최신판례
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2009.5
[1] 전자서명법 제23조 제2항의 입법 취지 및 조문체계, 같은 법 제23조 제1항 내지 제5항에서 금지하고 있는 각 행위의 유형 및 그 위반에 대한 처벌의 정도 등에 비추어 보면, 위 조항에서 ‘타인의 명의로 공인인증서를 발급받거나 받을 수 있도록 하는 행위’란 타인의 전자서명생성정보에 대한 지배·관리권을 배제하여 그 전자서명생성정보와 공인인증서 발급에 필요한 자료를 취득한 다음 그 타인의 명의로 공인인증서를 발급받는 행위 또는 이와 같이 공인인증서를 발급받을 수 있도록 하는 행위를 의미한다. 따라서 전자서명생성정보에 대한 지배·관리권을 계속하여 유지하고 있는 타인의 승낙 또는 위임을 받아 그 명의로 공인인증서를 발급받은 경우에는 전자서명법 제31조 제3호, 제23조 제2항을 적용하여 처벌할 수 없다. [2] 자신이 대표로 있는 업체의 공인인증서를 발급받거나, 업체의 대표자의 승낙 내지 위임을 받아 당해 업체의 명의로 공인인증서를 발급받은 행위는, 전자서명법 제31조 제3호, 제23조 제2항에 의하여 처벌할 수 없다고 한 사례. [3] 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 필요로 하지 않고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위도 포함된다. 그리고 입찰참가자들 사이의 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부 사이에만 담합이 이루어진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성립한다.[4] 일부 입찰참가자들이 가격을 합의하고, 낙찰이 되면 특정 업체가 모든 공사를 하기로 합의하는 등 담합하여 투찰행위를 한 사안에서, 이는 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위로서 입찰의 공정을 해하는 경우에 해당하며, 결과적으로 위 투찰에 참여한 업체의 수가 많아서 실제로 가격형성에 부당한 영향을 주지 않았다고 하더라도 입찰방해죄가 성립한다고 한 사례.
2009.4
가. 이 사건 헌법소원이 인용되어 이 사건 심판대상 조항이 위헌으로 결정되면, 그 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하기 때문에 청구인들뿐만 아니라 청구인추가신청을 한 제3자들도 제정 게임법령의 규제를 받지 않는 효력이 생긴다. 즉, 위헌결정의 효력이 사실상 위 신청들에게도 미치므로 합일확정의 필요가 있는 경우라 할 것이다. 따라서 위 신청인들은 이 사건 심판대상 조항에 대하여 헌법소원심판을 청구할 당사자적격을 갖춘 사람들로서 헌법소원 청구기간 내에 ‘소변경(청구인 추가)신청서’를 제출한 점을 감안하여, 위 ‘소변경(청구인 추가)신청’을 헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제83조에 의한 적법한 공동심판참가신청으로 본다.나. 제정 게임법 제44조 제1항 제2호는 구성요건조항인 제정 게임법 제32조 제1항 제4호를 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이고, 제정 게임법 제45조 제3호는 구성요건조항인 제정 게임법 제28조 제3호를 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이며, 제정 게임법 제45조 제7호는 구성요건조항인 제정 게임법 제32조 제1항 제6호 및 제33조를 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이므로, 제정 게임법 제44조 제1항 제2호, 제45조 제3호·제7호는 위 각 구성요건조항과 별도로 기본권침해의 직접성을 가진다고 보기 어렵다.다. 제정 게임법 제21조 제1항 본문·제3항 및 제22조 제2항은 게임제작업자 또는 게임배급업자를 직접 수규자로 하는 것으로서 사행성게임물 내지 등급분류거부 결정이 된 게임물의 유통을 금지함으로써 비록 게임제공업자인 청구인들이 이러한 게임물을 이용에 제공할 수 없는 결과에 이르기는 하나 게임제공업자인 청구인들의 영업활동에 미치는 효과는 단순한 반사적 불이익을 넘어서지 않으므로, 청구인들에게는 위 조항들에 대한 위헌 여부를 다툴 기본권침해의 자기관련성이 결여되어 있다.라. (1) 제정 게임법 제32조 제1항 제4호는 개정되었고, 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3]은 개정되면서 삭제됨으로써, 위 조항들은 더 이상 적용될 여지가 없어졌으며, (2) 제정 게임법 제26조 제1항 본문은 개정되었고, 제정 게임법 시행규칙 제20조 [별표 4]는 개정되면서 삭제됨으로써, 위 조항들과 그 시행시기를 규정한 제정 게임법 시행규칙 부칙 제4조 더 이상 적용될 여지가 없어졌으며, (3) 제정 게임법 제33조 제2항 및 제정 게임법 시행령 제19조는 각 개정됨으로써, 위 조항들과 이를 기초로 하는 제정 게임법 제32조 제1항 제6호는 더 이상 적용될 여지가 없어졌다. 따라서 청구인들이 위 조항들로 인하여 기본권을 현실적으로 제한당하고 있다거나 향후 기본권제한이 예상된다고 보기 어려우므로, 청구인들에게 위 조항들의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다.마. 제정 게임법 제28조 제3호는 개정되어 더 이상 적용될 여지가 없어졌으므로 청구인들에게 위 조항의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익은 없다 할 것이나, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제28조 제3호는 예외적으로 경품제공이 허용되는 기준에 관한 위임의 근거를 종전의 문화관광부고시에서 대통령령으로 변경하였을 뿐 게임제공업자에게 여전히 사행성조장행위를 금지하고 있고, 이를 위반한 경우에 제정 게임법보다 더 중하게 처벌하고 있는 점에 비추어 볼 때 같은 유형의 기본권제한행위가 앞으로도 반복되리라는 것을 충분히 예상할 수 있으므로, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 위 조항에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 보여진다.바. 제정 게임법 부칙 제5조 단서는 사행성게임물결정 또는 등급분류거부결정이라는 게임물등급위원회의 결정에 따라 청구인들의 기본권이 경우에 따라서는 침해될 수 있는 가능성만을 규정하고 있을 뿐, 위 조항 자체가 청구인들의 기본권에 대한 침해행위를 직접 규정하고 있지는 않기 때문에 기본권침해의 직접성이 없다.사. 이 사건 고시들은 별도의 집행행위의 필요 없이 게임제공업자인 청구인들로 하여금 더 이상 상품권을 경품으로 제공할 수 없게 하였는바, 이러한 경품용상품권제도의 폐지는 청구인들의 직업수행의 자유 등을 현재 직접 제한하고 있는 것이라 할 수 있고, 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 보충성의 예외로서 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.아. 제정 게임법 제28조 제3호의 경품제공행위에 대한 제한은 국민의 문화적 삶의 질을 높이기 위하여 게임제공업자의 영업수행방식을 적절하게 규제함으로써 게임물이 사행성화하는 것을 차단함을 목적으로 하고 있고, 이러한 법규의 목적과 게임물의 종류와 기능, 경품의 종류가 급속히 변모·증가하는 게임관련산업의 현실을 종합하여 보면, 위 조항에 따라 문화관광부고시로 정하여질 내용은 게임이용자의 흥미는 유발시키되 게임물의 사행성화를 억제할 수 있도록 경품의 종류나 금액의 한정에 관한 일반적 기준의 정립이 그 내용이 될 것이라는 점이 충분히 예측될 수 있다. 따라서 위 조항은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 게임제공업소의 경품취급기준의 내용을 문화관광부고시에 위임하고 있는 것이므로 포괄위임금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.자. 청구인들로서는 경품용상품권제도가 폐지될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이는 점, 청구인들이 이용에 제공하고 있는 게임물이 그 지나친 사행성으로 말미암아 장기간의 유예기간을 부여하는 것에 대하여 이의를 제기하는 공익상의 이유가 존재한다는 점, 게임제공업의 경우 다른 게임물을 설치함으로써 다른 업종으로의 전환이 용이하다는 점, 이 사건 고시가 청구인들에게 6개월의 유예기간을 부여하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 고시는 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로, 경품용상품권제도를 폐지한 이 사건 고시들 부분이 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.재판관 김종대, 재판관 목영준의 제정 게임법 제28조 제3호 및 이 사건 고시들 부분에 대한 반대의견우리 헌법상 법률이 행정규칙등에 위임할 수 있는 사항은 헌법 제75조 후단이 명시한 바와 같이 집행명령에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리ㆍ의무에 관한 사항은 행정규칙등에 위임할 수 없다고 할 것이다. 따라서 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정된 것) 제32조 제3호와 제정 게임법 제28조 제3호는 각 행정적 제재의 요건이나 범죄구성요건, 즉 권리·의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다. 따라서 제정 게임법 제28조 제3호는 헌법에 위반되고, 위헌인 위 각 법률조항에 근거하여 제정된 이 사건 고시들(이 사건 심판대상 조항 포함) 역시 그 내용이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부를 판단할 필요 없이 헌법에 위반된다.
2009.4
1. 국방의 사명을 수행하여야 하는 군인은 복무하는 동안 정신적·신체적 지향점을 전투력 배양을 통한 국방능력의 향상에 둘 것이 요구되므로 군인 개개인이 전투력 배양과 직접적인 관련을 갖는다고 보기 어려운 자기계발의 기회를 충분히 부여받지 못하더라도 이는 그 직무의 특성상 부득이하고, 직무와 관련하여서는 국비 유학의 기회가 일반 공무원에 비하여 더 넓게 부여되고 있으며, 군인의 정원을 유지하는 것이 중요함에도 결원을 보충하는 것은 쉽지 않다. 이 사건 법률조항은 입법자가 점진적 제도개선의 과정에서 군인이 수행하는 직무의 특수성, 자비 해외유학 휴직제도와 군인의 직무와의 연관성, 결원보충의 문제, 제도 도입에 따른 국가부담의 증가 등 다양한 측면을 고려하여 현 단계에서 군인에 대하여 자비 해외유학을 위한 휴직기간 중에 봉급을 지급하지 않는 것으로 정한 것으로 이와 같이 군인을 다른 공무원과 차별하는 데에는 그 차별을 정당화할 합리적인 이유가 있으므로, 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 2. 이 사건 법률조항은 군인이 해외유학을 위하여 휴직하는 것 자체를 금지하는 것이 아니라 그 휴직기간 중에 봉급을 지급하지 않는 것으로 정하고 있을 뿐이고, 직업의 자유나 교육을 받을 권리에 자비 해외유학을 위한 휴직기간 중에 보수를 받을 권리까지 포함되어 있다고 할 수는 없으므로, 이 사건 법률조항들로 인하여 청구인의 직업의 자유나 교육을 받을 권리가 침해되었다고 볼 수 없다. 재판관 민형기의 반대의견직업군인의 경우, 군이 평생의 직장으로 생활의 기초가 된다는 점에서 일반 공무원과 다를 바 없고, 현대전이 정보전ㆍ과학전의 양상을 띰에 따라 오늘날의 국방력은 단순히 물리적인 전투력에만 의존하는 것은 아니라는 점에서 창의성과 전문성을 함양하기 위한 개개 군인의 자기계발의 필요성이 일반 공무원에 비하여 덜 하다고 단정할 수 없다. 군인의 자비 해외유학 휴직으로 업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하는지 여부는 휴직의 허용 여부를 결정할 단계에서 고려하므로 휴직을 허용한 이상 그 휴직기간 동안 일반 공무원과 달리 일체의 봉급을 지급하지 않도록 할 합리적인 이유를 찾아보기 어렵고, 이러한 차별은 공무원 보수체계의 통일성에도 반하는 것이어서 헌법에 위반된다.
2009.4
1. 국세징수법 등 관련 규정의 체계 및 운영 형태에 비추어 볼 때, 국세징수법상 공매는 체납자와 매수인 사이의 사법상 매매계약을 체납처분청이 대행하는 성격을 가지고, 계약보증금 제도는 이러한 매매의 조건을 법정한 것으로서 위약금약정과 유사한 성격이 있으며, 이러한 점은 민사집행법상 매수신청보증 제도와 본질적으로 동일하다.국세징수법의 입법목적은 조세채권의 신속하고 적정한 실현에 있는바, 계약보증금 제도가 절차의 신속에 기여하는 것은 일정한 경우 보증금을 반환하지 아니한다는 조건에 따라 매수인의 대금납부를 강제하는 데에 있는 것으로서 보증금의 최종적인 귀속 문제와는 무관하며, 계약보증금의 별도 국고 귀속에 따르는 재원의 축소로 인하여 절차 개시의 근거가 된 조세채권의 적정한 실현에는 오히려 장애가 생긴다. 한편 위약금약정의 성격을 가지는 제도를 특별히 다르게 형성함으로써, 절차상 제3자가 제공한 재원으로는 절대로 절차 개시의 근거가 된 채권을 만족시켜서는 아니 된다는 차별목적을 설정하는 것은 국세징수법이 행정상 강제징수에 관한 절차법으로서 우리 법체계에서 차지하는 위치에 부합하지 아니한다. 사유재산제도의 보장, 사적자치의 원칙, 법치국가원리에 따른 과잉금지원칙 등의 정신에 비추어볼 때, 채권실현을 위하여 사적인 거래 영역에 부득이하게 국가기관의 강제력이 개입됨을 전제로 하는 체납처분절차 및 민사집행절차를 형성하는 경우 적어도 대상재산의 현금화 단계에서는 최대한 사적인 거래 영역을 존중하여야 한다. 국가 등에 조세채권의 자력집행권을 인정하는 취지는, 절차를 직접 개시할 수 있도록 하고 현금화된 대상재산의 교환가치에 의한 채권의 만족에 일정 정도 우선적 지위를 가지도록 하는 데에 있을 뿐, 대상재산의 현금화 단계에서 조세채권 및 절차비용 이외에 별도의 이익을 취득하도록 허용하는 것은 아니다. 따라서, 이 사건 법률조항은 위약금약정의 성격을 가지는 매각의 법정조건으로서 민사집행법상 매수신청보증금과 본질적으로 동일한 성격을 가지는 국세징수법상 계약보증금을 절차상 달리 취급함으로써, 국세징수법상 공매절차에서의 체납자 및 담보권자를 민사집행법상 경매절차에서의 집행채무자 및 담보권자에 비하여 그 재산적 이익의 영역에서 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하고 있으므로 헌법상 평등원칙에 위반된다.2. 이 사건 법률조항은 계약보증금의 최종적인 귀속이 국고로 정해진다는 점에서 평등원칙에 위반된다는 것이지, 위약금약정의 성격에 따라 대금납부의무 불이행 시 이를 매수인에게 반환하지 아니하는 법정조건을 정하는 점이 위헌이라는 것은 아니다. 한편, 현금화된 재산의 배분 단계에서 계약보증금을 절차 개시의 근거가 된 조세채권에 우선 충당할지, 아니면 민사집행절차와 같이 담보권자 등과의 우선순위에 따르도록 할지 여부는 입법자의 재량 영역에 있으며, 배분재원에 관한 국세징수법 제80조 제1항에는 계약보증금에 대하여 아무런 언급이 없는 상태이다.그러므로 이 사건 법률조항에 대하여는 그 위헌성을 확인하되 형식적인 존속을 유지하면서 입법자로 하여금 개선입법을 촉구하는 의미에서 헌법불합치결정을 선고하고, 별도의 국고 귀속을 방지한다는 의미에서 개선입법이 시행될 때까지 그 적용을 중지하도록 함이 상당하다. 즉 국가기관 등은 매수인의 대금납부의무 불이행으로 반환되지 아니하는 계약보증금을 개선입법의 시행 시까지 일시 보관금으로 보관한 상태에서 법률이 예정한 절차를 계속 진행시키되, 개선입법이 시행되면 그 내용에 따라 최종적 배분을 정하여야 한다.재판관 조대현의 일부위헌의견계약보증금은 체납처분절차에 의한 공매대금의 일부로 납부된 것일 뿐만 아니라 공매의 위약금으로서 매수인이 위약할 경우에는 매도인(공매재산의 소유자)에게 귀속되는 것이므로, 매수인의 채무불이행으로 인하여 매각결정이 취소되고 보증금이 몰수된 경우에는 국세징수법 제80조 제1항 제3호의 “매각대금”에 해당된다고 봄이 상당하다. 따라서 이는 배분금전에 포함되어 국세징수법 제81조에 따라 공매절차비용과 체납세액 및 담보채권의 변제에 충당되어야 하며, 체납조세 징수의 지연에 따른 손해는 가산금 등으로 추가 징수하는 것이므로, 계약보증금을 국고에 귀속시킬 이유는 없다.그러므로 이 사건 법률조항 중 몰수된 계약보증금을 국세징수법 제80조 제1항 제3호의 매각대금에 포함시키지 않고 국고에 귀속시키도록 규정한 부분은 정당한 사유 없이 매각재산 소유자의 재산권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다. 그러나 계약보증금을 매수인에게 반환하지 않도록 하는 부분은 위헌성이 없으므로 이에 대해서는 위헌을 선언할 수 없다. 다수의견과 같이 몰수 부분과 국유화 부분을 포함하여 이 사건 법률조항 전부에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고 그 적용을 중지시키는 것은 위헌성이 없는 부분에 대하여도 위헌을 선언하고 적용을 중지시키는 것이어서 위헌심판권의 한계를 넘는 것이다. 또한, 이 사건 법률조항 중 국유화 부분이 실효되는 경우에 몰수되는 계약보증금이 국세징수법 제80조 제1항 제3호의 매각대금에 해당된다고 보면 법적 규율에 공백이 생길 염려도 없다.
2009.4
1. 제정 게임법 제45조 제7호는 구성요건조항인 제정 게임법 제32조 제1항 제6호 및 제33조를 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이고, 개정 게임법 제44조 제1항 제1호의2는 구성요건조항인 개정 게임법 제28조 제3항을 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이므로, 제정 게임법 제45조 제7호 및 개정 게임법 제44조 제1항 제1호의2는 각 구성요건조항과 별도로 기본권침해의 직접성을 가진다고 보기 어렵다.
2. 가. 제정 게임법 제33조 제2항 및 제정 게임법 시행령 제19조는 각 개정됨으로써, 위 조항들과 이를 기초로 하는 제정 게임법 제32조 제1항 제6호는 더 이상 적용될 여지가 없어졌고, 나. 제정 게임법 시행규칙 제20조 [별표 4]는 개정되면서 삭제됨으로써, 위 조항과 그 시행시기를 규정한 제정 게임법 시행규칙 부칙 제4조는 더 이상 적용될 여지가 없어졌으며, 다. 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3]은 개정되면서 삭제됨으로써 더 이상 적용될 여지가 없어졌다. 따라서 청구인들이 위 조항들로 인하여 기본권을 현실적으로 제한당하고 있다거나 향후 기본권제한이 예상된다고 보기 어려우므로, 청구인들에게 위 조항들의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익
이 있다고 볼 수 없다.
3. 가. 제정 게임법 부칙 제5조 단서는 사행성게임물결정 또는 등급분류거부결정이라는 게임물등급위원회의 결정에 따라 청구인들의 기본권이 경우에 따라서는 침해될 수 있는 가능성만을 규정하고 있을 뿐, 위 조항 자체가 청구인들의 기본권에 대한 침해행위를 직접 규정하고 있지는 않기 때문에 기본권침해의 직접성이 없고, 나. 개정 게임법 제26조 제1항은 시장？군수？구청장의 불허가처분 또는 영업폐쇄라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 청구인들이 주장하는 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있는 것이므로 기본권침해의 직접성이 없다.
4. 이 사건 고시는 별도의 집행행위의 필요 없이 게임제공업자인 청구인들로 하여금 더 이상 상품권을 경품으로 제공할 수 없게 하였는바, 이러한 경품용상품권제도의 폐지는 청구인들의 직업수행의 자유 등을 현재 직접 제한하고 있는 것이라 할 수 있고, 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 보충성의 예외로서 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
5. “베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”은 ‘게임의 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 줄 목적으로 게임이용자로 하여금 돈을 걸게 하거나 게임이용자에게 돈을 나누어 주는 방식으로 구동되는 게임물’을 의미하고, “우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”은 ‘게임의 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 줄 목적으로 당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 방식으로 구동되는 게임물’을 의미하는 것이라고 해석되고, 이러한 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성은 없다고 할 것이므로, 개정 게임법 제2조 제1호의2는 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.
6. 정부는 2006. 10. 27. 개정？고시된 이 사건 고시에서 제정 게임법의 시행에 따라 사행성간주게임물의 기준이 변경될 수 있음을 예고하였고, 2006. 11. 10. 개정？고시한 게임제공업소의 경품취급기준
(문화관광부고시 제2006-24호)에서도 ‘음반？비디오물 및 게임물에 관한 법률’에 따른 사행성간주게임물의 기준을 2007. 4. 28.까지만 적용한다고 밝혔던 것을 감안하면 청구인들로서는 사행성게임물의 기준 및 경품제공의 기준에 대한 규제가 강화될 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이는 점, 개정 게임법은 그 시행시기를 공포일로부터 3개월 후로 정하여 청구인들에게 변화할 법적 상황에 대처할 충분한 시간을 주었던 점, 이 사건 게임물은 그 지나친 사행성으로 말미암아 개정 게임법의 시행시기 이후에 별도의 유예기간을 부여하는 것에 대하여 이의를 제기하는 공익상의 이유가 존재한다는 점, 게임제공업의 경우 다른 게임물을 설치함으로써 다른 업종으로의 전환이 용이하다는 점 등을 참작하면, 개정 게임법 제2조 제1호의2, 제28조 제3호, 제32조 제1항 제4호는 사행성게임물의 심사기준과 청소년이용불가게임물의 경품제공금지를 도입함에 있어 청구인들의 신뢰이익을 침해한 바가 없을 뿐만 아니라, 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 할 수도 없다.
7. 개정 게임법 부칙 제2조 제2항은 개정 게임법이 일반게임제공업의 경우 허가제를 도입하면서 기존의 영업자에 대하여 적절한 유예기간을 부여함으로써 일반게임제공업자인 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로, 위 조항이 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
8. 개정 게임법 제28조 제3호가 전체이용가게임물 제공업자에게는 경품제공을 허용하면서 청소년이용불가게임물 제공업자에게는 경품제공을 금지하였다고 하더라도 위 양자 사이에 차별취급이 존재한다고 할 수 없고, 설사 전체이용가게임물 제공업자와 청소년이용불가게임물 제공업자 사이에 차별취급이 있다 하더라도 그 차별은 합리적 이유가 있다.
9. 청구인들로서는 경품용상품권제도가 폐지될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이는 점, 청구인들이 이용에 제공하고 있는 게임물이 그 지나친 사행성으로 말미암아 장기간의 유예기간을 부여하는 것에 대하여 이의를 제기하는 공익상의 이유가 존재한다는 점, 게임제공업의 경우 다른 게임물을 설치함으로써 다른 업종으로의 전환이 용이하다는 점, 이 사건 고시가 청구인들에게 6
개월의 유예기간을 부여하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 고시는 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로, 경품용상품권제도를 폐지한 이 사건 고시 부분이 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
10. 경품용상품권제도의 폐지에 의하여 청구인들이 소유하는 시설이나 장비 등 재산권 보장의 보호를 받는 구체적인 권리가 침해되는 것은 아니고, 또한 청구인들의 영업활동은 국가에 의하여 강제된 것이 아님은 물론이고, 일정한 경제적 목표를 달성하기 위하여 취한 국가의 경제정책적 조치에 의하여 유발된 사경제의 행위가 아니라 원칙적으로 자신의 자유로운 결정과 계획, 그에 따른 사적 위험부담과 책임하에 행위하면서 법질서가 반사적으로 부여하는 기회를 활용한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로, 청구인들이 주장하는 폐업으로 인한 재산적 손실은 헌법 제23조 제1항의 재산권의 범위에 속하지 아니한다.
재판관 김종대, 재판관 목영준의 이 사건 고시 부분에 대한 반대의견
우리 헌법상 법률이 행정규칙 등에 위임할 수 있는 사항은 헌법 제75조 후단이 명시한 바와 같이 집행명령에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리ㆍ의무에 관한 사항은 행정규칙 등에 위임할 수 없다고 할 것이다. 따라서 ‘음반？비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정된 것) 제32조 제3호는 행정적 제재의 요건이나 범죄구성요건, 즉 권리？의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없으므로, 위헌인 법률에 근거하여 제정된 이 사건 고시(이 사건 심판대상인 경품용상품권제도의 폐지 포함) 역시 그 내용이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부를 판단할 필요 없이 헌법에 위반된다.
2009.4
1. 부모의 자녀에 대한 교육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이며, 이러한 부모의 자녀교육권이 학교영역에서는 자녀의 교육진로에 관한 결정권 내지는 자녀가 다닐 학교를 선택하는 권리로 구체화된다. 2. 국가는 헌법 제31조에 의하여 학교의 제도, 조직, 학교유형, 교육목표, 수업의 내용 및 방법 등 학교교육에 관한 광범위한 형성권을 가지고 있다. 이 사건 조항은 고등학교 과열입시경쟁을 해소함으로써 중학교 교육을 정상화하고, 학교 간 격차 및 지역 간 격차 해소를 통하여 고등학교 교육 기회의 균등 제공을 위한 것으로서 입법목적이 정당하며, 각 학교에 의한 입학생 경쟁 선발 방법이 아닌 교육감에 의한 입학전형 및 학교군별 추첨에 의한 배정방식을 취하는 것은 수단의 적정성이 인정된다. 교육감 추첨에 의한 입학전형에서는 학교분포와 통학거리 등을 고려하여 학생들을 인근 학교에 갈 수 있도록 하는 것이 가장 합리적이고 보편적인 방법이며, 초ㆍ중등교육법시행령에서는 학생과 학부모의 학교선택권에 대한 제한을 완화하기 위하여 선복수지원·후추첨방식과 같은 여러 보완책을 두고 있으므로, 이 사건 조항이 거주지에 의하여 학부모의 학교선택권을 과도하게 제한한다고 보기는 어렵다. 한편 ‘사립’학교선택권의 보장은 여러 교육여건이 갖추어진 뒤에 정책적으로 결정하여야 할 사항으로서, 우리나라도 특수목적고등학교, 자립형 사립고등학교, 자율형 학교의 증가로 사립학교 선택권이 점차 보장되는 방향으로 가고 있으며, 대부분의 시·도에서 선복수지원·후추첨방식을 채택하고 있어 제한적으로 종교학교를 선택하거나 선택하지 않을 권리를 보장하고 있고, 종교과목이 정규과목인 경우 대체과목의 설치를 의무화하고 있는 점들을 고려할 때, 이 사건 조항으로 인하여 학부모의 ‘사립학교선택권’이나 종교교육을 위한 학교선택권이 과도하게 제한된다고 보기도 어렵다.3. 초·중등교육법 제47조 제2항은 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절할 필요성의 정도, 해당 지역 주민들과 교육청의 의사 등을 고려하여 고교평준화지역의 고등학교의 입학방법 및 절차를 교육과학기술부령으로 정하도록 한 것으로 보아야 하므로, 이 사건 조항의 법적 근거가 되며, 이 사건 조항은 교육감이 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절할 필요성의 정도, 해당 지역 주민들과 교육청의 의사 등을 고려하여 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절하여 교육시설을 효율적으로 활용할 수 있도록 하기 위한 것이라는 점에서 수권법률의 위임취지에 부합한다.재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견학교교육제도와 그 운영에 관한 기본적ㆍ본질적 사항으로서 학부모의 자녀학교 선택권을 제한하고 있는 ‘무시험 추첨배정에 의한 고등학교 입학전형제도’는 헌법 제31조 제6항에 따라 국회가 법률로써 직접 규율해야 할 사항임에도 불구하고, 초ㆍ중등교육법 제47조 제2항은 아무런 구체적 대강도 정함이 없이 이를 행정입법인 이 사건 조항에 백지위임하고 있어 헌법에 위반되며, 위헌인 위 법률의 위임을 받아 ‘무시험 추첨배정에 의한 고등학교 입학방법’을 정하고 있는 이 사건 조항은 헌법상 의회유보의 원칙에 위반하여 학부모의 자녀학교 선택권을 제한하고 있으므로, 헌법에 위반된다.재판관 조대현의 일부반대의견이 사건 조항 중 학생이 진학할 고등학교를 선택하여 지원할 기회를 주지 않는 부분은 학생의 적성과 능력에 맞는 학교를 선택할 자유를 정당한 사유도 없이 부정함으로써 본질적으로 침해하고 그에 따른 학부모의 자녀교육권도 침해하는 것이어서 헌법 제31조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다고 보지 않을 수 없다.
