원 선거구들’ 부분은 각 선거구들 별로 전체가 불가분의 일체를 이루어 어느 한 부분에 위헌적인 요소가 있다면 해당 선거구들 전체가 위헌의 하자를 띠는 것이다.5. 그러나 이미 위 위헌 부분에 기하여 자치구ㆍ시ㆍ군의원 선거가 실시된 점, 자치구ㆍ시ㆍ군의원 선거구 획정에 있어서는 정치세력이나 행정구역 간의 이해관계 등 많은 요소가 고려되어야 하기 때문에 그 개정입법이 빠른 시일 내에 이루어지기 어려운 점, 만일 개정입법이 이루어지기 전에 재선거 또는 보궐선거가 실시될 경우 자치구ㆍ시ㆍ군의원 선거구에 관한 법의 공백이 생기게 되는 점 등을 고려할 때, 입법자가 2009. 12. 31.을 시한으로 이를 개정할 때까지 위 [별표] 중 ‘상주시의회의원 선거구들 부분’, ‘영천시의회의원 선거구들 부분’ 및 ‘김천시의회의원 선거구들 부분’의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 하는 것이 타당하다.재판관 조대현 별개의견2005. 8. 4. 개정ㆍ시행된 공직선거법은 기초의원 선거에 관하여 하나의 지역구에서 2인 이상 4인 이하의 의원을 선출하는 중선거구제를 채택하였으므로, 하나의 지역구에서 1인만 선출하는 소선거구제의 경우에 비하여 각 지역구의 인구편차를 더 좁게 줄일 수 있다.기초의원지역구의 인구편차는 서로 다른 기초자치단체 사이에서 인구편차를 비교하여야 하는 국회의원 선거나 시ㆍ도의원 선거와 같이 넓게 허용할 필요성이 적고, 기초의원 선거에 관하여 중선거구제를 채택하여 인구편차의 조정을 용이하게 한 이상, 도농복합시의 경우에도 기초의원지역구의 인구편차를 국회의원 선거나 시ㆍ도의원 선거의 경우만큼 허용하기는 어렵다. 따라서 기초의원지역구의 인구편차는 기초의원 1인당 선거인수 또는 인구수가 2:1의 비율을 넘지 못한다고 봄이 상당하다.재판관 김종대 별개의견선거구 획정을 다투는 소송은 주관적 권리관계에 대한 쟁송의 성격보다는 객관적 공익소송의 성격을 띨 수밖에 없다는 선거구 소송의 근본취지상 청구인의 선거구와는 관계없이 청구인이 속한 의회 전체의 선거구들 중 최대선거구와 최소선거구의 인구수의 비율로써 위헌 여부를 판단하여야 한다.최대선거구와 최소선거구 간의 인구편차가 2:1을 초과하여 벌어진 경우에는 최소선거구의 선거인에게 최대선거구의 선거인과 비교하여 두 사람 몫 이상의 투표가치를 인정하는 것이 되어 현저한 불평등을 초래하므로 인구편차 2:1은 선거구 획정에서 꼭 지켜져야 할 논리적이고 산술적인 평등선거 제한의 한계가 된다.재판관 송두환 별개의견이 사건에서 1차적이고 핵심적인 판단대상은 청구인들이 속한 선거구에 있어서의 투표가치와 해당 자치단체 내의 다른 선거구들에 있어서의 투표가치를 비교하여 불합리한 차별이 있는지 여부라 할 것이지, ‘평균적 투표가치에 미달하는 취급을 받는 것이 부당하다’는 데 있는 것이 아니다.다수의견이 채택한 평균인구수와의 편차를 기준으로 하는 방식은, 어떤 자치구역의 여러 선거구들 중 대다수 선거구들의 각 인구수는 평균인구수 부근에 분포하고 특정 소수의 선거구만 평균인구수에서 벗어나 있는 경우에 2:1밖에 되지 않아도 위헌의 판단을, 6배에 해당하여도 합헌의 판단을 받게 되어, 기이한 결론에 이르는 수리적(數理的) 결함이 있다. 따라서 청구인의 선거구의 인구수와 최소선거구 인구수와의 비율을 기준으로 하여 평등선거권의 침해 여부를 판단하여야 하고, 그 허용비율은 광역의회의원 지역선거구보다는 엄격한 3:1을 넘지 않도록 하여야 한다.
2009.3
1. 조세포탈범에 대한 벌금형의 필요적 병과 여부는 원칙적으로 입법정책의 문제로서 이 사건 법률조항의 벌금형의 필요적 병과는 조세포탈행위의 반사회성, 반윤리성에 터잡아 거액의 조세포탈자에게 경제적인 불이익을 가하고, 아울러 그가 부정하게 취한 이득을 박탈함으로써 국민의 납세윤리를 확립하여 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여하고자 하는 입법목적에서 비롯된 것인바, 법관은 정상에 따라 벌금형을 감액할 수도 있고, 벌금형만을 선고유예 할 수도 있으므로 이 사건 법률조항이 벌금형을 반드시 병과 하도록 하였다 하더라도 형벌체계상의 균형을 잃은 것이라거나 범행자를 귀책 이상으로 과잉처벌 하는 것으로 보기는 어렵다. 2. 입법자가 이 사건 법률조항에서 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는 것은 일정액 이상의 조세포탈범에 대하여 그 위법성과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 징벌의 강도를 높이고자 한 결단이라 보아야 할 것이고, 이러한 입법자의 결단이 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라고 보기 어려우므로 법관의 양형재량권을 침해한 것이라고 볼 수 없다.3. 벌금형을 선고받는 자가 그 벌금을 납입하지 않은 때에 그 집행 방법의 변경으로 하게 되는 노역장 유치는 이미 형벌을 받은 사건에 대해 또다시 형을 부과하는 것이 아니라, 단순한 형벌 집행 방법의 변경에 불과한 것이므로 헌법 제13조 제1항 후단의 이중처벌금지의 원칙에 위반되지 아니한다.4. 조세포탈액 등의 다과는 조세포탈죄의 경중을 가늠하는 가장 중요한 기준이므로 이를 기준으로 벌금형의 필요적 병과 여부를 달리하는 것은 합리성이 인정되며, 부정취득액의 납부는 조세범처벌법상의 즉시징수제도나 국세기본법, 국세징수법상 가산금, 가산세제도의 위하력에 따라 이루어지는 것으로, 이러한 사정은 법관의 양형절차에서 반영될 수 있는 것이므로 부정취득액의 납부 여부를 고려하지 않고 벌금형의 필요적 병과를 하더라도 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
2009.3
1. 자치구ㆍ시ㆍ군의원 선거구의 명칭ㆍ구역 및 의원정수는 선거구획정위원회의 획정안을 존중하여 자치구ㆍ시ㆍ군의회가 속한 시ㆍ도의회의 조례로 정하도록 하므로, 서울특별시 내의 자치구의 선거구에 관한 입법 주체는 서울특별시의회이고, 서울특별시 외의 자치구ㆍ시ㆍ군 선거구에 관한 입법 주체는 각 해당 시ㆍ도의회라 할 것인바, 결국 서울특별시 내에 거주하는 주민들과 서울특별시를 제외한 모든 지역에 거주하는 주민들 간에는 평등권침해를 논할 비교집단이 설정되지 않는다.2. 천호 4개 동은 지세ㆍ교통ㆍ생활편의 등에는 큰 차이가 없는데, 천호 제3동은 지리적으로 천호 제2동보다 천호 제1동에 더 인접하고 경계접촉면도 훨씬 큰 점, 강동구의회의원 1인당 평균인구수로부터, 강동구 마 선거구는 +7%의 편차를, 강동구 바 선거구는 -35%의 편차를 보이는 등 강동구 8개 선거구 중 의원 1인당 인구수가 1인당 평균인구수로부터 상하 60%의 편차를 보이는 선거구는 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 조례로 인하여 강동구에 대한 재량을 일탈한 자의적, 차별적인 선거구획정이 이루어졌다고는 할 수 없다.3. 선거구제나 한 선거구에서 선출되는 의원수를 정하는 문제는 헌법이 직접 규정한 것이 아니라 기본적으로 입법에 맡겨져 있는 것이고, 국가가 특정한 선거구제의 채택을 통하여 특정 정당이나 소수 정당의 지방의회 진출을 반드시 보장하여야 한다거나 모든 정당에 대하여 지방의회에 현실적으로 진출하도록 할 의무가 있는 것은 아니다.
2009.3
[1] 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 동일할 것을 요한다고 할 수는 없다. 그리고 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 공동피고에 대한 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 그 소송을 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없다. [2] 민사소송법 제70조 제1항 본문이 규정하는 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 청구’를 반드시 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구’라고 해석할 근거는 없으므로, 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하고, 이 경우 주위적 피고에 대한 예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구가 서로 법률상 양립할 수 있는 관계에 있으면 양 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 보아 심리·판단할 수 있다. [3] 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회결의 사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이 때 거래 상대방이 이사회결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장·증명하여야 할 사항에 속하므로, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합하는 해석이다.[4] 乙 주식회사가 丙 증권회사의 주선으로 丁 은행과 보유 주식을 매각하기 위한 환매조건부 주식매매계약을 체결하고, 乙, 丙 회사와 동일 기업집단 내 계열회사인 甲 주식회사가 乙 회사를 위하여 丁 은행과 주식매수청구권 부여계약을 체결하고 乙, 丙 회사로부터 손실보상각서를 교부받은 사안에서, 위 손실보상약정에 관하여 乙 회사의 이사회의 명시적인 승인결의가 없었더라도 甲 회사가 이를 확인하는 등의 조치를 취할 의무는 없으므로 위 약정은 乙 회사에 대한 관계에서 그 효력을 부정할 수 없지만, 위 주식매매계약이나 주식매수청구권 부여계약의 당사자가 아니라 계약의 체결을 주선하거나 중개해 준 역할을 한 丙 회사에 대한 관계에 있어서는 甲 회사가 위 손실보상약정에 관하여 丙 회사의 이사회결의가 존재하였는지 여부에 관하여 확인하는 등의 조치를 취할 것이 요구되고 이러한 조치를 취하지 아니한 이상 위 약정은 丙 회사에 대한 관계에서 효력이 없다고 본 사례.[5] 주식회사의 대표이사가 이사회결의 절차를 거치지 아니하고 타인의 채무에 대하여 보증 기타 이와 유사한 약정(이하 ‘보증’이라고 한다)을 한 경우 채권자가 이사회결의가 없음을 알지 못한 데 대하여 과실이 있는 경우에는 그 보증은 무효이지만, 이 경우 그 대표이사가 상법이 정한 이사회결의 절차를 거치지 아니하여 채권자와의 보증계약이 효력을 갖지 못하게 한 것은 업무의 집행자로서의 주의의무를 다하지 못한 과실행위이고, 그 대표이사가 위와 같이 이사회결의의 절차를 거치지 아니하여 그 보증계약이 무효임에도 불구하고 그 보증이 유효한 것으로 오신한 채권자로 하여금 그 거래를 계속하게 하여 손해를 입게 한 경우에는, 이는 주식회사의 대표이사가 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당하므로 당해 주식회사는 상법 제389조 제3항에 의하여 준용되는 상법 제210조에 의하여 그 대표이사와 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 위와 같은 경우 이사회결의의 부존재를 이유로 주식회사에 대한 보증계약의 효력을 부정하면서 회사의 손해배상책임을 인정한다고 하여 상법 제393조 제1항의 규정 취지를 몰각하였다고 볼 수는 없다. 또한, 불법행위의 피해자가 제3자에 대하여 채권을 가지게 되어 그의 변제를 받는다면 손해가 생기지 않게 되는 경우에도 피해자는 불법행위자에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수 있으므로, 위의 경우에 채권자가 채무자로부터 변제를 받을 경우 손해를 회복할 수 있게 된다 하더라도 그러한 사정만으로 보증계약을 한 주식회사 및 그 대표이사에 대하여 보증의 무효로 인한 손해배상을 청구하지 못하는 것은 아니다. [6] 구 증권거래법(1997. 12. 13. 법률 제5423호로 개정되기 전의 것) 제54조는, 증권관리위원회는 대통령령이 정하는 바에 의하여 필요한 경우 과도한 투기거래의 방지와 공익 또는 투자자의 보호를 위하여 증권회사에 대하여 필요한 명령을 할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령(1997. 11. 29. 대통령령 제15513호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1호, 제3호 등은 증권관리위원회가 필요한 명령을 할 수 있는 사항 중의 하나로 ‘증권회사의 자산운용에 관한 사항’, ‘증권회사의 경영 및 업무개선에 관한 사항’ 등을 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제37조에 따른 구 증권회사의 재무건전성준칙(증권관리위원회가 1997. 2. 28. 제정하여 1997. 4. 1.부터 시행한 것) 제25조 제3항은 임원에 대한 연간 보수범위 내의 금전 대여를 제외하고는 특수관계인에게 금전을 대여하거나 신용공여하지 못하도록 규정하고 있는바, 이러한 규정들을 둔 취지는 원래 영리법인인 증권회사의 업무는 그 회사의 자율에 맡기는 것이 원칙이겠지만 증권회사가 갖는 공공성 때문에 일정한 경우 금전 대여나 신용공여 행위를 제한함으로써 증권회사의 건전한 경영 등을 도모하고자 함에 있으므로, 이 규정에 위반하여 금전 대여나 신용공여 행위가 이루어졌다고 하더라도 그 사법상의 효력에는 영향이 없다. [7] 배임행위의 실행행위자와 거래하는 상대방으로서는 기본적으로 그 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임하는 것이므로, 거래 상대방이 배임행위를 유인·교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하는 경우에는 그 실행행위자와 체결한 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 될 수 있다. 그렇지만 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하고 법질서 전체적인 관점에서 볼 때 거래 상대방이 반대편에서 독자적으로 거래에 따르는 위험을 피하고 합리적인 이익을 보호하기 위하여 필요한 조치를 요구하는 등 그 계약의 동기, 목적 및 의도, 그 계약의 내용 및 요구된 조치의 필요성 내지 관련성, 거래 상대방과 배임행위의 실행행위자와 관계 등을 종합할 때 사회적 상당성을 갖추고 있다고 평가할 수 있는 경우에는, 비록 거래 상대방이 그 계약의 체결에 임하는 실행행위자의 행위가 배임행위에 해당할 수 있음을 알거나 알 수 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 그 계약을 반사회적 법률행위에 해당한다고 보아 무효라고 할 수는 없다.[8] 거주자와 비거주자 사이의 보증 또는 이와 유사한 계약에 따른 채권의 발생 등에 관한 거래행위에 대하여 재정경제원장관의 허가를 받도록 규정한 구 외국환관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제9호, 제2항, 같은 법 시행령(1997. 11. 29. 대통령령 제15516호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항 제1호, 제3항 제2호의 규정이나, 비거주자의 거주자로부터의 증권 또는 이에 관한 권리의 취득행위에 대하여 재정경제원장관의 허가를 받도록 규정한 같은 법 제21조 제3항, 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제30조 제5항 제2호의 규정은, 원래 자유로이 할 수 있었어야 할 대외거래를 국민경제의 발전을 도모하기 위하여 과도적으로 제한하는 규정들로서 위 제한규정들에 저촉되는 행위라 할지라도 그 행위의 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다. 이 경우 채권의 지급에 관한 재정경제원장관의 허가는 집행의 조건이 되는 데 지나지 않으므로 법원으로서는 채권금액의 지급을 명하는 판결을 함에 있어서 이를 고려함이 없이 무조건의 지급을 명하여야 하고, 거래당사자는 재정경제원장관의 허가 유무와 관계없이 당연히 그 거래에 따라 발생한 채무를 이행할 의무가 있으며, 그에 따른 채무이행을 이유로 제3자를 상대로 구상권 내지 비용상환청구권을 행사하거나 손해배상청구권을 행사함에 있어서도 재정경제원장관의 허가가 없었다는 사정은 아무런 장애사유가 되지 아니한다.
2009.3
[1] [다수의견] 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결하고 그 실명확인 사실이 예금계약서 등에 명확히 기재되어 있는 경우에는, 일반적으로 그 예금계약서에 예금주로 기재된 예금명의자나 그를 대리한 행위자 및 금융기관의 의사는 예금명의자를 예금계약의 당사자로 보려는 것이라고 해석하는 것이 경험법칙에 합당하고, 예금계약의 당사자에 관한 법률관계를 명확히 할 수 있어 합리적이다. 그리고 이와 같은 예금계약 당사자의 해석에 관한 법리는, 예금명의자 본인이 금융기관에 출석하여 예금계약을 체결한 경우나 예금명의자의 위임에 의하여 자금 출연자 등의 제3자(이하 ‘출연자 등’이라 한다)가 대리인으로서 예금계약을 체결한 경우 모두 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 따라서 본인인 예금명의자의 의사에 따라 예금명의자의 실명확인 절차가 이루어지고 예금명의자를 예금주로 하여 예금계약서를 작성하였음에도 불구하고, 예금명의자가 아닌 출연자 등을 예금계약의 당사자라고 볼 수 있으려면, 금융기관과 출연자 등과 사이에서 실명확인 절차를 거쳐 서면으로 이루어진 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우로 제한되어야 한다. 그리고 이러한 의사의 합치는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 작성된 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의하여 매우 엄격하게 인정하여야 한다.[대법관 박시환의 별개의견] 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제3조 제1항은 실명확인 절차를 거칠 것을 예금계약의 효력요건으로 규정한 것이고, 위 규정의 취지에 반하는 예금계약의 효력을 부정하는 강행규정이라고 보아야 한다. 따라서 출연자 등이 예금명의자 명의로 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 하면서, 금융기관과의 합의하에 출연자 등을 예금계약상의 예금반환청구권을 갖는 예금계약의 당사자로 하기로 별도로 약정한 경우 등에는, 그 별도의 약정에 관하여 당사자들이 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거를 남겨 두었는지 여부와 관계없이, 그러한 별도의 약정 자체는 강행규정인 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제3조 제1항에 위반되어 효력이 없는 것으로 보아야 한다. 결국 이러한 경우에는 금융기관과 예금명의자 사이의 예금계약만이 유효하게 성립할 뿐이어서, 예금반환청구권을 갖는 예금계약의 당사자는 예금명의자이다. [2] 甲이 배우자인 乙을 대리하여 금융기관과 乙의 실명확인 절차를 거쳐 乙 명의의 예금계약을 체결한 사안에서, 甲과 乙의 내부적 법률관계에 불과한 자금 출연경위, 거래인감 및 비밀번호의 등록·관리, 예금의 인출 상황 등의 사정만으로, 금융기관과 甲 사이에 예금명의자 乙이 아닌 출연자 甲을 예금계약의 당사자로 하기로 하는 묵시적 약정이 체결되었다고 보아 甲을 예금계약의 당사자라고 판단한 원심판결을 파기한 사례.
