최신판례
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2023.3
1. 이 사건 개설금지조항에 대한 심판청구는 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 다투는 경우에 불과하여 부적법하다. 2. 이 사건 지급보류조항은 사후적인 부당이득 환수절차의 한계를 보완하고, 건강보험의 재정 건전성이 악화될 위험을 방지하고자 마련된 조항으로서, 사무장병원일 가능성이 있는 요양기관이 일정 기간 동안 요양급여비용을 지급받지 못하는 불이익을 받더라도 이를 두고 유죄의 판결이 확정되기 전에 죄 있는 자에 준하여 취급하는 것이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 지급보류조항은 무죄추정의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 3. 지급보류처분은 잠정적 처분이고, 그 처분 이후 사무장병원에 해당하지 않는다는 사실이 밝혀져서 무죄판결의 확정 등 사정변경이 발생할 수 있다는 점 등을 고려하면, 지급보류처분의 ‘처분요건’뿐만 아니라 ‘지급보류처분의 취소’에 관하여도 명시적인 규율이 필요하고, 그 ‘취소사유’는 ‘처분요건’과 균형이 맞도록 규정되어야 한다. 또한 무죄판결이 확정되기 전이라도 하급심 법원에서 무죄판결이 선고되는 경우에는 그때부터 일정 부분에 대하여 요양급여비용을 지급하도록 할 필요가 있다. 나아가, 사정변경사유가 발생할 경우 지급보류처분이 취소될 수 있도록 한다면, 이와 함께 지급보류기간 동안 의료기관의 개설자가 수인해야 했던 재산권 제한상황에 대한 적절하고 상당한 보상으로서의 이자 내지 지연손해금의 비율에 대해서도 규율이 필요하다. 이러한 사항들은 이 사건 지급보류조항으로 인한 기본권 제한이 입법목적 달성에 필요한 최소한도에 그치기 위해 필요한 조치들이지만, 현재 이에 대한 어떠한 입법적 규율도 없다. 따라서 이 사건 지급보류조항은 과잉금지원칙에 반하여 요양기관 개설자의 재산권을 침해한다. 4. 이 사건 구법조항이 가지는 위헌적 요소들을 제거하고, 지급보류처분의 취소 사유나 지급보류처분에 의하여 발생한 요양기관 개설자의 재산권 제한 정도를 완화하기 위한 적절하고 상당한 보상으로서의 이자 내지 지연손해금 등 제도적 대안 등을 어떠한 내용으로 형성할 것인지에 관하여는 입법자에게 폭넓은 재량이 부여되어 있다. 이 사건 구법조항에 대해 계속 적용을 명하는 경우에는 위헌선언의 효력이 당해 사건에 미치지 못할 우려가 있으므로, 이 사건 구법조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되 그 적용을 중지한다. 이 사건 현행법조항에 대하여 단순위헌결정을 할 경우 요양급여비용의 지급을 보류함이 정당한 경우에도 그 처분의 근거가 사라져 건강보험 재정의 건전성 확보라는 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백이 발생할 수 있으므로, 이 사건 현행법조항에 대하여는 헌법불합치결정을 선고하되, 2024. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정 적용한다.
2023.3
1. 이 사건 조치는 비록 행정지도의 형식으로 이루어졌으나, 일정한 경우 주택담보대출을 금지하는 것을 내용으로 하므로 규제적 성격이 강하고, 부동산 가격 폭등을 억제할 정책적 필요성에 따라 추진되었으며, 그 준수 여부를 확인하기 위한 현장점검반 운영이 예정되어 있었다. 그러므로 이 사건 조치는 규제적ㆍ구속적 성격을 갖는 행정지도로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당된다. 2. 피청구인은 언제든 은행업감독규정 을 개정하여 이 사건 조치와 동일한 내용의 규제를 할 수 있는 권한이 있고, 은행업감독규정 에 근거한 주택담보대출의 규제에는 은행법 제34조와 은행법 시행령 제20조 제1항 등 법률적 근거가 있다. 또한 피청구인은 해당 권한을 행사하여 이 사건 조치를 통해 은행업감독규정 을 개정할 것임을 예고하고 개정될 때까지 당분간 개정될 내용을 준수해 줄 것을 요청한 것이고, 이 사건 조치에 불응하더라도 불이익한 조치가 이루어지지 않을 것임이 명시적으로 고지되었으므로 이 사건 조치로 인한 기본권 제한의 정도는 은행업감독규정의 기본권 제한 정도에는 미치지 않는다. 결국 행정지도로 이루어진 이 사건 조치는 금융위원회에 적법하게 부여된 규제권한을 벗어나지 않았으므로, 법률유보원칙에 반하여 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해하지 아니한다. 3. 이 사건 조치는 전반적인 주택시장 안정화를 도모함과 동시에 금융기관의 대출 건전성 관리 차원에서 부동산 부문으로의 과도한 자금흐름을 개선하기 위한 것으로 목적이 정당하다. 또한 초고가 주택에 대한 주택담보대출 금지는 수요 억제를 통해 주택 가격 상승 완화에 기여할 것이므로 수단도 적합하다. 이 사건 조치 당시 주택시장의 과열로 주택담보대출이 급격히 증가함에 따라, 장래 주택가격이 하락하거나 금리가 상승할 경우 금융안정성과 국가경제 전반에 미치는 부정적 파급효과가 클 수밖에 없었다. 이에 2018년 이후 계속되어 온 고가주택에 대한 주택담보대출 규제의 일환에서, 기존 규제에도 불구하고 주택가격이 급등하는 등 주택시장 안정화 및 금융시장의 건전성 관리라는 목표 달성이 어려워지자, 피청구인이 이 사건 조치를 통해 일시적으로 이를 한 단계 강화한 것에 불과하다. 또한 이 사건 조치는 투기지역ㆍ투기과열지구로 그 적용 ‘장소’를 한정하고, 시가 15억 원 초과 아파트로 ‘대상’을 한정하였으며, 초고가 아파트를 담보로 한 주택구입목적의 주택담보대출로 ‘목적’을 구체적으로 한정하였음을 고려할 때, 침해의 최소성과 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 이 사건 조치는 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해하지 아니한다. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 적법요건에 관한 별개의견 및 법률유보원칙 위반 여부에 관한 반대의견 1. 피청구인은 이 사건 조치가 ‘비권력적 사실행위’로서 헌법소원의 대상이 되지 않는다고 주장한다. 그러나 기록에 의하면 이 사건 조치는, 단순히 권고‧조언‧정보제공의 방법으로 일정한 행동을 자발적으로 유도함으로써 ‘비권력적’으로 행사되었다기보다는, 금융기관에 대해 각종 행정권한을 가진 피청구인이 우월적 지위에서, 종래의 LTV 등 금융규제의 일환으로, 그 행정권한의 대상인 은행으로 하여금 일방적으로 공권력에 순응케 하여, 그 발표 다음날부터 해당 주택담보대출 전면 금지라는 결과를 사실상 실현시킴으로써 ‘권력적’으로 행사되었음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 조치는 ‘권력적 사실행위’로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당된다. 2. 피청구인은 은행법 제34조, 은행법 시행령 제20조, 은행업감독규정 제29조의2를 이 사건 조치의 법적 근거로 주장한다. 은행법 제34조, 은행법 시행령 제20조는 은행 경영의 건전성 확보를 위한 사항을 ‘금융위원회고시’에 위임함으로써, 금융위원회는 ‘금융위원회고시’라는 형식을 통해 그 권한을 행사하도록 명시하고 있다. 그러므로 이 사건 조치가 법률유보원칙을 준수하려면, 그 시행일인 2019. 12. 17. 당시 이 사건 조치에 따른 주택담보대출 금지가 ‘금융위원회고시’에 규정되어 있어야 한다. 그러나 2019. 12. 17. 당시 금융위원회고시인 ‘은행업감독규정 ’에는 ‘투기지역ㆍ투기과열지구 내 초고가 아파트에 대한 주택구입용 주택담보대출 금지’에 관한 내용은 물론, ‘초고가 아파트(시가 15억 원 초과)’에 대한 정의규정조차 존재하지 않았다. 오히려 이 사건 조치로부터 1년 후인 2020. 12. 3.에 이르러서야 관련 내용이 ‘은행업감독규정 ’에 신설되었음이 확인된다. 그렇다면 피청구인이 주장하는 법령은 권력적 사실행위인 이 사건 조치의 시행일(2019. 12. 17.) 당시 그 법적 근거가 될 수 없었음이 명백하므로, 결국 이 사건 조치는 법률유보원칙에 반하여 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해한다. 재판관 문형배의 과잉금지원칙 위반 여부에 관한 반대의견 3. 피청구인이 이 사건 조치의 법적 근거로 제시한 법령(은행법 제34조, 은행법 시행령 제20조, 은행업감독규정 제29조의2)에 의하면, 이 사건 조치는 ‘은행 경영의 건전성 관리’를 위한 수단으로 사용되어야 하는 것이 확인된다. 이에 피청구인은, 이 사건 조치는 은행법상 명시된 ‘은행 경영의 건전성’ 확보 과정에서 ‘주택시장 안정 및 거시건전성 관리’를 부수적으로 달성하는 것이 은행법상 금지되는 것은 아니라고 주장한다. 물론 근거법령상 본래의 목적을 달성하면서, 그 밖의 부수적 목적을 달성하는 것이 금지되는 것은 아니다. 그러나 문제는 이 사건 조치가 법령에서 요구되는 본래의 목적인 ‘개별 은행의 경영 건전성’에 기여하는지 불확실하다는 것이다. 이 사건 조치 이전까지 주택담보대출은 LTV 40%로 규제되고 있었는바, 이 사건 조치가 은행 경영의 건전성에 기여하기 위해서는 2019. 12. 17. 당시 해당 지역의 초고가 아파트의 시가가 조만간 40% 이하로 폭락할 것이 예상되었어야 한다. 이에 헌법재판소는 2022. 6. 16. 변론에서 피청구인에게, 이 사건 조치 당시 초고가 아파트의 시가가 조만간 40% 이하로 폭락할 것이라는 구체적이고 신뢰할만한 자료가 있었는지 문의하였고, 이후 2022. 7. 15. 석명명령에서도 재차 관련자료를 요구하였지만, 피청구인은 현재까지 이를 제출하지 않고 있다. 그렇다면 이 사건 조치는 법령에서 요구되는 본래의 목적인 ‘은행 경영의 건전성’ 유지 확보에 기여하는 적합한 수단이었다고 판단하기 어렵고, 그 본래의 목적에 기여하지 못하는 상황에서 부수적 목적만을 위해 사용될 수 있는 적합한 수단이라고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 조치는 DTI 강화 또는 만기연장 제한 등 덜 제한적인 수단이 있었음에도 LTV 0%으로 해당 주택담보대출을 원천적으로 금지한 점, 투기적 대출수요뿐 아니라 실수요자의 경우에도 예외 없이 대출을 금지한 점, 서울 전 지역과 경기도 주요지역 등이 투기지역ㆍ투기과열지구에 포함되므로 그 적용 지역이 광범위한 점, 당시 서울의 아파트 가격을 기준으로 할 때 초고가 아파트의 적용 대상도 상당수에 달하는 점을 고려할 때, 침해의 최소성과 법익의 균형성도 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 조치는 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해한다.
2023.3
1. 법무부장관은 헌법상 소관 사무에 관하여 부령을 발할 수 있고 정부조직법상 법무에 관한 사무를 관장하지만, 이 사건 법률개정행위는 이와 같은 법무부장관의 권한을 제한하지 아니한다. 물론 법무부장관은 일반적으로 검사를 지휘ㆍ감독하고 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘ㆍ감독할 권한이 있으나, 이 사건 법률개정행위가 이와 같은 법무부장관의 지휘ㆍ감독 권한을 제한하는 것은 아니다. 따라서 법무부장관은 이 사건 법률개정행위에 대해 권한쟁의심판을 청구할 적절한 관련성이 인정되지 아니하므로, 청구인적격이 인정되지 아니한다. 2. 국가기관의 ‘헌법상 권한’은 국회의 입법행위를 비롯한 다양한 국가기관의 행위로 침해될 수 있다. 그러나 국가기관의 ‘법률상 권한’은, 다른 국가기관의 행위로 침해될 수 있음은 별론으로 하고, 국회의 입법행위로는 침해될 수 없다. 국가기관의 ‘법률상 권한’은 국회의 입법행위에 의해 비로소 형성ㆍ부여된 권한일 뿐, 역으로 국회의 입법행위를 구속하는 기준이 될 수 없기 때문이다. 따라서 문제 된 침해의 원인이 ‘국회의 입법행위’인 경우에는 ‘법률상 권한’을 침해의 대상으로 삼는 심판청구는 권한침해가능성을 인정할 수 없다. 이 사건 법률개정행위는 검사의 수사권 및 소추권을 조정ㆍ배분하는 내용을 담고 있으므로, 해당 수사권 및 소추권이 검사의 ‘헌법상 권한’인지 아니면 ‘법률상 권한’인지 문제 된다. 수사 및 소추는 우리 헌법상 본질적으로 행정에 속하는 사무이므로, 특별한 사정이 없는 한 ‘대통령을 수반으로 하는 행정부’(헌법 제66조 제4항)에 부여된 ‘헌법상 권한’이다. 그러나 수사권 및 소추권이 행정부 중 어느 ‘특정 국가기관’에 전속적으로 부여된 것으로 해석할 헌법상 근거는 없다. 이에 헌법재판소는, 행정부 내에서 수사권 및 소추권의 구체적인 조정ㆍ배분은 헌법사항이 아닌 ‘입법사항’이므로, 헌법이 수사권 및 소추권을 행정부 내의 특정 국가기관에 독점적ㆍ배타적으로 부여한 것이 아님을 반복적으로 확인한 바 있다(94헌바2, 2007헌마1468, 2017헌바196, 2020헌마264등). 같은 맥락에서 입법자는 검사ㆍ수사처검사ㆍ경찰ㆍ해양경찰ㆍ군검사ㆍ군사경찰ㆍ특별검사와 같은 ‘대통령을 수반으로 하는 행정부’ 내의 국가기관들에, 수사권 및 소추권을 구체적으로 조정ㆍ배분하고 있다. 헌법 제12조 제3항, 제16조는 검사의 영장신청권을 규정한다. 이에 헌법재판소는, 헌법상 영장신청권 조항은 수사과정에서 남용될 수 있는 다른 수사기관의 강제수사를 ‘법률전문가인 검사’가 합리적으로 ‘통제’하기 위한 취지에서 도입된 것임을 확인한 바 있다(96헌바28등). 물론 헌법은 검사의 수사권에 대해 침묵하므로, 입법자로서는 영장신청권자인 검사에게 직접 수사권을 부여하는 방향으로 입법형성을 하여 영장신청의 신속성ㆍ효율성을 증진시킬 수 있다. 그러나 형사절차가 규문주의에서 탄핵주의로 이행되어 온 과정을 고려할 때, 수사기관이 자신의 수사대상에 대한 영장신청 여부를 스스로 결정하도록 하는 것은 객관성을 담보하기 어려운 구조라는 점도 부인하기 어렵다. 이에 영장신청의 신속성ㆍ효율성 측면이 아니라, 법률전문가이자 인권옹호기관인 검사로 하여금 제3자의 입장에서 수사기관의 강제수사 남용을 통제하는 취지에서 영장신청권이 헌법에 도입된 것으로 해석되므로, 헌법상 검사의 영장신청권 조항에서 ‘헌법상 검사의 수사권’까지 도출된다고 보기 어렵다. 결국 이 사건 법률개정행위는 검사의 ‘헌법상 권한’(영장신청권)을 제한하지 아니하고, 국회의 입법행위로 그 내용과 범위가 형성된 검사의 ‘법률상 권한’(수사권ㆍ소추권)이 법률개정행위로 침해될 가능성이 있다고 볼 수 없으므로, 권한침해가능성이 인정되지 아니한다. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 권한침해확인청구에 대한 반대의견 이 사건 법률개정행위의 내용은 검사의 수사권 및 소추권 행사의 범위를 제한할 뿐만 아니라, 일정한 범죄 영역에 관하여 수사를 개시한 검사가 공소를 제기하지 못하도록 함으로써 검사들 사이에 직무 영역을 분리하고, 수사를 개시할 수 있는 부의 직제 및 해당 부에 근무하고 있는 소속 검사와 공무원, 파견 내역 등의 현황을 검찰총장이 분기별로 국회에 보고하도록 하는 것으로, 검찰의 구체적인 조직 및 검사와 검찰청 직원의 보직에 관해서도 영향을 미쳐 수사권과 소추권의 일반적 행사기준과 검찰조직의 전반적인 운용에 대해서도 제한을 가하는 내용이다. 이는 법무부장관이 헌법상 행정각부의 장으로서 정부조직법에 의하여 검찰 및 검사에 관한 사무를 관장하면서 갖는, 검찰청법상 검사에 대한 일반적인 지휘ㆍ감독권, 검찰조직 전반의 운용 및 검사와 검찰청 직원의 보직에 관한 권한에 영향을 미치는 것이므로, 청구인 법무부장관의 청구인적격과 권한침해가능성이 인정된다. 검사는 국가기관 상호간의 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되며, 이 사건 법률개정행위의 내용은 검사의 수사권 및 소추권의 범위를 축소하고 검사의 직접 수사개시와 관련하여 국회가 통제를 가하는 것이므로, 청구인들 중 검사들의 청구인적격과 권한침해가능성도 인정된다. 이 사건 법률개정행위가 그 절차 또는 내용의 관점에서 헌법적 한계를 벗어나 실제로 청구인들의 권한을 침해하는지 여부는 본안 판단의 문제이고, 검사의 소추권과 수사권 및 법무부장관의 검사에 관한 관장 사무에 대한 권한을 대상으로 하는 입법행위의 한계는 본안을 판단하는 기준의 문제이다. 헌법 제49조의 다수결원칙 위반과 같이 입법절차상 법위반의 정도와 내용이 의회입법의 우위의 근본적인 근거를 훼손할 정도의 중대한 헌법 위반에 이르렀다면, 그러한 입법행위로 국회 밖의 행정부나 사법부에 소속된 국가기관의 권한을 제한하는 것을 정당화할 헌법상 근거가 없게 된다. 한편, 국가기관 상호간의 권한쟁의심판에서 ‘피청구인의 처분’은 청구인의 ‘권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험’을 초래하는 ‘원인’이 되어야 한다. 이 사건 법률개정행위는 법제사법위원회 의결 절차에서는 안건조정제도에 관한 국회법 제57조의2 및 국회 위원회의 심사 및 표결에 관한 국회법 제58조를, 본회의 의결 절차에서는 무제한토론에 관한 국회법 제106조의2 및 본회의 수정동의절차에 관한 국회법 제95조 제5항을 위반하였고, 두 절차 모두에 있어서 실질적 토론을 전제로 하는 헌법상 다수결원칙 및 국회 내 의결 절차상 회의 주재자의 중립성을 엄격하게 요구한 헌법 제49조를 위반하였으므로, 그 헌법 위반 사유가 의회입법의 우위의 근본적 근거가 훼손될 정도로 중대하다. 이러한 입법절차상 하자는 의결정족수 충족 및 의결된 법률안의 주요 내용의 성립과 관련되어 그 하자가 없었다면 청구인들의 권한을 제한하는 내용의 입법이 이루어지지 못했을 것임이 명백하다. 따라서 이 사건 법률개정행위의 입법절차상 하자로 인한 청구인들의 권한침해가 인정된다. 형사상 소추와 관련된 여러 헌법조항들의 내용을 종합할 때, ‘소추기능’은 법률로써 폐지할 수 없는 ‘국가기능’이므로 ‘국가기관의 소추권’은 ‘헌법상 권한’이다. ‘소추기관’은 적법하게 수집된 객관적인 증거에 기초하여 공소제기 및 유지 여부를 결정하고, 법정에서 변론 및 입증활동을 하며, 이에 관한 법원의 재판에 대하여 불복하는 등의 기능을 수행하는 국가기관으로서, 형사사법절차에서 피의자 또는 피고인뿐만 아니라 피해자의 절차적 기본권 보장의무도 구체적으로 지는 ‘준사법기관’의 성격을 가져야 한다. 헌법상 이러한 기능을 하는 국가기관이 ‘검사’라는 점은 그 용어의 문언적 의미로 명백하다. ‘수사’는 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소의 제기ㆍ유지 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견ㆍ확보하고 증거를 수집ㆍ보전하는 활동으로서, 소추와 마찬가지로 국가의 기본적 책무인 형사사법의 일환으로서 법률로써 폐지될 수 없는 ‘국가기능’에 해당한다. 소추와 수사에 관한 헌법 규범들을 고려할 때, 국가의 수사기능은 소추기능을 목적으로 하는 수단으로서 소추기능에 실효적으로 기여하여야 하며, 그 목적의 달성에 필요한 상당한 방법으로만 수행되어야 한다. ‘헌법상 수사권’은 ‘국가의 수사기능’을 실현하는 권한으로서, 그 의미에 부합하는 법률상 수사기관의 여러 구체적인 권한들을 모두 포함한다. 헌법 제12조 제3항 및 제16조에 따라 검사가 영장을 신청하는 것도, 사법경찰관의 수사 중 신청에 따른 것이든, 검사가 직접 수사를 개시한 사건의 수사 또는 사법경찰관이 송치한 사건의 보완수사를 하면서 청구하는 것이든, 법관에게 영장발부를 신청하는 행위 그 자체로 ‘국가의 수사기능’을 실현하는 것이므로 ‘헌법상 수사권’의 행사에 해당한다. 검찰청법상 검사의 소추권과 수사권에 해당하는 구체적 권한들은 국가의 소추기능 및 수사기능을 실현하는 ‘헌법상 소추권 및 수사권’을 ‘헌법상 검사’에게 부여하는 입법을 구체적으로 형성한 것이다. 소추 및 수사기능은 형사사법절차의 핵심이면서도 사법부가 담당하는 심판기능과 분리된 행정영역에 속하여 ‘사법작용’과 ‘행정작용’의 성격을 겸유하는 ‘준사법작용’에 해당하고, 행정부 내에서 소추 및 수사기능에 속하는 권한들을 배분하는 입법을 할 때에도 준사법적 성격이 유지되도록 하여야 한다. 형사사법의 일부인 수사와 소추에 있어 ‘적극성’, ‘능동성’, ‘상하위계’를 특징으로 하는 행정작용의 성격이 ‘객관성’, ‘중립성’, ‘독립성’을 특징으로 하는 사법작용의 성격을 압도하게 되면, 피의자, 피고인 또는 피해자의 기본권이 침해될 위험이 있다. 따라서 검사의 소추권 또는 수사권을 제한하는 내용의 입법행위에는 기능적 권력분립의 관점에서 ‘준사법작용’인 소추 및 수사기능의 ‘객관성ㆍ중립성ㆍ독립성’을 훼손해서는 안 된다는 한계가 있다. 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목은 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위를 변경하여 공직자범죄, 선거범죄, 방위사업범죄 및 대형참사 등에 관하여 검사가 직접 수사를 개시할 수 있는 범죄 영역을 축소하였다. 이 영역에서 검사의 소추권 또는 수사권의 본질적 내용이 침해되는지는, 검사의 직접 수사개시 범죄에서 배제된 결과 필연적으로 사법경찰관이 1차로 수사해야 하는 사건의 처리, 즉 송치사건에 대한 보완수사, 불송치결정에 대한 통제 등의 문제와 연관하여 판단해야 한다. 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목의 규정상 검사가 직접 수사를 개시할 수 있는 영역에서는 검찰청법의 주요 개정 내용에 의하여 ‘검사의 직무상 독립성’이 훼손되는지 여부가, 검사가 직접 수사를 개시할 수 없게 되어 사법경찰관이 1차로 수사하게 된 영역에서는 형사소송법의 주요 개정 내용에 의하여 ‘검사의 직무상 객관성 및 중립성’이 훼손되는지 여부가 문제 된다. 개정 검찰청법 제4조 제2항은 검사는 원칙적으로 자신이 수사개시한 범죄에 대해서는 공소를 제기하지 못하며, 다만 사법경찰관이 송치한 범죄에 대하여는 그러하지 아니한 것으로 규정하였다. 이러한 입법은 검사가 직접 수사를 개시할 수 있는 부패범죄, 경제범죄 등 정치권력 또는 경제적ㆍ사회적 권력의 영향이 강하게 작용할 위험이 있는 범죄 영역에 대하여, 검찰사무의 지휘ㆍ감독에 관한 검찰청법 제7조와 결합하여 공소제기 검사가 수사개시 검사를 지휘할 수 있도록 제도화하고 검찰조직의 상하위계를 강화한 것이다. 이것은 준사법기관으로서의 검사의 직무상 독립성을 훼손하여 그 소추권 및 수사권의 본질적 내용을 침해한다. 개정 검찰청법 제24조 제4항은 검찰총장이 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목의 ‘부패범죄, 경제범죄 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄’에 대한 수사를 개시할 수 있는 부의 직제 및 해당 부에 근무하고 있는 소속 검사와 공무원, 파견 내역 등의 현황을 분기별로 국회에 보고하여야 하는 것으로 규정하였다. 이러한 입법은 부패범죄, 경제범죄 등 정치권력 또는 경제적ㆍ사회적 권력의 영향이 강하게 작용할 위험이 있는 범죄 영역에 대한 검사의 수사 및 기소 문제에 대하여, 국회 내의 정치세력이 검찰조직 내의 강화된 상하위계를 통하여 영향력을 행사할 수 있도록 하는 것이다. 이것은 국회의 국정통제권한의 한계를 넘어 검사의 직무에 정치적 압력이 작용하는 외관을 형성하고 실제로 작용할 위험을 초래하기도 하므로, 준사법기관으로서의 검사의 직무상 독립성을 훼손하여 그 소추권 및 수사권의 본질적 내용을 침해한다. 개정 형사소송법 제196조 제2항은, 사법경찰관이 송치한 사건 중 시정조치요구 불이행에 따른 송치 요구, 체포ㆍ구속장소 감찰 시 위법한 체포ㆍ구속의 의심에 기초한 송치 명령, 사법경찰관의 불송치결정에 대한 이의신청에 따라 송치된 사건에 대해서는, ‘해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내’에서만 검사가 직접 수사할 수 있도록 하였다. 이와 같은 송치사건의 세 가지 유형은, 모두 사법경찰관의 1차 수사에 위법의 의심이 있거나 수사미진의 가능성이 있는 경우들로서, 사법경찰관의 1차 수사가 적정하지 않은 방향으로 진행되어 이를 바로 잡을 필요가 있거나, 그 수사 방향에 고소인이나 피해자 등의 이의가 있는 경우들이므로, 수사의 실효성 확보가 사법경찰관이 기소의견으로 송치한 경우보다 더욱 절실하게 필요하다. 하지만, 이러한 경우 개정 형사소송법 제196조 제2항에 의하면, 검사가 수사할 때 공범이 확인되거나 추가 피해사실이 발견되는 등 송치된 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄의 단서가 확인되더라도, 검사는 그 범죄를 인지하여 수사를 개시할 수 없으므로, 오히려 수사의 실효성이 저하된 절차에 의할 수밖에 없고, 그만큼 형사피의자의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리 및 형사피해자의 재판절차진술권의 보장 수준도 저하된다. 이러한 입법은 검사가 수사권 및 소추권을 행사할 때 형사피의자나 형사피해자를 합리적 이유 없이 차별 취급하도록 함으로써, 검사로 하여금 그와 관련된 신속하고 공정한 재판을 받을 권리 또는 재판절차진술권 등 절차적 기본권 보장의 의무를 준수할 수 없도록 한다. 이것은 준사법기관으로서의 검사의 직무상 객관성과 중립성을 훼손하여 그 소추권 및 수사권의 본질적 내용을 침해하는 것이다. 개정 형사소송법 제245조의7 제1항은 사법경찰관으로부터 불송치의 취지와 이유를 통지받은 고소인, 피해자 등 이의신청을 할 수 있는 주체에서 ‘고발인을 제외’하였다. 사법경찰관의 불송치결정에 대한 고발인의 이의신청권이 배제됨에 따라 사건이 그대로 종결되면, 검사가 공소제기 여부의 결정을 비롯한 소추권을 행사할 여지가 없게 되고, 검사가 재수사요청을 통하여 소추권을 회복하는 것은 매우 어려우며, 중요한 국가적ㆍ사회적 법익에 관한 범죄 영역에서 기관 고발의 대상이 되거나 사회적 약자인 피해자가 있는 고발 사건의 영역에서는 수사의 실효성을 확보할 필요가 큼에도 불구하고 그 실효성이 크게 저하된다. 이러한 입법은 사실상 준사법기관인 검사의 소추권을 배제하고, 공공의 안전과 질서의 유지를 위하여 물리력을 행사할 수 있고 상하위계가 강한 특성이 있는 경찰조직에 소추기능의 일부로서 준사법작용인 ‘공소제기 여부를 결정하는 권한’을 일부 이전하면서, 이에 대한 준사법기관의 통제는 극도로 제한하는 것이다. 또한, 검사가 직무를 수행하면서 사회적 약자인 형사피해자를 보호할 필요가 있는 영역에서 재판절차진술권을 제대로 보장할 수 없도록 하고, 고발 사건의 피해자와 그렇지 않은 사건의 피해자 사이에 불합리한 차별 취급을 할 수밖에 없도록 하며, 국가적ㆍ사회적 법익을 보호해야 하는 사건의 공정한 처리를 어렵게 한다. 이것은 소추 및 수사기능의 준사법적 성격에 반하는 입법형성이며, 준사법기관으로서의 검사의 직무상 객관성과 중립성을 훼손하여 그 소추권 및 수사권의 본질적 내용을 침해하는 것이다. 사법경찰관의 불송치결정에 대한 고발인의 이의신청권 배제로 인하여, 고발인에게 보장된 검찰청법상 항고ㆍ재항고 및 공직선거법 등에 규정된 일정한 범위의 재정신청을 통한 시정의 기회가 제한되는데, 이것은 검사의 직접 수사개시 범죄의 범위를 축소한 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목과 결합하여, 감사원이 고발하는 공직자범죄, 선거관리위원회가 고발하는 선거범죄 등에서 제도적 공백을 초래한다. 또한, 아동ㆍ청소년대상 성범죄 사건을 수사하는 검사의 친권상실선고 또는 후견인 변경 결정 청구와 같은, 수사과정에서의 피해자 보호에 관한 검사의 민사법상 권한을 행사하기 어렵게 될 수도 있다. 이러한 입법은 법체계의 정합성에 부합하지 않으므로, 법치국가원리에 따른 입법의 한계를 벗어난다. 개정 검찰청법 및 형사소송법의 각 부칙 조항들에 의하여, 개정 법률은 공포 후 4개월이 경과한 날인 2022. 9. 10. 시행되었고, 선거범죄에 관하여 검사가 직접 수사를 개시하지 못하도록 한 부분은 2023. 1. 1.부터 시행되었다. 그런데 사법경찰관의 불송치결정에 대한 고발인의 이의신청권 배제를 규정한 개정 형사소송법 제245조의7 제1항과 같은 경우, 앞서 본 바와 같이 여러 관련 법령들의 내용과 체계상 모순이 매우 심하여 4개월 이내에 이를 종합적으로 검토하고 정비하기 어려울 뿐만 아니라, 피청구인이 그러한 시도를 하지도 않았다. 이러한 입법은 법체계의 정합성에 부합하지 않으므로, 법치국가원리에 따른 입법의 한계를 벗어난다. 검사의 직접 수사개시 범죄의 범위를 축소한 개정 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목은 개정 형사소송법 제196조 제2항 및 제245조의7 제1항에 관한 부분과 결합하여 청구인들 중 검사들의 소추권과 수사권의 본질적 내용을 침해한다. 이 사건 법률개정행위의 주요 조항들 이외의 나머지 조항들 부분도 주요 조항들에 관한 부분과 체계적 관련이 있다. 따라서 이 사건 법률개정행위의 내용은 청구인들 중 검사들의 소추권 및 수사권을 침해한다. 이 사건 법률개정행위는 행정각부의 장인 법무부장관이 관장하는 검찰 또는 검사에 관한 사무에 관하여 국가의 필수기능인 소추 및 수사의 본질을 훼손하는 내용을 규정하였으므로, 법무부장관의 관장 사무를 구체적으로 정하는 입법의 한계를 일탈하였고, 이와 관련하여 국회의 국정통제기능에 관한 입법의 한계도 일탈하여, 청구인 법무부장관의 검사에 관한 사무에 대한 권한을 침해한다. 재판관 이선애의 권한침해확인청구에 대한 반대의견에 관한 보충의견 현대적 헌법원리로서의 권력분립원칙은 소극적으로 이미 존재하는 국가권력을 분리하여 억제하고 통제하는 데에 그치는 것이 아니라, 적극적으로 개개의 국가권력을 구성하여 그 권한을 확정하고 한정하며 상호간의 협력을 규율하는 국가기관의 조직 원리이다. 권력분립원칙에 따라 국가권력을 구성할 때 입법ㆍ행정ㆍ사법으로 구별되는 기능은 상호 배타적인 성격을 갖는 것이 아니라, 국가가 수행해야만 하는 과제를 민주적이고 법치국가적으로 수행하는 방식의 기본적인 유형을 나타내는 것으로, 국가의 여러 과제를 적절하게 수행하기 위한 기능은 이를 맡는 기관의 구조와 결부되어 있다. 그러므로 어떤 기관에 대하여 그 구조와 기본기능에 상응하지 않는 기능을 배정하여 수행하도록 하는 것은 권력분립의 원칙상 원칙적으로 허용되지 않는다. 검사의 소추권과 수사권의 근거가 되는 헌법규범은 형사사법절차에 관련된 다수의 헌법조항들의 해석을 통하여 확인된다. 검사의 영장신청권은 헌법상 소추권과 수사권을 전제로 하므로, 법률에 의하여 검사의 소추권과 수사권이 제한될 경우 그 구체적인 내용에 따라서는 검사의 영장신청권이 제한될 가능성도 전혀 없지 않다. 일례로 이 사건 법률개정행위에 따라 사법경찰관의 불송치결정에 대한 고발인의 이의신청권이 배제됨으로써 사건이 그대로 종결되어 검사의 소추권이 제한되는 영역에서 검사는 영장신청권을 행사할 수도 없게 된다. 이 사건 법률개정행위는 입법절차상 헌법 제49조를 위반한 하자가 있을 뿐만 아니라, 그 본회의 의결 절차는 법률안들 사이의 상호 연관성의 관점에서 중요한 내용에 대하여 실질적인 토론을 기반으로 한 표결을 할 수 없도록 의사절차가 형성되어, 헌법상 다수결원칙을 회기제에 제도적으로 구현한 헌법 제47조 제1항 및 제2항에도 위배된다. 이 사건 법률개정행위는 국가의 필수적인 기능인 소추 및 수사기능에 관하여 행정부 내 검사와 경찰 상호간뿐만 아니라, 소추ㆍ수사기관과 독립된 헌법기관인 감사원, 선거관리위원회, 법원 상호간의 협력과 통제, 그리고 국회의 행정부에 대한 국정통제기능과 관련하여 수평적ㆍ수직적 권력 상호간의 협력과 통제의 균형을 광범위하게 훼손하였으므로, 헌법상 기능적 권력분립원칙을 중대하게 위반하였다. 국가의 필수적 과제인 형사사법을 수행하는 소추기능과 수사기능은 헌법상 기능적 권력분립원칙에 따라 그 기능을 담당할 기관을 구성하고 관련 기관들 상호간의 협력과 통제의 관계를 유
2023.3
1. 헌법재판소는 구 의원소개조항의 목적이 무책임한 청원서의 제출을 예방하여 청원 심사의 실효성을 확보하려는 데에 있는 점, 입법자는 청원권의 구체적 입법형성에 있어 광범위한 재량권을 가지고 있는 점, 청원의 소개의원은 1인으로 족한 점 등을 감안할 때, 위 조항이 입법형성의 재량의 범위를 넘어 청원권을 침해하였다고 볼 수 없다고 판단한 바 있다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마604; 헌재 2012. 11. 29. 2012헌마330). 구 의원소개조항이 이후 개정되면서 국회에 대한 청원방법으로 국민의 동의를 받는 방식이 추가되었다. 그러나 이 사건에서 문제되는, 의원소개를 받아 하는 청원방법에 근본적인 변화가 있었던 것은 아니며, 또한 구 의원소개조항의 실질적인 내용은 현 의원소개조항과 동일하므로, 위 선례의 판단은 구 의원소개조항 및 현 의원소개조항 모두에 대해서 그대로 타당하고, 이를 변경할 만한 사정변경이 없다. 따라서 의원소개조항이 청원권을 침해한다고 보기 어렵다. 2. 국민의 의견을 효과적으로 반영하여 청원제도의 목적을 높은 수준으로 달성하기 위해서는 국회가 국회의 한정된 자원과 심의역량 등을 고려하여 국민동의기간이나 인원 등 국민동의 요건을 탄력적으로 정할 필요가 있으므로, 그 구체적인 내용을 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다. 아울러 국회규칙에서는 국회가 처리할 수 있는 범위 내에서 국민의 의견을 취합하여 국민 다수가 동의하는 의제가 효과적으로 국회의 논의 대상이 될 수 있도록 적정한 수준으로 구체적인 국민동의 요건과 절차가 설정될 것임을 예측할 수 있다. 따라서 국민동의조항은 포괄위임금지원칙에 위반되어 청원권을 침해하지 않는다. 3. 국민동의법령조항들은 의원소개조항에 더하여 추가적으로 국민의 동의를 받는 방식으로 국회에 청원하는 방법을 허용하면서 그 구체적인 요건과 절차를 규정하고 있는 것으로, 청원권의 구체적인 입법형성에 해당한다. 국민동의법령조항들이 청원서의 일반인에 대한 공개를 위해 30일 이내에 100명 이상의 찬성을 받도록 한 것은 일종의 사전동의제도로서, 중복게시물을 방지하고 비방, 욕설, 혐오표현, 명예훼손 등 부적절한 청원을 줄이며 국민의 목소리를 효율적으로 담아내고자 함에 그 취지가 있다. 다음으로, 청원서가 일반인에게 공개되면 그로부터 30일 이내에 10만 명 이상의 동의를 받도록 한 것은 국회의 한정된 심의 역량과 자원의 효율적 배분을 고려함과 동시에, 일정 수준 이상의 인원에 해당하는 국민 다수가 관심을 갖고 동의하는 의제가 논의 대상이 되도록 하기 위한 것이다. 국회에 대한 청원은 법률안 등과 같이 의안에 준하여 위원회 심사를 거쳐 처리되고, 다른 행정부 등 국가기관과 달리 국회는 합의제 기관이라는 점에서 청원 심사의 실효성을 확보할 필요성 또한 크다. 이와 같은 점에서 국민동의법령조항들이 설정하고 있는 청원찬성ㆍ동의를 구하는 기간 및 그 인원수는 불합리하다고 보기 어렵다. 따라서 국민동의법령조항들은 입법재량을 일탈하여 청원권을 침해하였다고 볼 수 없다.
2023.3
1. 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 ‘출생 후 아동이 보호를 받을 수 있을 최대한 빠른 시점’에 아동의 출생과 관련된 기본적인 정보를 국가가 관리할 수 있도록 등록할 권리로서, 아동이 사람으로서 인격을 자유로이 발현하고, 부모와 가족 등의 보호하에 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 최소한의 보호장치를 마련하도록 요구할 수 있는 권리이다. 이는 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권으로서, 자유로운 인격실현을 보장하는 자유권적 성격과 아동의 건강한 성장과 발달을 보장하는 사회적 기본권의 성격을 함께 지닌다. 2. 혼인 중인 여자와 남편이 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우, 혼인 중인 여자와 그 남편이 출생신고의 의무자에 해당하나, 해당 자녀의 모가 남편과의 관계에서 발생하는 여러 사정을 고려하여 출생신고를 하지 아니하는 경우가 발생하고 있고, 그 남편이 해당 자녀의 출생의 경위를 알고도 출생신고를 하는 것은 사실상 기대하기 어렵다. 한편, 신고적격자인 검사 또는 지방자치단체의 장의 출생신고는 의무적인 것이 아니며, 이들이 혼인 외 출생자의 구체적 사정을 출생 즉시 파악할 수 있다고 보기도 어렵다. 이처럼 현행 출생신고제도는 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀인 청구인들과 같은 경우 출생신고가 실효적으로 이루어질 수 있도록 보장하지 못하고 있다. 신고기간 내에 모나 그 남편이 출생신고를 하지 않는 경우 생부가 생래적 혈연관계를 소명하여 인지의 효력이 없는 출생신고를 할 수 있도록 하거나, 출산을 담당한 의료기관 등이 의무적으로 모와 자녀에 관한 정보 등을 포함한 출생신고의 기재사항을 미리 수집하고, 그 정보를 출생신고를 담당하는 기관에 송부하여 출생신고가 이루어지도록 한다면, 민법상 신분관계와 모순되는 내용이 가족관계등록부에 기재되는 것을 방지하면서도 출생신고가 이루어질 수 있다. 따라서 심판대상조항들은 입법형성권의 한계를 넘어서서 실효적으로 출생등록될 권리를 보장하고 있다고 볼 수 없으므로, 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 해당하는 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해한다. 3. 심판대상조항들이 혼인 중인 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우에 혼인 외 출생자의 신고의무를 모에게만 부과하고, 남편 아닌 남자인 생부에게 자신의 혼인 외 자녀에 대해서 출생신고를 할 수 있도록 규정하지 아니한 것은 모는 출산으로 인하여 그 출생자와 혈연관계가 형성되는 반면에, 생부는 그 출생자와의 혈연관계에 대한 확인이 필요할 수도 있고, 그 출생자의 출생사실을 모를 수도 있다는 점에 있으며, 이에 따라 가족관계등록법은 모를 중심으로 출생신고를 규정하고, 모가 혼인 중일 경우에 그 출생자는 모의 남편의 자녀로 추정하도록 한 민법의 체계에 따르도록 규정하고 있는 점에 비추어 합리적인 이유가 있다. 그렇다면, 심판대상조항들은 생부인 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. 4. 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 입법 공백이 발생하고, 나아가 입법자는 출생등록을 실효적으로 보장하면서도 법적 부자관계의 형성에 혼란이 생기지 않도록 방안을 마련할 일차적 책임과 재량이 있다. 따라서 심판대상조항들에 대하여 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고한다. 입법자는 늦어도 2025. 5. 31.까지는 개선입법을 이행하여야 한다. 재판관 이선애의 생부인 청구인들의 심판청구에 대한 반대의견 모가 제3자와 혼인관계에 있는 경우에도, 생부가 자신과 모 사이에서 출생한 생래적 혈연관계가 인정되는 자녀에 대해서 출생신고를 하는 것은 헌법상 가족생활의 자유로 보호되는 영역의 범위 안에 있으므로, 심판대상조항들은 생부의 가족생활의 자유를 제한한다. 그런데 신고기간 내에 모나 그 남편이 출생신고를 하지 않는 경우에 생부가 생래적 혈연관계를 소명하여 혼인 외 출생자에 대하여 인지의 효력이 없는 출생신고를 할 수 있도록 하더라도, 생부가 신고인으로서 출생신고를 할 뿐, 혼인 외 출생자의 ‘부’로 기재되지 않고, 생모만 ‘모’란에 기재되도록 하는 방안을 고안한다면, 민법상 친생추정조항에 모순되거나 법적 부자관계가 이중적으로 형성되어 발생할 수 있는 혼란을 방지할 수 있다. 한편, 심판대상조항들로 인하여 달성하고자 하는 공익은 민법 등에 모순되지 않는 정확한 신분관계의 공시로 인한 사회혼란의 방지, 특히 민법상 친생추정제도와 모순되는 출생신고를 방지하는 것이나, 민법상 친생추정을 받는 생모와 그 남편의 혼인 외 출생자에 대한 출생신고가 담보될 수 없을 때 민법상 친생추정에 따른 법적 신분관계의 형성을 벗어나지 않는 범위에서 혼인 외 출생자를 보호하기 위해 생부의 출생신고를 허용된다면, 심판대상조항들을 통해 달성하고자 하는 공익은 훼손되지 않는다. 따라서 심판대상조항들로 달성하고자 하는 공익은, 민법상 친생추정을 받는 생모와 그 남편의 혼인 외 출생자에 대한 출생신고가 담보될 수 없을 때 민법상 친생추정에 따른 법적 신분관계의 형성을 벗어나지 않는 범위에서 혼인 외 출생자를 보호하기 위해 생부의 출생신고를 허용함으로써 가족생활의 자유를 보장하는 것보다 더 중하다고 볼 수 없다. 그렇다면, 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위배하여 생부인 청구인들의 가족생활의 자유를 침해한다. 재판관 이은애의 법정의견에 대한 보충의견 우리나라는 아동의 출생신고 의무를 일차적으로 부모에게만 부담시키고 있어 부모의 자발적 신고가 없으면 아동의 출생을 국가가 인지하기 어렵다. 이로 인하여 출생신고가 되지 않은 아동에게 생길 수 있는 문제를 개선하기 위해서 부모에 의한 출생신고가 이루어지기 전에 신속하게 아동의 출생에 관여한 의료기관에 의하여 출생사실이 통보되도록 하는 제도를 도입할 필요가 있다. 다만, 미혼모 등이 병원에서의 출산을 기피할 수 있으므로, 미혼모 등이 익명으로 출산하기를 원하는 경우에도 안전하게 출산할 수 있는 제도를 마련하여야 하고, 중장기적으로는 미혼모 등과 출생 아동에 대한 지원과 보호를 확대하는 등 제도적 보완책도 병행할 필요가 있다. 한편, 누구든지 자신이 출생한 지역의 관할 국가에 의하여 출생사실이 공적으로 기록되고 이를 증명할 수 있는 서류의 발급을 요청할 수 있어야 하며, 이러한 권리는 ‘인간의 권리’로서 아동의 국적이나 체류자격에 따라 그 보장의 필요성이 달라진다고 볼 수 없다. 그런데 우리나라의 가족관계등록부나 출입국관리법에 따라 운영되는 외국인등록제도는 외국인 아동의 출생등록제도로서 기능하지 못한다. 그러므로 외국 국적 또는 무국적 아동에게도 합법적 체류자격이 있는지 여부와 무관하게 출생등록이 가능하도록 신분등록제도를 개선하여야 할 것이며, 이러한 아동의 출생등록될 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 이를 단지 법적으로만 허용하는 데 그치는 것이 아니라, 미등록 체류사실이 출생등록에 저해가 되거나 단속으로 이어지지 않도록 보장 장치를 마련함으로써 외국인 부모가 아동의 출생등록을 위한 행정절차에 쉽게 접근할 수 있는 제도적ㆍ현실적 여건도 함께 갖추어야 할 것이다.
2023.3
1. 심판대상조항은 시설경비업을 허가받은 경비업자로 하여금 허가받은 경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 하는 것을 금지하고, 이를 위반한 경비업자에 대한 허가를 취소함으로써 시설경비업무에 종사하는 경비원으로 하여금 경비업무에 전념하게 하여 국민의 생명ㆍ신체 또는 재산에 대한 위험을 방지하고자 하는 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다. 그러나 비경비업무의 수행이 경비업무의 전념성을 직접적으로 해하지 아니하는 경우가 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 경비업무의 전념성이 훼손되는 정도를 고려하지 아니한 채 경비업자가 경비원으로 하여금 비경비업무에 종사하도록 하는 것을 일률적ㆍ전면적으로 금지하고, 경비업자가 허가받은 시설경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 한 때에는 필요적으로 경비업의 허가를 취소하도록 규정하고 있는 점, 누구든지 경비원으로 하여금 경비업무의 범위를 벗어난 행위를 하게 하여서는 아니 된다며 이에 대한 제재를 규정하고 있는 경비업법 제15조의2 제2항, 제19조 제1항 제7호 등을 통해서도 경비업무의 전념성을 충분히 확보할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항은 침해의 최소성에 위배되고, 경비업무의 전념성을 중대하게 훼손하지 않는 경우에도 경비원에게 비경비업무를 수행하도록 하면 허가받은 경비업 전체를 취소하도록 하여 경비업을 전부 영위할 수 없도록 하는 것은 법익의 균형성에도 반한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 시설경비업을 수행하는 경비업자의 직업의 자유를 침해한다. 2. 심판대상조항에 대해 단순위헌결정을 하게 되면 비경비업무의 수행이 경비업무의 전념성을 해치는 경우마저 경비원의 비경비업무 수행이 허용되며, 경비업자가 경비업무의 전념성을 직접적으로 훼손하는 업무에 경비원을 종사하게 한 경우에도 그 경비업 허가를 취소할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있다. 또한 위헌성을 해소하기 위한 구체적인 방법을 정하는 것은 입법자의 재량에 속하므로, 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하고 그 적용을 중지한다. 재판관 유남석, 재판관 이은애, 재판관 이미선의 반대의견 경비업은 준경찰력으로서의 기능을 수행하고 있으므로, 경비업무의 전념성을 확보하는 것은 시설경비업무가 안정적이고 전문적으로 수행되도록 함으로써 국민의 생명이나 신체, 재산에 대한 위험을 방지하기 위한 필요최소한의 조건인바, 심판대상조항은 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 그러나 경비업제도는 경비대상에 대한 위험을 예방적ㆍ방어적으로 방지하기 위한 것으로, 심판대상조항이 경비업무의 전념성을 확보하기 위해 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하지 아니한 채 경비원의 비경비업무 수행 자체를 허용하지 아니하도록 정하고 있다고 하여 이를 지나친 제한으로 볼 수 없으며, 경비업 허가에 대한 임의적 취소나 영업정지 등의 방법만으로는 경비업무의 전념성이 훼손되는 상황을 충분히 방지할 수 없다. 또한 경비업법 제15조의2 제2항, 제19조 제1항 제7호 등은 경비원이 불법적인 업무에 종사하는 것을 차단하기 위한 조항들로 이를 경비업무의 전념성을 확보할 수 있는 대안으로 볼 수 없으며, 경비업자가 공동주택 관리에 필요한 업무 중 일부에 경비원을 종사하도록 할 수 있도록 한 공동주택관리법 및 그 시행령의 개정 역시 현실을 고려할 것일 뿐, 이 조항들이 위헌이라는 반성적 고려에 따른 것은 아닌바, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다. 또한 심판대상조항에 의해 제한되는 경비업자의 직업의 자유의 정도가 경비업의 전문성과 안정성을 유지하여 국민의 생명ㆍ신체 및 재산을 보호하려는 공익에 비하여 중하다고 할 수도 없으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 시설경비업을 수행하는 경비업자의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
2023.3
？1. 피청구인이 청구인에 대하여 이 사건 감사의 종료를 통보하면서 ‘이번에 진행하지 못한 사항에 대하여는 향후 별도계획을 수립하여 추진할 예정’임을 밝히고 있어 앞으로 같은 유형의 침해행위가 반복될 위험이 있다. 또한 이 사건에서 문제가 된 감사대상 통보의무의 유무, 감사대상의 특정과 관련하여 감사 개시 이후 감사대상의 확장이나 추가 가능 여부, 감사 개시 전 위법성의 확인 방법 및 정도 등에 대한 해명이 필요하므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.？2. 연간 감사계획에 포함되지 아니하고 사전조사가 수행되지 아니한 감사의 경우 지방자치법에 따른 감사의 절차와 방법 등에 관한 사항을 규정하는 ‘지방자치단체에 대한 행정감사규정’ 등 관련 법령에서 감사대상이나 내용을 통보할 것을 요구하는 명시적인 규정이 없다. 광역지방자치단체가 자치사무에 대한 감사에 착수하기 위해서는 감사대상을 특정하여야 하나, 특정된 감사대상을 사전에 통보할 것까지 요구된다고 볼 수는 없다.？3. 지방자치단체의 자치사무에 대한 무분별한 감사권의 행사는 헌법상 보장된 지방자치권을 침해할 가능성이 크므로, 원칙적으로 감사 과정에서 사전에 감사대상으로 특정되지 아니한 사항에 관하여 위법사실이 발견되었다고 하더라도 감사대상을 확장하거나 추가하는 것은 허용되지 않는다. 다만, 자치사무의 합법성 통제라는 감사의 목적이나 감사의 효율성 측면을 고려할 때, 당초 특정된 감사대상과 관련성이 인정되는 것으로서 당해 절차에서 함께 감사를 진행하더라도 감사대상 지방자치단체가 절차적인 불이익을 받을 우려가 없고, 해당 감사대상을 적발하기 위한 목적으로 감사가 진행된 것으로 볼 수 없는 사항에 대하여는 감사대상의 확장 내지 추가가 허용된다.？4. 시？도지사 등이 제보나 언론보도 등을 통해 감사대상 지방자치단체의 자치사무의 위법성에 관한 정보를 수집하고, 객관적인 자료에 근거하여 해당 정보가 믿을만하다고 판단함으로써 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우라면, 의혹이 제기된 사실관계가 존재하지 않거나 위법성이 문제되지 않는다는 점이 명백하지 아니한 이상 감사를 개시할 수 있을 정도의 위법성 확인은 있었다고 봄이 타당하다.？5. 이 사건 감사 중 [별지 1] 목록 순번 1 내지 8 기재 각 항목에 대한 감사는 감사 착수 시에 감사대상이 특정되고 감사 개시에 필요한 정도의 법령 위반 여부 확인도 있어 감사의 개시요건을 갖추었으나, 같은 목록 순번 9 내지 14 기재 각 항목에 대한 감사는 감사대상이 특정되지 않거나 당초 특정된 감사대상과의 관련성이 인정되지 않아 감사의 개시요건을 갖추지 못하였다.？6. 이 사건 감사 중 [별지 1] 목록 순번 9 내지 14 기재 각 항목에 대해서만 감사의 개시요건을 갖추지 못하였는바, 위 항목들에 대한 감사가 이 사건 감사의 주된 목적이고 같은 목록 순번 1 내지 8 기재 각 항목에 대한 감사는 부수적인 것에 불과하다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 같은 목록 순번 9 내지 14 기재 각 항목에 대한 감사에 한정해서 위법한 감사로 봄이 타당하다.？재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 별개의견 및 반대의견？우리는 피청구인이 2020. 11. 11. 청구인에게 ‘언론보도 의혹사항, 주민감사청구 및 익명제보사항 등’에 대하여 조사를 개시한다고 통보한 후 2020. 11. 16.부터 2020. 12. 7.까지 실시한 조사행위(이하 ‘이 사건 조사행위’라 한다)가 헌법 및 지방자치법에 의하여 부여된 청구인의 지방자치권을 침해하였다고 생각한다. 우리의 이러한 의견은 법정의견을 기준으로 환언할 경우 [별지 1] 목록 순번 9 내지 14 기재 각 항목에 대한 별개의견 및 [별지 1] 목록 순번 1 내지 8 기재 각 항목에 대한 반대의견으로 표시될 수 있다.？헌법재판소 2006헌라6 결정의 취지 및 구 지방자치법 제171조 등을 종합하면, 지방자치단체의 자치사무에 관하여 법령위반사항에 대한 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 한다. 아울러 그 감사대상을 특정해야 할 뿐만 아니라 감사를 실시하기 전에 감사대상 지방자치단체의 장에게 그 감사대상을 특정하여 감사개시를 통보해야 한다고 봄이 상당하고, 이를 위반할 경우 포괄적ㆍ사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위한 감사의 개시통보로서 허용될 수 없다. ？그런데, 이 사건 감사대상사무 중 ③ 코로나19 방역지침 위반, ④ 시정조정위원회 예산 지급 결정 적정성, ⑦ 공유재산 매입 특혜의혹, ㉠ 홍보팀의 댓글작업, ㉡ 금연지도원 부당 채용, ㉢ 인사권 행사 문제, ㉣ 보도자료 정정, ㉤ 에코랜드 야구장 관련 사무의 경우는 감사의 일환으로서 이 사건 조사행위를 실시하기 전에 해당 자치사무의 처리가 법령에 위반되는지 여부 등을 확인할 의무를 이행하였다고 보기 어렵다. 아울러 이 사건 감사대상사무는 포괄적인 항목(⑨ 기타 언론보도, 현장제보 사항 등)을 포함하고 있어 감사대상이 특정되었다고 볼 수 없고, 실제로 위 포괄 항목에 근거하여 감사가 진행된 위 ㉠ 내지 ㉤ 항목의 내용은 이 사건 감사계획상 중점 감사대상으로 언급된 ① 내지 ⑧ 항목과는 전혀 무관한 사무로서 이 사건 감사계획에서 예정하지 않은 새로운 사항이므로 감사대상으로 특정된 사무라고 보기도 어렵다.？또한, 지방자치단체의 자율성 보장 및 자치사무에 대한 합법성 감독의 지향, 행정안전부의 지방자치단체 자치사무에 대한 감사 실무 매뉴얼의 내용 등을 고려하면, 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사를 실시하기 전에 감사대상 지방자치단체의 장에게 위법성이 확인된 감사대상을 특정하여 감사개시를 통보해야 한다고 보는 것이 타당하다. 그런데 피청구인의 이 사건 조사개시 통보는 그 조사내용을 ‘언론보도 의혹사항, 주민감사청구 및 익명제보사항 등’이라고만 표시하고 있을 뿐 어떠한 자치사무에 대하여 무슨 위법사항이 있는지를 전혀 특정하여 통보하지 않았으므로, 감사 착수 전에 감사대상 지방자치단체의 장에게 그 감사대상을 특정하여 감사개시를 통보하였다고 볼 수 없다. ？이처럼 피청구인의 이 사건 조사행위는 헌법재판소 결정의 취지와 구 지방자치법 제171조 등에 따른 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사개시요건을 충족하지 못한 위법한 감사로서, 이는 포괄적ㆍ사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위한 감사에 해당하여 허용될 수 없다.？
2023.3
1. 심판대상조항은 국회의장 공관 인근에서 옥외집회ㆍ시위가 개최될 경우 국회의장의 원활한 직무 수행과 공관 거주자 등의 신변 안전, 주거의 평온, 공관으로의 자유로운 출입 등이 저해될 위험이 있음을 고려하여, 그와 같은 옥외집회ㆍ시위를 사전에 차단함으로써 국회의장 공관의 기능과 안녕을 보호하기 위한 것이다. 그런데 심판대상조항이 집회 금지 장소로 설정한 ‘국회의장 공관의 경계 지점으로부터 100미터 이내에 있는 장소’에는, 해당 장소에서 옥외집회ㆍ시위가 개최되더라도 국회의장에게 물리적 위해를 가하거나 국회의장 공관으로의 출입 내지 안전에 위협을 가할 우려가 없는 장소까지 포함되어 있다. 또한 대규모로 확산될 우려가 없는 소규모 옥외집회ㆍ시위의 경우, 심판대상조항에 의하여 보호되는 법익에 직접적인 위협을 가할 가능성은 상대적으로 낮다. ‘집회 및 시위에 관한 법률’은 국회의장 공관의 기능과 안녕을 보호할 다양한 규제 수단을 마련하고 있고, 집회ㆍ시위 과정에서의 폭력행위나 업무방해 행위 등은 형사법상의 범죄행위로 처벌되므로, 국회의장 공관 인근에서 예외적으로 옥외집회ㆍ시위를 허용한다고 하더라도 국회의장 공관의 기능과 안녕은 충분히 보장될 수 있다. 그럼에도 심판대상조항은 국회의장 공관 인근 일대를 광범위하게 전면적인 집회 금지 장소로 설정함으로써 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 집회의 자유를 과도하게 제한하고 있는바, 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해한다. 2. 국회의장 공관 인근의 옥외집회ㆍ시위 중 어떠한 형태의 것을 예외적으로 허용함으로써 집회의 자유를 필요최소한의 범위에서 제한할 것인지는 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 따라서 이 사건 구법조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 위 조항은 이미 개정되어 향후 적용될 여지가 없으므로 그 적용을 중지한다. 그리고 이 사건 구법조항과 내용이 같은 이 사건 현행법조항에 대해서도 위와 같은 이유로 헌법불합치결정을 선고하되, 그 적용을 중지할 경우에는 국회의장 공관의 기능과 안녕 보호에 관한 법적 공백이 초래될 우려가 있으므로 2024. 5. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명한다.
2023.3
1. [재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 헌법불합치의견] 가. 심판대상조항은 강제퇴거대상자를 대한민국 밖으로 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 인치‧수용하여 강제퇴거명령을 효율적으로 집행할 수 있도록 함으로써 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전과 질서를 도모하고자 하는 것으로, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다. 그러나 보호기간의 상한을 두지 아니함으로써 강제퇴거대상자를 무기한 보호하는 것을 가능하게 하는 것은 보호의 일시적ㆍ잠정적 강제조치로서의 한계를 벗어나는 것이라는 점, 보호기간의 상한을 법에 명시함으로써 보호기간의 비합리적인 장기화 내지 불확실성에서 야기되는 피해를 방지할 수 있어야 하는데, 단지 강제퇴거명령의 효율적 집행이라는 행정목적 때문에 기간의 제한이 없는 보호를 가능하게 하는 것은 행정의 편의성과 획일성만을 강조한 것으로 피보호자의 신체의 자유를 과도하게 제한하는 것인 점, 강제퇴거명령을 받은 사람을 보호함에 있어 그 기간의 상한을 두고 있는 국제적 기준이나 외국의 입법례에 비추어 볼 때 보호기간의 상한을 정하는 것이 불가능하다고 볼 수 없는 점, 강제퇴거명령의 집행 확보는 심판대상조항에 의한 보호 외에 주거지 제한이나 보고, 신원보증인의 지정, 적정한 보증금의 납부, 감독관 등을 통한 지속적인 관찰 등 다양한 수단으로도 가능한 점, 현행 보호일시해제제도나 보호명령에 대한 이의신청, 보호기간 연장에 대한 법무부장관의 승인제도만으로는 보호기간의 상한을 두지 않은 문제가 보완된다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 심판대상조항은 침해의 최소성과 법익균형성을 충족하지 못한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 피보호자의 신체의 자유를 침해한다. 나. 행정절차상 강제처분에 의해 신체의 자유가 제한되는 경우 강제처분의 집행기관으로부터 독립된 중립적인 기관이 이를 통제하도록 하는 것은 적법절차원칙의 중요한 내용에 해당한다. 심판대상조항에 의한 보호는 신체의 자유를 제한하는 정도가 박탈에 이르러 형사절차상 ‘체포 또는 구속’에 준하는 것으로 볼 수 있는 점을 고려하면, 보호의 개시 또는 연장 단계에서 그 집행기관인 출입국관리공무원으로부터 독립되고 중립적인 지위에 있는 기관이 보호의 타당성을 심사하여 이를 통제할 수 있어야 한다. 그러나 현재 출입국관리법상 보호의 개시 또는 연장 단계에서 집행기관으로부터 독립된 중립적 기관에 의한 통제절차가 마련되어 있지 아니하다. 또한 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여하는 것은 적법절차원칙에서 도출되는 중요한 절차적 요청이므로, 심판대상조항에 따라 보호를 하는 경우에도 피보호자에게 위와 같은 기회가 보장되어야 하나, 심판대상조항에 따른 보호명령을 발령하기 전에 당사자에게 의견을 제출할 수 있는 절차적 기회가 마련되어 있지 아니하다. 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해한다. [재판관 이선애의 헌법불합치의견] 헌재 2018. 2. 22. 2017헌가29 결정의 위헌의견에 참여하여 논증한 바와 같이, 심판대상조항은 행정의 편의성과 획일성만을 강조하여 기간의 제한 없는 보호를 가능하게 한 것으로 그 자체로 피보호자의 신체의 자유를 과도하게 제한하고, 보호명령에 대한 이의신청 등 사후적 구제수단 역시 실효성이 없으므로 과잉금지원칙에 위배된다. 또한 보호의 개시나 연장 단계에서 공정하고 중립적인 기관에 의한 통제절차가 없고, 행정상 인신구속을 함에 있어 의견제출의 기회도 전혀 보장하고 있지 아니하므로, 적법절차원칙에도 위배된다. 2. 심판대상조항의 위헌성은 보호기간의 상한을 설정하지 아니하여 장기간 또는 무기한 보호가 가능하도록 한 점과 보호의 개시 또는 연장 단계에서 공정하고 중립적인 기관에 의한 통제가 이루어지지 않고, 당사자에게 의견제출의 기회가 부여되어 있지 않은 점에 있다. 이러한 상황에서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하게 되면 강제퇴거명령의 집행을 위한 보호의 근거규정이 사라지게 되어 강제퇴거명령을 받은 사람의 신병을 확보할 수 없게 되는 용인하기 어려운 법적 공백이 발생할 우려가 있다. 또한 입법자는 보호기간의 상한을 어떻게 설정할 것인지, 보호의 개시나 연장 단계에서 인신구속의 타당성을 심사할 기관을 어떻게 구성할 것인지와 의견제출의 기회를 어떠한 형태로 보장할 것인지 등 절차 형성에 관하여 입법재량을 가진다. 따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 2025. 5. 31.을 시한으로 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명한다. 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 헌법재판소는 2018. 2. 22. 2017헌가29 결정에서 심판대상조항이 과잉금지원칙 및 적법절차원칙에 위배되지 아니하여 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 선례를 변경하기 위해서는 가중정족수라는 형식적 요건 외에도, 선례의 판단에 법리상 잘못이 있다거나 사정변경이 있다는 등 선례의 입장을 변경해야만 할 필요성이 인정되어야 한다. 심판대상조항에 의한 보호는 ‘강제퇴거명령의 집행 확보’라는 목적상 한계와 ‘목적 달성을 위해 필요한 최소한의 기간’이라는 시간적 한계의 범위 내에서 집행되고 있으며, 출입국관리법은 보호명령에 대한 이의신청, 보호기간 연장에 대한 법무부장관의 승인제도, 보호의 일시해제 등을 통해 보호가 필요한 최소한도의 기간 동안에만 이루어질 수 있도록 제도를 보완하고 있다. 헌재 2018. 2. 22. 2017헌가29 결정이 선고된 이후 비보호를 원칙으로 하는 출국명령이 확대되고, 이의신청 제도가 실질화되었으며, 보호의 연장승인 및 보호일시해제제도의 실효성도 확대되는 등 제도와 실무도 개선되어 왔다. 나아가 강제퇴거대상자의 보호기간에 대한 상한 설정과 관련하여, 미국, 일본과 중국 등은 여전히 강제퇴거대상자에 대한 수용기간의 상한을 규정하고 있지 않아 우리나라가 보호기간에 상한을 설정하게 되면 우리나라에 불법으로 체류하는 외국인이 급증할 가능성을 배제할 수 없다는 점도 선례 결정 당시와 같은 사정이다. 출국거부자에 대한 강제퇴거명령 집행의 어려움은 선례 이후 변화가 없고, 보호기간의 상한을 설정하여 그 기간이 경과하면 보호를 해제하도록 할 경우 자발적 출국의지를 저해할 가능성이 커질 우려가 있으며, 보호해제된 강제퇴거대상자의 국내체류를 효율적으로 관리하거나 취업, 주거, 의료, 생계지원 등 이들의 국내체류여건을 완화할 수 있는 방안도 충분히 마련되어 있지 아니하는바, 선례의 판단을 변경할 만한 정책적인 변화 등의 사정변경이 있다고 보기도 어렵다. 또한 보호의 개시 또는 연장 단계에 제3의 독립된 중립적 기관이나 법원의 관여를 배제했다는 이유만으로 적법절차원칙에 위배되는 것은 아니며, 출입국관리법은 강제퇴거명령에서부터 보호의 개시, 연장, 해제에 이르는 전체적인 절차를 정함에 있어 출입국관리 행정의 효율성을 해치지 아니하는 범위 내에서 당사자의 절차적 권리를 보장하기 위한 절차들을 충분히 마련하고 있다. 한편, 심판대상조항에 의한 보호는 행정처분으로 헌법 제12조 제3항의 엄격한 영장주의가 적용되지 아니하며, 강제퇴거대상자는 보호명령 자체의 취소를 구하는 행정소송이나 그 집행의 정지를 구하는 집행정지신청을 할 수 있고 엄격한 사전적 절차 및 사후적 보호수단들이 행정소송절차를 통한 구제수단의 한계를 실효적으로 보완하고 있으므로 심판대상조항은 헌법 제12조 제6항에도 위배되지 아니한다. 이러한 점들을 종합하면, 헌법불합치의견이 제시하고 있는 사정들은 선례 결정을 변경할 필요성이 인정되는 규범 또는 사실상태의 변화에 해당하지 아니하는바, 선례를 변경할만한 필요성이 인정되지 아니한다. 재판관 이미선의 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 헌법불합치의견에 대한 보충의견 헌법 제12조 제6항은 당사자가 체포ㆍ구속된 원인관계 등에 대한 최종적인 사법적 판단절차와는 별도로 체포ㆍ구속 자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사 청구할 수 있는 절차를 헌법적 차원에서 보장하는 규정으로 헌법적 차원에서 독자적 지위를 가지며, 모든 형태의 공권력 행사기관이 체포 또는 구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 사안에 대해 적용되고, 외국인에 대해서도 인정된다. 따라서 심판대상조항에 근거하여 보호된 외국인에 대해서는 보호 자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 기회가 최소한 1회 이상 제공되어야 한다. 그런데 출입국관리법은 보호 개시 또는 계속의 적법 여부 심사를 법원에 청구할 수 있는 절차를 두고 있지 아니하며, 인신보호법이 ‘출입국관리법에 따라 보호된 자’를 인신보호법의 적용대상에서 제외하고 있어 심판대상조항에 의해 보호된 외국인은 인신보호법상 구제청구도 할 수 없다. 또한 보호의 개시나 연장 단계에서 법원의 관여가 전혀 이루어지지 않는 상황에서 통상의 행정소송절차만으로 법원에 의한 신속하고 효율적인 구제절차가 보장된다고 볼 수 없으며, 보호의 개시는 적법하게 이루어졌으나 보호필요성의 소멸 등으로 보호의 계속이 위법하게 된 경우, 보호명령에 대한 취소소송이나 집행정지신청사건에서 적절하고 효율적인 구제가 이루어질 수 있을지 단정할 수도 없다. 법무부장관에 대한 이의신청 역시 법원의 심사를 핵심 요소로 하는 헌법 제12조 제6항의 체포ㆍ구속적부심사제도의 내용이 될 수 없고, 중립적ㆍ객관적 기관이 아닌 관리감독청에 불과한 법무부장관에 의한 사후 통제나 그 밖에 출입국관리법이 정하고 있는 절차가 체포ㆍ구속적부심사제도를 보충하는 기능을 수행할 수 있다고 보기도 어렵다. 헌법 제12조 제6항이 체포ㆍ구속적부심사청구권을 보장하고 있는 취지를 고려하면 심판대상조항에 따라 보호되고 있는 상태 그 자체에 대한 적법 여부 심사를 법원에 청구할 수 있는 절차는 보장되어야 하고, 이는 심판대상조항에 의한 보호가 출입국관리행정의 일환으로 이루어지는 것이라고 하더라도 보호로 인해 신체의 자유에 중대한 제한이 초래되는 이상 마찬가지인바, 심판대상조항은 헌법 제12조 제6항에 위배된다.
2023.3
[1] 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니므로, 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다고 보아야 한다. [2] 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않는다. 그러나 무자격자에 의해 개설된 의료기관에 고용된 의료인이 환자를 진료한다고 하여 그 진료행위 또한 당연히 반사회성을 띠는 행위라고 볼 수는 없다. 이때 의료인의 진료 업무가 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무인지는 의료기관의 개설·운영 형태, 해당 의료기관에서 이루어지는 진료의 내용과 방식, 피고인의 행위로 인하여 방해되는 업무의 내용 등 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. [3] 의료인인 甲의 명의로 의료인이 아닌 乙이 개설하여 운영하는 丙 병원에서, 피고인이 단독으로 또는 공모하여 11회에 걸쳐 큰 소리를 지르거나 환자 진료 예약이 있는 甲을 붙잡고 있는 등의 방법으로 위력으로써 甲의 진료 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위와 당시의 주변 상황 등을 종합하면, 공소사실 전부 또는 그중 일부는 피고인이 甲의 환자에 대한 진료행위를 방해한 것으로 볼 여지가 있으므로, 피고인이 丙 병원의 일반적인 운영 외에 甲의 진료행위를 방해한 것인지에 대해 더 세밀하게 심리하여 업무방해죄 성립 여부를 판단하였어야 함에도, 원심이 丙 병원의 운영에 관한 업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않는다고 전제한 다음, 甲의 진료행위도 丙 병원의 운영에 관한 업무에 포함되어 별개의 보호가치 있는 업무로 볼 수 없다고 단정하여 공소사실을 무죄로 판단한 것에 업무방해죄의 업무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
