최신판례
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2013.7
1.법 제44조에 대한 심판청구는 당해 사건에 대한 재판에서 이에 근거한 처분이 존재하지 아니한다는 이유로 각하 및 확정되었으므로, 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다. 2.법무부령인 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것, 이하 ‘법 시행규칙’이라 한다) 제204조 및 제207조에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 심판청구의 대상이 될 수 없는 법무부령을 대상으로 한 것이어서 부적법하다.3.이 사건 법률조항의 위헌 여부는 이 사건 심판청구 당시에는 재판의 전제가 되었으나, 심판청구 이후 당해 사건에서 위 조항에 근거한 이 사건 도서반입신청거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 결여되어 더 이상 재판의 전제가 되지 아니하나, 이 사건 법률조항에 의한 ‘마약류사범에 대한 다른 처우’ 문제는 모든 마약류사범인 수용자들에게 이해관계가 있고, 이로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 있으므로, 이에 대한 헌법적 해명의 필요성이 인정되어 본안판단에 나아가기로 한다.4.마약류사범에 대한 다른 처우는 마약류에 대한 중독성 및 높은 재범률 등 마약류사범의 특성에 대한 전문적 이해를 필요로 하므로 하위 법령에 위임할 필요성이 인정되고, 그 요건으로서 ‘시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위’라 함은 마약류사범에 의한 교정시설 내 마약류 반입 및 이로 인한 교정사고의 발생을 차단하기 위한 범위를 의미하며, 그 방법으로서 ‘다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등’이란 다른 수용자와의 대면 또는 서신수수의 제한, 물품교부의 원칙적 금지 등 강화된 기본권 제한 조치는 물론 마약류사범의 특성을 고려한 재활교육, 치료 등의 조치를 의미함을 충분히 예측할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.5.이 사건 법률조항은 마약류사범인 수용자에 대하여서는 그가 미결수용자인지 또는 수형자인지 여부를 불문하고 마약류에 대한 중독성 및 높은 재범률 등 마약류사범의 특성을 고려한 처우를 할 수 있음을 규정한 것일 뿐, 마약류사범인 미결수용자에 대하여 범죄사실의 인정 또는 유죄판결을 전제로 불이익을 가하는 것이 아니므로 무죄추정원칙에 위반되지 아니하고, 이 사건 법률조항이 마약류사범을 다른 수용자와 달리 관리할 수 있도록 한 것은 마약류사범의 특성을 고려한 것으로서 합리적인 이유가 있으므로, 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.
2013.7
1.강제추행죄의 피해자들은 심각한 정신적․정서적 장애를 경험할 수 있고, 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있는데, 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론 인간 행복의 최소한의 조건이자 개인의 사적 영역으로서 보장되어야 하는 주거에서 강제추행을 당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있다. 더구나 이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해진 경우에는 단순히 피해자의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 생활의 기초단위인 한 가정을 철저하게 파괴하는 결과를 초래할 수도 있다. 따라서 입법자가 이러한 중대한 법익 침해자에 대해 특별형법인 성폭력처벌법에 ‘주거침입강제추행죄’라는 구성요건을 별도로 신설한 것은 필요하고도 바람직한 입법조치라 할 것이다. 이 사건 법률조항의 법정형은 무기징역 또는 5년 이상의 징역이므로 행위자에게 정상을 참작할 만한 특별한 사정이 있는 때에는 법관은 작량감경을 통하여 얼마든지 집행유예를 선고할 수 있고, 그 불법의 중대성에 비추어 볼 때 법정형에 벌금을 규정하지 않은 것이 불합리하다고 할 수도 없다. 그러므로 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.2. 강제추행은 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 형법 제297조의2에 정한 구강성교(口腔性交) 등 유사강간에 해당하지 않는 통상적인 추행행위를 한 경우라 할지라도 구체적인 사안에 따라서는 그 행위태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질에 비추어 강간이나 유사강간을 한 경우보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있을 수 있다. 입법자는 형법전에 강제추행죄, 유사강간죄, 그리고 강간죄의 법정형을 각각 달리 정하였으나, 형법전의 위와 같은 기본 범죄(강제추행, 유사강간, 강간)에 다른 행위요소(주거침입)가 더하여진 새로운 유형의 결합범 구성요건을 특별형법에 신설하는 경우에는 형법전의 평가가 반드시 그대로 적용된다고 볼 수 없고, 더하여지는 행위요소가 무엇이냐에 따라 새로운 평가를 할 수도 있는 것인데, 입법자는 강제추행에 주거침입이라는 다른 행위요소가 더해지면 강제추행의 경우도 주거침입 강간이나 유사강간에 비하여 그 보호법익이나 불법의 정도, 비난가능성 등에 있어 별다른 차이가 없다고 보고 그 법정형을 동일하게 정한 것이다. 또한 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이므로, 만약 구체적인 사건에서 주거침입강제추행죄와 주거침입강간죄에 대한 법정형이 동일한 결과 형량에 있어 불합리성이 나타난다면, 이는 법관이 구체적인 양형을 통하여 시정하면 된다. 따라서 이 사건 법률조항이 현저히 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견가.주거침입강제추행죄는 주거침입죄의 가중적인 구성요건이 아니라 강제추행죄의 가중적 구성요건이므로 그 본질은 강제추행에 있고, 형법상 강제추행행위로 인정되는 행위유형은 그 범위가 매우 넓어서, 강간에 못지않은 불법성을 지닌 행위(항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위)도 포함되지만, 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 경우도 포함된다. 입법자는 이를 반영하여 성폭력처벌법 제4조 내지 제7조에서는 강간과 강제추행을 구별하여 강제추행의 법정형을 강간보다 낮게 규정하고 있고, 더 나아가 제6조, 제7조에서는 강간에 못지않은 강제추행행위와 그렇지 않은 강제추행행위를 구별하여 후자의 경우에는 전자보다 법정형의 하한을 낮게 규정하고 있다. 또한, 입법자는 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 형법 제297조의2(유사강간)를 신설하여 ‘구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위’ 등 강간에 못지않은 불법성을 지닌 강제추행행위와 그렇지 않은 강제추행행위를 구별하여 법정형을 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 일반적인 주거침입강제추행죄뿐만 아니라 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 주거침입강제추행죄에 대하여도 강간과 동일하게 법정형을 정하고 있으므로, 이 사건 법률조항이 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 행위 이외의 강제추행행위에도 적용되는 것은 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 있어야 하는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.나.일반법인 형법에 규정되어 있는 구체적인 법정형은 개별적인 보호법익에 대한 통일적인 가치체계를 표현하고 있다고 보아야 하고, 이러한 가치판단은 특별한 사정변경이 없는 한 존중되어야 한다. 입법자는 형법에서 강제추행죄의 법정형을 강간죄보다 낮게 규정하고 있음에 반하여, 이 사건 법률조항은 강제추행죄와 강간죄가 단지 주거침입과 결합되었다는 이유만으로 주거침입강제추행죄와 주거침입강간죄에 대하여 동일한 법정형을 규정하면서, 법정형을 매우 높게 규정하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 행위 이외의 강제추행행위에도 적용되는 것은 법정형을 정함에 있어서 ‘평등한 것은 평등하게, 불평등한 것은 불평등하게’라는 실질적 평등원칙에 어긋나고, 형벌체계상 균형을 잃었다고 하지 않을 수 없다.
2013.7
1.지역농협 임원 선거는 공직선거에 비하여 선거구나 선거권자의 범위가 협소하고 그 내부에서 인정과 의리가 중시되므로, 선거권자와 후보자 사이의 연대 또는 반목이 강한 경향이 있고, 이러한 특성으로 말미암아 지역농협 임원 선거는 후보자비방을 통한 흑색선전의 가능성이 공직선거에 비하여 상당히 높다. 이 사건 법률조항이 공직선거법과 같은 초과주관적 구성요건이나 특별위법성조각사유를 별도로 두고 있지 않은 것은 지역농협 임원 선거의 위와 같은 특수성을 반영한 것이고, 이 사건 법률조항상 ‘지역농협의 임원 선거와 관련하여’ 내지 ‘비방’이라는 구성요건에 대한 합리적 해석 및 형법 제20조의 일반위법성조각사유의 적용을 통하여 후보자의 명예보호 및 선거의 공정과 표현의 자유 간에 균형도 유지할 수 있으므로, 이를 평등원칙에 위반되는 자의적인 차별로 볼 수 없다. 2.입법자는 지역농협 임원 선거의 특수성을 고려하여, 거짓의 사실을 공표하거나 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방함으로써 후보자의 명예를 훼손하고 선거의 공정을 해한 자의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 당선을 무효로 하고 일정한 기간 임원의 자격을 박탈하도록 결단을 내린 것으로 보이고, 일정 경우 벌금형의 선고유예도 가능하다는 점 등을 고려할 때 이 사건 법률조항의 법정형이 지나치게 과중하여 형벌과 책임의 비례원칙에 반하는 것으로는 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항이 사실적시에 의한 후보자비방행위와 허위사실공표행위를 같은 법정형으로 규율한 것 역시 지역농협 임원 선거에서 나타나는 특수한 사정들을 고려한 입법적 결단이며, 단순히 벌금형 액수의 비교만으로 이 사건 법률조항의 법정형이 공직선거법 제250조 제1항 및 제251조의 법정형(벌금형 외 징역형도 규정)보다 중하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 법정형은 책임원칙 내지 평등원칙에 위배되지 아니한다.재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 반대의견(이 사건 법률조항 중 ‘공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방함으로써 제50조 제3항을 위반한 자’에 관한 부분에 대한 위헌의견)개인의 명예보호ㆍ선거의 공정과 표현의 자유의 충돌이 문제된다는 점에서 공직선거법상 후보자비방죄와 그 성격이 다를 바 없는 이 사건 법률조항에 공직선거법과 달리 ‘공공의 이익을 위하여 진실한 사실을 적시’한 경우에 관한 위법성조각사유를 두지 않는 것은 형법상 일반 위법성조각사유의 성립에 필요한 엄격한 요건을 고려할 때 조합원들의 표현의 자유를 위축시키는 불합리한 차별로 평등원칙에 위반된다.거짓 사실을 공표하는 행위와 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하는 행위는 그 죄질 및 그에 따른 책임의 경중이 크게 다르므로 이 둘을 동일한 법정형으로 규율하는 것은 불합리한 차별이며, 또한 상대적으로 좁은 범위에서 자조적 조직 구성을 위하여 이루어지는 지역농협 임원 선거에서 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 사람을, 국민의 대표를 선출하는 공직선거에서 같은 행위를 한 사람보다 더 무거운 벌금형(특별한 사정이 없는 한 일정 기간 동안 지역농협 임원이 될 자격이 박탈되는 형)에 처할 수 있도록 한 것 역시 명백히 합리성을 결여한 차별에 해당한다. 따라서 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자에 관한 이 사건 법률조항의 법정형은 평등원칙에 위반된다.
2013.7
[1] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)은 옥외집회나 시위에 대하여는 사전신고를 요구하고 나아가 그 신고범위의 일탈행위를 처벌하고 있지만, 옥내집회에 대하여는 신고하도록 하는 규정 자체를 두지 않고 있다. 따라서 당초 옥외집회를 개최하겠다고 신고하였지만 신고 내용과 달리 아예 옥외집회는 개최하지 아니한 채 신고한 장소와 인접한 건물 등에서 옥내집회만을 개최한 경우에는, 그것이 건조물침입죄 등 다른 범죄를 구성함은 별론으로 하고, 신고한 옥외집회를 개최하는 과정에서 그 신고범위를 일탈한 행위를 한 데 대한 집시법 위반죄로 처벌할 수는 없다.[2] 집회의 자유는 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이지만, 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다(헌법 제37조 제2항). 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)이 “폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회” 등 일정한 경우에 자진해산을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있도록 한 것도 그러한 맥락에서 규정된 것이다(집시법 제20조 제1항). 한편 옥내집회는 집시법상 사전신고 없이 개최할 수 있는 것이지만, 이 역시 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 필요한 경우에는 그 자유가 제한될 수 있다. 따라서 타인이 관리하는 건조물에서 옥내집회를 개최하는 경우에도, 그것이 “폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회”(집시법 제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제2호)에 해당하는 등 집회의 목적, 참가인원, 집회 방식, 행태 등으로 볼 때 타인의 법익 침해나 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험을 초래하는 때에는 해산명령의 대상이 된다고 보아야 한다. 설령 집회의 장소가 관공서 등 공공건조물의 옥내라 하더라도 그곳이 일반적으로 집회의 개최가 허용된 개방된 장소가 아닌 이상 이를 무단 점거하여 그 건조물의 평온을 해치거나 정상적인 기능의 수행에 위험을 초래하고 나아가 질서를 유지할 수 없는 정도에 이른 경우에는, 집회의 자유에 의하여 보장되는 활동의 범주를 넘는다 할 것이므로 그것이 해산명령의 대상이 되는 것은 마찬가지이다.
