헌재 2023. 6. 29. 2019헌마227 [기각,각하]
출처
헌법재판소
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한
법률 제10조 등 위헌확인
[2023. 6. 29. 2019헌마227]
1. 문화체육관광부장관이 필요하다고 인정하는 경우 정부광고 업무를 대통령령으로 정하는 기관이나 단체에 위탁할 수 있도록 한 ‘정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률’ 제10조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하는지 여부(소극)
2. 문화체육관광부장관이 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에 위탁하도록 한, ‘정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령’ 제6조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 광고대행업에 종사하는 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
1. 청구인들이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 시행령조항에 의하여 발생하는 것이지 이 사건 법률조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
2. 이 사건 시행령조항은 정부광고의 업무 집행을 일원화함으로써 정부광고 업무의 공공성과 투명성, 효율성을 도모하여 정부광고의 전반적인 질적 향상을 이루고자 하는 것이다.
정부광고의 대국민 정책소통 효과를 높이기 위해서는 정부광고의 기획부터 집행에 이르는 과정을 통합적으로 관리할 필요가 있다. 또한, 정부광고 업무를 전담하여 수행할 기관을 두지 않을 경우, 광고사업자들 사이에 과다한 광고 유치 경쟁이 벌어져 정부광고 거래질서가 지금보다 혼란스러워질 수 있다.
정부광고는 그 대부분이 소액광고들인 반면, 광고주에 해당하는 정부기관등의 수는 매우 많다. 이에 이 사건 시행령조항은 단일한 공적 기관이 규모의 경제를 통하여 협상력을 가지고 정부광고 업무를 신속하고 효율적으로 처리할 수 있도록 한 것이다.
한국언론진흥재단은 정부광고에 특화된 경험을 가진 전문인력들과 정부광고 업무 지원에 필요한 시스템 등을 보유하고 있고, 민간 광고대행사에 비하여 낮은 수수료율을 적용하고 있으며, 위 재단이 수수하는 수수료는 언론진흥과 방송ㆍ광고 진흥을 위한 지원 등 공익 목적에 전액 사용되고 있다. 따라서 한국언론진흥재단에 정부광고 업무를 위탁한 것이 불합리하다고 보기는 어렵다.
정부광고가 전체 국내 광고시장에서 차지하는 비중이 크지 않고, 정부기관등을 제외한 나머지 광고주들이 의뢰하는 광고는 이 사건 시행령조항의 적용을 받지 않으므로, 이 사건 시행령조항으로 인한 기본권제한의 정도는 제한적이다. 나아가 민간 광고사업자들이 경우에 따라 한국언론진흥재단을 통하여 정부광고에 참여할 수 있는 길이 열려 있다.
따라서 이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 이영진의 이 사건 시행령조항에 대한 반대의견
한국언론진흥재단은 사실상 정부광고 시장에 있어서의 광고대행을 독점하고 있다. 우리 헌법상의 시장경제질서에 비추어 볼 때, 위와 같은 독점 체제는 특별한 사정이 없는 한 헌법적 정당성을 갖기 어렵다.
정부광고 업무를 전담하여 수행할 기관을 두지 않을 경우 정부광고 거래질서가 혼란스러워질 것이라는 실증적 증거를 찾기 어렵다. 정부광고 규모를 고려하면 한국언론진흥재단을 포함하여 복수의 위탁형태가 되도록 민간 광고업체에게 정부광고 업무를 위탁하더라도 업무의 효율성을 충분히 도모할 수 있을 것으로 보이고, 이 경우 광고기획부터 매체 구입까지를 아우르는 통합 서비스가 가능해지므로 현재에 비하여 정부광고의 품질이 크게 개선될 것이다.
정부광고 수수료 수입 중 상당 부분을 정부광고 진흥이 아닌 언론 진흥을 위하여 사용하는 것은 특정 집단을 위한 수익 배분으로 볼 수 있는 것이다. 주요 외국의 입법례를 보더라도, 우리나라와 같이 단일한 공적 수탁기관이 독점적으로 정부광고를 집행하는 경우는 찾아보기 어렵다.
정부광고법 시행령은 광고물 제작 등 한정된 범위에서만 민간업체의 참여를 보장하고 있고, 매체구입 및 집행은 언제나 한국언론진흥재단이 수행한다는 점을 고려하면, 그와 같은 참여가 보장된다는 사정만으로 직업수행의 자유 침해 정도가 유의미하게 완화된다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15640호로 제정된 것) 제10조 제1항
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령(2018. 12. 11. 대통령령 제29341호로 제정된 것) 제6조 제1항
헌법 제15조, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제1항
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15640호로 제정된 것) 제2조, 제5조, 제6조 제1항, 제7조, 제8조 제1항, 제10조 제2항
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률(2021. 5. 18. 법률 제18164호로 개정된 것) 제10조 제4항
신문 등의 진흥에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16599호로 개정된 것) 제29조 제1항, 제2항
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령(2018. 12. 11. 대통령령 제29341호로 제정된 것) 제3조 제1항, 제7조 제2항
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령(2021. 11. 9. 대통령령 제32110호로 개정된 것) 제8조, 제9조
1. 헌재 2013. 6. 27. 2011헌마475, 판례집 25-1, 584, 588
2. 헌재 2002. 11. 28. 2001헌마596, 판례집 14-2, 734, 742 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마400, 판례집 20-2상, 304, 317-318 헌재 2008. 12. 26. 2005헌바34, 판례집 20-2하, 594, 610 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1345, 판례집 21-2상, 792, 801 헌재 2013. 9. 26. 2012헌마271, 판례집 25-2하, 68, 83-84
청 구 인 1. 박○○
2. 주식회사 ○○ 대표이사 박○○
청구인들의 대리인 변호사 김연호
1. 정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령(2018. 12. 11. 대통령령 제29341호로 제정된 것) 제6조 제1항에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 각하한다.
1. 사건개요
청구인 주식회사 ○○는 광고대행업을 영위하는 법인이고, 청구인 박○○는 청구인 주식회사 ○○의 대표이사로서 ‘정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률’ 제2조 제1호 및 제2호에 따른 정부기관 또는 공공법인(이하 ‘정부기관등’이라 한다)으로부터 정부광고의 대행 업무를 수주하고자 하는 광고업계 종사자이다.
청구인들은 문화체육관광부장관이 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에만 위탁하도록 한 위 법률 제10조, 같은 법 시행령 제6조 및 제7조로 인해, 청구인들이 정부기관등으로부터 정부광고 대행 업무를 직접 수주하지 못하고 수탁기관인 한국언론진흥재단을 통해서만 수주할 수 있게 되어 계약의 자유, 영업의 자유, 평등권 등을 침해받았다고 주장하면서, 2019. 2. 26. 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 ‘정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률’ 제10조, 같은 법 시행령 제6조, 제7조에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그러나 청구인들 주장의 요지는 문화체육관광부장관이 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에만 위탁하도록 한 것이 청구인들의 기본권을 침해한다는 것이므로, 이 사건 심판대상을 이와 직접 관련이 있는 위 법률 제10조 제1항 및 같은 법 시행령 제6조 제1항으로 한정한다.
이 사건 심판대상은 ‘정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률’(2018. 6. 12. 법률 제15640호로 제정된 것, 이하 ‘정부광고법’이라 한다) 제10조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 ‘정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령’(2018. 12. 11. 대통령령 제29341호로 제정된 것, 이하 ‘정부광고법 시행령’이라 한다) 제6조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 하고, 이 사건 법률조항과 이 사건 시행령조항을 모두 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항은 아래와 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15640호로 제정된 것)
제10조(정부광고 업무의 위탁) ① 문화체육관광부장관은 필요하다고 인정하는 경우 제5조부터 제8조까지에 따른 정부광고 업무를 대통령령으로 정하는 기관이나 단체에 위탁할 수 있다.
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령(2018. 12. 11. 대통령령 제29341호로 제정된 것)
제6조(업무의 위탁) ① 문화체육관광부장관은 법 제10조 제1항에 따라 법 제5조부터 제8조까지의 규정에 따른 정부광고 업무를 「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제29조에 따른 한국언론진흥재단에 위탁한다.
3. 청구인들의 주장
심판대상조항들은 한국언론진흥재단에 정부광고 업무를 독점적으로 위탁하고 있다. 이에 따라 청구인들처럼 광고대행업을 영위하는 개인이나 법인은 정부기관등으로부터 정부광고 대행 업무를 직접 수주할 수 없고, 수탁기관인 한국언론진흥재단을 통해서만 위 업무를 수주할 수 있다. 이처럼 특정 단체로 하여금 위탁이라는 명목으로 정부광고 업무의 대행을 독점하도록 하는 것은, 광고대행업자가 정부기관등과 직접 광고대행 계약을 맺을 자유를 원천적으로 봉쇄하여 청구인들의 계약의 자유와 영업의 자유를 침해하고, 정부광고 대행 업무 수주에 있어서 한국언론진흥재단에 비하여 청구인들을 불합리하게 차별하여 청구인들의 평등권을 침해하며, 시장경제원리와 독점배제를 규정한 헌법 제119조에 위반된다.
4. 이 사건 법률조항에 대한 판단
법률조항 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 집행행위에는 입법행위도 포함되므로, 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 원칙적으로 당해 법률의 직접성은 부인된다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌마475 참조).
이 사건 법률조항은 문화체육관광부장관이 필요하다고 인정하는 경우 일정한 정부광고 업무를 대통령령으로 정하는 기관이나 단체에 위탁할 수 있다고 규정하여 위 정부광고 업무의 위탁을 받는 기관이나 단체를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있을 뿐이고, 문화체육관광부장관이 위 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에만 위탁하도록 한 것은 이 사건 시행령조항이다.
그렇다면 청구인들이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 시행령조항에 의하여 비로소 발생하는 것이지 이 사건 법률조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
5. 이 사건 시행령조항에 대한 판단
가. 정부광고의 의미와 정부광고 업무 위탁제도
(1) 정부광고의 의미
정부광고란 정부기관 또는 공공법인이 국내외의 홍보매체에 광고, 홍보, 계도 및 공고 등을 하기 위한 모든 유료고지 행위를 말한다(정부광고법 제2조 제3호). 여기서 ‘정부기관’이란 국가기관, 지방자치단체 및 특별지방자치단체, 교육감 및 하급교육행정기관을 말하고(같은 조 제1호), ‘공공법인’이란 공공기관, 지방공기업 및 특별법에 따라 설립된 법인을 말한다(같은 조 제2호). ‘홍보매체’란 신문ㆍ인터넷신문ㆍ인터넷뉴스서비스, 정기간행물, 방송, 옥외광고물, 방송통신, 뉴스통신, 인터넷 멀티미디어 방송 및 그 밖에 이와 유사한 국내외의 매체를 포함한다(같은 조 제4호).
(2) 정부광고 업무의 위탁제도
이 사건 법률조항은 문화체육관광부장관이 필요하다고 인정하는 경우 정부광고법 제5조부터 제8조까지에 따른 정부광고 업무(광고의뢰, 홍보매체 선정, 자료 요청, 소요경비 지출)를 대통령령으로 정하는 기관이나 단체에 위탁할 수 있다고 규정하고 있고, 이 사건 시행령조항은 위 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에 위탁한다고 규정하고 있다.
한국언론진흥재단은 신문 및 인터넷신문의 건전한 발전과 읽기문화 확산 및 신문 산업의 진흥을 위하여 ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’(이하 ‘신문법’이라 한다) 제29조에 따라 설립된 법인으로서, ‘공공기관의 운영에 관한 법률’ 제5조 제4항 제2호 가목에 따른 기금관리형 준정부기관이다.
나. 입법연혁
정부광고법 시행 이전에는 국무총리훈령으로 정부광고를 규율하고 있었는데, 2009. 10. 6. 국무총리훈령 제541호로 개정된 구 ‘정부광고 시행에 관한 규정’은 문화체육관광부장관이 필요하다고 인정할 때에는 정부광고 업무를 문화체육관광부장관이 지정하는 기관이나 단체에 대행하게 할 수 있다고 규정하였다(위 규정 제9조 제1항). 위 규정에 따라 문화체육관광부지침인 구 ‘정부광고 업무 시행지침’에서는 국내매체 광고는 한국언론진흥재단이, 해외매체 광고는 재단법인 국제방송교류재단이 각각 대행하도록 하였다(위 지침 제3조).
위와 같이 정부기관등의 광고대행을 준정부기관인 한국언론진흥재단에서 독점하고 있는데도 이를 법률이 아닌 국무총리훈령으로 규정하고 있는 것은 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’을 위반한 것이라는 지적이 제기되었고, 그 외에도 정부광고 시행에 대한 법적 기준 강화가 필요하다는 요구가 확산되었다. 이에 정부광고에 대한 공정성과 투명성을 높이고 제도 운영에 대한 문제점을 보완하기 위하여, 2018. 6. 12. 법률 제15640호로 정부광고법이 제정되어 같은 해 12. 13. 시행되었다.
다. 제한되는 기본권
이 사건 시행령조항은 문화체육관광부장관이 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에 위탁하도록 하고 있다. 이로 인해 청구인들과 같은 광고사업자들은 정부기관등으로부터 정부광고 대행 업무를 직접 수주할 수 없고, 수탁기관인 한국언론진흥재단을 통해서만 위 업무를 수주할 수 있게 된다. 따라서 이 사건 시행령조항은 광고대행업을 영위하는 청구인들의 직업수행의 자유를 제한한다.
청구인들은 이 사건 시행령조항이 계약의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 이 사건 시행령조항은 개별 정부광고 업무의 대행계약을 직접 제한한다기보다, 광고대행업을 영위하는 청구인들이 한국언론진흥재단을 통해서만 정부광고 대행 업무를 수주할 수 있도록 하여 광고대행 업무의 수행방식을 제한한다는 점에서, 직업수행의 자유 제한과 더 밀접하게 관련이 있다. 따라서 이 문제와 관련해서는 직업수행의 자유를 중심으로 살펴본다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마271 참조).
한편, 청구인들은 이 사건 시행령조항이 정부광고 수주에 있어서 한국언론진흥재단에 비하여 청구인들을 불합리하게 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 위 조항의 직업수행의 자유에 대한 제한 내용에는 이미 한국언론진흥재단을 청구인들과 달리 취급하는 문제가 내포되어 있으므로, 직업수행의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 평등권 침해 여부에 대해서는 별도로 살피지 아니한다.
나아가 청구인들은 이 사건 시행령조항이 헌법 제119조에 위반된다고 주장한다. 그러나 헌법 제119조 제1항은 대한민국의 경제질서에 관하여, 제119조 제2항은 경제에 관한 국가의 규제와 조정에 관하여 규정한 조항으로, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에서 헌법상의 원리나 헌법상 보장된 제도의 내용이 침해되었다는 사정만으로 바로 청구인들의 기본권이 직접 현실적으로 침해된 것이라고 할 수 없다. 그리고 이 사건 시행령조항이 헌법 제119조에 위반되는지 여부는 직업수행의 자유 침해 여부에 대한 판단을 통해 밝혀질 수 있으므로, 이 부분 주장에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마400 참조).
따라서 이 사건 시행령조항이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
라. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 심사기준
헌법 제15조에 의하여 보장되는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻한다(헌재 2002. 11. 28. 2001헌마596 참조). 그런데 직업수행의 자유가 보장된다 하더라도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 불가피한 경우에는 이를 제한할 수 있고, 이 경우 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능하다. 물론 이러한 경우 그 수단은 목적달성에 적합한 것이어야 하고, 또한 필요한 정도를 넘는 지나친 것이어서는 아니 된다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1345 참조).
(2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 시행령조항은 정부광고의 업무 집행을 일원화함으로써 정부광고 업무의 공공성과 투명성, 효율성을 도모하여 궁극적으로는 정부광고의 전반적인 질적 향상을 이루고자 하는 것으로, 위와 같은 입법목적은 정당하다. 그리고 한국언론진흥재단이라는 단일한 준정부기관에 정부광고 업무를 위탁하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(3) 침해의 최소성
(가) 정부광고는 대국민 소통의 창구로서 국민들의 정책 이해도 및 호응도를 높여 국정 수행의 효과를 증진시키는 공적 기능을 수행한다. 이러한 정부광고의 대국민 정책소통 효과를 높이기 위해서는 정부광고의 기획부터 집행에 이르는 과정을 통합적으로 관리하여 정책 홍보의 일관성을 유지할 필요가 있으므로, 정부광고 업무를 단일 기관에 위탁할 필요성이 인정된다.
또한, 정부광고 업무를 전담하여 수행할 기관을 두지 않을 경우, 광고사업자들 사이에 과다한 광고 유치 경쟁이 벌어져 정부광고 거래질서가 지금보다 혼란스러워질 수 있다. 이에 이 사건 시행령조항은 준정부기관인 한국언론진흥재단에 정부광고 업무를 일괄적으로 위탁하여 위와 같은 과다한 광고 유치 경쟁, 그에 따른 비리나 각종 부정행위 등을 방지함으로써 정부광고 거래질서를 공정하게 유지하고자 하는 것이다.
(나) 정부광고는 법적 의무에 따른 공고, 안내 등을 하거나, 정부기관등의 정책, 법규, 행정서비스 등을 홍보하여 국민들의 이해, 협력, 지지를 구하거나, 그 밖의 공공의 이익을 위한 목적 등에서 시행하는 광고로서, 이윤 추구를 목적으로 하는 민간의 상업적 광고와는 다른 특성을 갖는다. 또한, 정부광고는 그 대부분이 간단한 형식의 공고성 광고로서 소액광고들인 반면, 광고주에 해당하는 정부기관등의 수는 매우 많아, 규모가 큰 일부의 광고를 제외하고는 수익성 부족을 이유로 민간 광고사업자들이 그 대행을 꺼리는 경우가 많다.
따라서 정부광고 대행 업무를 민간에 전면 개방할 경우, 민간 광고사업자들이 수익성을 기대할 수 있는 고액 정부광고만을 대행하려고 하고, 나머지 대부분의 정부광고들은 대행기관을 찾지 못할 가능성이 있다. 그렇다고 고액 정부광고는 민간 광고사업자들에게 개방하고, 나머지 정부광고만을 전담하는 공조직을 운영하는 것은 비용 대비 효율 측면에서 무리가 있다.
나아가 정부광고는 국민의 세금을 재원으로 하는 각 정부기관등의 예산을 통하여 그 광고료가 지급되므로, 광고료의 효율적인 집행이 매우 중요하다. 정부광고와 관련한 충분한 예산 확보가 어렵고 예산집행 절차의 유연성이 부족한 현실을 감안하면, 민간 광고사업자가 정부광고를 직접 대행할 경우 예산이 부족한 정부기관 등은 홍보효과가 높은 매체에 광고를 시행하는 것이 매우 어렵게 될 수도 있다.
이에 이 사건 시행령조항은 단일한 공적 기관이 정부광고 업무를 통합하여 수행하도록 함으로써, 해당 기관이 정부광고 업무의 특성과 정부예산의 구조적 한계를 이해하는 가운데 규모의 경제를 통하여 협상력을 가지고 정부광고 업무를 신속하고 효율적으로 처리할 수 있도록 한 것이다.
(다) 한국언론진흥재단은 신문법에 의하여 설립된 문화체육관광부 산하 기금관리형 준정부기관으로서, 오랜 기간 정부광고 위탁업무를 수행하면서 정부광고에 특화된 경험을 가진 전문인력들을 보유하고 있고, 정부광고 업무 지원에 필요한 정부광고 통합지원시스템과 정부광고료 및 소요 경비, 위탁수수료를 관리하는 회계시스템, 세금계산서 발행 시스템 등을 구비하고 있어 효율적인 정부광고 시행이 가능하다.
또한, 한국언론진흥재단은 민간 광고대행사에 비하여 낮은 수수료율(정부광고료의 10%, 정부광고법 시행령 제7조 제2항)을 적용하고 있고, 위 재단이 수수하는 정부광고 수수료는 언론진흥과 방송ㆍ광고 진흥을 위한 지원, 언론진흥기금에 대한 출연 등 공익 목적에 전액 사용되고 있다(정부광고법 제10조 제4항, 같은 법 시행령 제8조, 제9조). 만약 정부광고를 민간 광고사업자가 직접 대행하게 할 경우 대행 수수료 수입이 민간 광고사업자의 이윤으로 돌아가게 되어 위와 같은 공익 목적의 재원이 감소할 것이다. 이와 같은 사정을 고려하면, 한국언론진흥재단에 정부광고 업무를 위탁한 것이 불합리하다고 보기는 어렵다.
(라) 이상의 내용을 종합하면, 정부광고 업무를 민간 광고사업자에게 완전히 개방하거나 한국언론진흥재단 외에 다른 민간 광고사업자를 수탁기관으로 선정할 경우 수익을 창출해야 하는 민간업체의 특성으로 인해 한국언론진흥재단이 단일한 수탁기관이 되는 것에 비하여 정부광고 업무의 공공성과 투명성, 효율성을 도모하여 궁극적으로는 정부광고의 전반적인 질적 향상을 이루고자 한 이 사건 시행령조항의 목적을 동등한 정도로 달성할 수 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 시행령조항보다 청구인들의 기본권을 덜 제한하면서 그와 동등하게 입법목적을 달성할 수 있는 다른 수단을 상정하기 어려우므로, 이 사건 시행령조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다.
(4) 법익의 균형성
앞서 보았듯이 정부광고는 대국민 소통의 창구로서 국민들의 정책 이해도 및 호응도를 높여 국정 수행의 효과를 증진시키는 중요한 공적 기능을 수행하고, 정부광고의 광고료는 국민의 세금을 재원으로 하는 예산으로 지급된다. 따라서 이 사건 시행령조항이 달성하고자 하는, 정부광고 업무의 공공성과 투명성, 효율성을 도모하고자 하는 공익은 매우 중대하다.
한편, 이 사건 시행령조항으로 인해 청구인들은 정부광고 업무를 직접 대행할 수 없게 되고, 이에 따라 위 업무를 직접 대행할 경우 얻게 되는 대행수수료 수익을 온전히 얻지 못하는 불이익을 입게 된다. 그러나 정부광고가 전체 국내 광고시장에서 차지하는 비중이 크지 않고, 정부기관등을 제외한 나머지 광고주들이 의뢰하는 광고는 이 사건 시행령조항의 적용을 받지 않으므로, 이 사건 시행령조항으로 인한 기본권제한의 정도는 제한적이다.
나아가 정부광고법 시행령은 정부기관등의 장이 정부광고를 요청할 때 광고물 제작 등이 필요한 경우 직접 민간 광고제작사 등을 선정하거나 선정을 요청할 수 있도록 하여 정부광고 업무에 대한 민간업체의 참여를 일정 부분 보장하고 있다(정부광고법 시행령 제3조 제1항). 이처럼 비록 민간 광고사업자들이 정부광고를 직접 대행할 수는 없다 할지라도, 경우에 따라 한국언론진흥재단을 통하여 정부광고에 참여할 수 있는 길이 열려 있으므로, 이 사건 시행령조항이 민간 광고사업자들의 영업활동을 지나치게 제약한다고 보기는 어렵다.
그렇다면 이 사건 시행령조항으로 인하여 청구인들이 입는 불이익이 이 사건 시행령조항이 추구하는 공익에 비하여 크다고 보기 어려우므로, 이 사건 시행령조항은 법익의 균형성 요건도 충족하고 있다.
(5) 소결
이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
6. 결론
그렇다면 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이영진의 이 사건 시행령조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 이영진의 이 사건 시행령조항에 대한 반대의견
나는 이 사건 법률조항에 대한 심판청구가 부적법하다는 점에 대하여는 법정의견과 견해를 같이 하나, 법정의견과 달리 이 사건 시행령조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 의견을 남긴다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 시행령조항은 정부광고 업무의 공공성과 투명성, 효율성을 도모하여 궁극적으로는 정부광고의 전반적인 질적 향상을 이루고자 하는 것으로, 위와 같은 입법목적은 정당하다. 그리고 한국언론진흥재단에 정부광고 업무를 위탁하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
나. 침해의 최소성
(1) 헌법 제119조 제1항은 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.”라고 규정하여 자유시장 경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있고(헌재 2008. 12. 26. 2005헌바34 참조), 같은 조 제2항은 시장의 지배와 경제력 남용의 방지를 규정하고 있다. 정부광고는 정부기관등이 어디까지나 사경제의 주체로서 수행하는 업무일 뿐이므로, 해당 영역에서는 위와 같은 헌법상 시장경제질서에 따라 민간에서와 마찬가지로 공정하고 자유로운 경쟁이 이루어져야 한다.
그런데 이 사건 시행령조항은 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에 독점 위탁하고 있고, 위탁하는 업무들은 광고의뢰의 접수, 홍보매체 선정, 자료 요청, 소요경비 지출 등으로서, 민간에서 광고대행사가 수행하는 핵심적인 영역들을 대부분 포함하고 있다. 그 결과 한국언론진흥재단은 사실상 정부광고 시장에서의 광고대행을 독점하고 있고, 해당 영역에서는 제한적인 경쟁체제조차 갖추어져 있지 않은 상황이다. 앞서 살펴본 우리 헌법상의 시장경제질서에 비추어 볼 때, 위와 같은 독점 체제는 특별한 사정이 없는 한 헌법적 정당성을 갖기 어렵다.
(2) 법정의견에서는, 정부광고 업무를 전담하여 수행할 기관을 두지 않을 경우 광고사업자들 사이에 과다한 광고 유치 경쟁이 벌어져 정부광고 거래질서가 혼란스러워질 것이라고 한다. 그러나 이는 단지 추측에 기반한 주장으로서 그 실증적 증거를 찾기 어렵다.
현재 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제7조 등 관련 법령에서 일반경쟁 입찰에 따른 국가계약 체계가 완비되어 있고, 실제로 다른 국가계약 분야에서는 이러한 일반경쟁 입찰이 보편화되어 있으므로, 유독 정부광고 업무의 경우에만 민간개방이 이루어졌을 때 위와 같은 거래질서의 혼란이 발생할 것이라고 볼 근거가 부족하다. 오히려 단일 수탁기관인 언론진흥재단이 이념적 편향성을 가지고 특정 정치성향을 가진 매체에 광고를 몰아주는 등의 행태를 보일 경우, 정부광고의 투명성이 현저하게 낮아질 위험도 있다.
(3) 한편, 위에서 본 바와 같이 정부광고는 그 광고주가 되는 정부기관등의 범위가 지방자치단체와 하급 교육행정기관은 물론이고 지방공기업 및 특별법에 따라 설립된 법인까지도 포함하여 매우 광범위하고, 광고집행의 대상이 되는 홍보매체도 국내외의 거의 모든 매체를 망라하므로, 한국언론진흥재단의 독점 수탁이 광고업계에 미치는 영향이 결코 작다고 할 수 없다. 법정의견이 설시한 것처럼 비록 정부광고가 전체 광고시장에서 차지하는 비중 자체는 크지 않다 하더라도, 지방에서 업무를 영위하는 광고대행사의 경우에는 지방자치단체나 지방공기업, 지방에 소재한 공공기관 등이 의뢰하는 광고대행 업무가 업무에서 차지하는 비중이 상당히 높을 수 있으므로, 정부광고의 독점 위탁으로 인한 직업수행의 자유 제한 정도가 매우 크게 나타날 수 있다.
(4) 법정의견은, 규모의 경제를 통하여 정부광고 업무를 신속하고 효율적으로 처리하기 위해 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에 단독 위탁할 필요성이 인정된다고 한다. 그러나 2021년 기준으로 정부광고(국내 광고)의 규모는 건수로는 216,850건, 광고료로는 1조 1,243억 원에 육박한다. 위와 같은 정부광고 규모를 고려하면 한국언론진흥재단을 포함하여 복수의 위탁형태가 되도록 민간 광고업체에게 정부광고 업무를 위탁하더라도 규모의 경제를 통하여 업무의 효율성을 충분히 도모할 수 있을 것으로 보이고, 민간 업체들이 기피하는 소액광고 등은 순번을 정하여 배당하거나 고액광고와 결합하여 위탁하는 방식 등을 고려할 수 있을 것이다.
만약 민간 광고업체의 업무수행 능력이 의심스럽다면, 일정한 수준의 자본 및 전문인력, 업무실적 등을 갖춘 업체에 한하여 허가제로 수탁업체로 선정하는 등의 방안을 채택할 수 있고, 민간 광고업체들이 정부광고 업무를 계속 수행할 경우 그에 따른 전문성도 자연스럽게 쌓일 수 있을 것이다.
(5) 광고 업무는 광고기획과 광고물 제작, 매체 선정 및 구입 등이 일관성 있게 이루어질 때 제대로 된 광고효과가 나타날 수 있다. 현재 한국언론진흥재단은 민간 광고업체에 비하여 광고 기획 등에 대한 전문화된 역량을 충분히 갖추지 못한 데다가 조직 규모에 비해 너무 많은 정부광고 업무를 담당하고 있어 사실상 매체 구입만을 대행하는 데 그치고 있는 수준으로서, 광고물 제작 및 홍보 등 그 밖의 다른 영역에서 민간 광고업체와 협업이 이루어진다 하더라도 광고효과를 극대화하는 데에는 한계가 있을 수밖에 없다. 그 결과 정부광고가 민간 광고에 비하여 품질이 떨어진다는 지적이 끊이지 않고 있다. 민간 광고업체들에게 정부광고 업무를 위탁할 경우, 광고기획부터 매체 구입까지를 아우르는 통합 서비스가 가능해지므로, 현재에 비하여 정부광고의 품질이 크게 개선될 것이다. 따라서 정부광고의 전반적인 질적 향상이라는 이 사건 시행령조항의 목적에 비추어 보더라도, 현재와 같은 독점 위탁 방식보다는 민간 위탁 방식이 입법목적을 더 잘 달성할 수 있을 것으로 보인다.
(6) 법정의견에서는 한국언론진흥재단이 수수하는 정부광고 수수료가 공익 목적에 전액 사용되고 있다고 한다. 그런데 문화체육관광부에 의하면, 2023년 한국언론진흥재단 정부광고수수료회계 총 1,014억 2,400만 원 중 ‘정부광고진흥사업비’ 항목으로 편성된 예산은 221억 2,900만 원으로 전체의 약 21.8%에 불과하고, 나머지 대부분의 예산은 일반관리비, 언론진흥사업비, 언론기금 출연금 등에 편성되어 있다. 이처럼 정부광고 수수료 수입 중 상당 부분을 정부광고 진흥이 아닌 언론 진흥을 위하여 사용하는 것은 특정 집단을 위한 수익 배분으로 볼 수 있는 것으로서, 이는 언론의 진흥을 위하여 설립된 한국언론진흥재단에, 언론 진흥과 거리가 먼 정부광고 업무를 위탁하는 데에서 근본적으로 비롯되는 문제이다. 정부 차원의 언론 진흥이 필요하다면 이는 별도의 예산을 마련하여 해결함이 타당하고, 정부광고 업무는 민간 광고업체들이 대행하도록 함으로써 그 대행 수수료 수입이 광고업계에 환원되어 광고산업이 발전되도록 할 필요가 있다.
(7) 주요 외국의 입법례를 보더라도, 우리나라와 같이 단일한 공적 수탁기관이 독점적으로 정부광고를 집행하는 경우는 찾아보기 어렵다. 미국에서는 각 정부부처 및 공공기관이 개별적으로 민간 광고대행사와 직접 계약을 체결해서 독자적으로 광고를 시행하고 있다. 프랑스에서도 원칙적으로 정부광고는 개별 정부부처, 공공기관 및 지방자치단체가 독자적으로 시행하며, 다만 여러 부처가 관여하는 정책이나, 정부가 큰 의제로 삼아 정책홍보를 추진하는 사안의 경우 총리실 산하 정부공보처(SIG: Service d’information du Gouvernement)가 정부광고의 시행을 주도한다. 일본에서는 개별 정부부처가 독자적으로 홍보를 실시하되, 내각관방 산하의 내각광보실(內閣広報室) 및 정부광보실(政府広報室)에서 내각 및 정부의 중요 시책의 홍보에 관한 계획을 수립하고 그에 따라 각 정부부처의 홍보 내용을 협의, 조정하는 역할을 하고 있으며, 광고의 집행은 경쟁입찰을 통하여 민간사업자에게 위임한다. 영국의 경우 과거에 우리나라와 유사하게 정부 부처가 반드시 중앙공보원(COI: Central Office of Information)을 통해서만 광고매체를 구매하도록 하였으나, 정부광고 관련 예산의 과도한 배정에 대한 우려 등으로 2012년 중앙공보원을 폐지하였다.
정부광고의 공공성, 효율성을 도모해야 할 필요성은 국가에 따라 근본적인 차이가 있다고 볼 수 없고, 정부광고의 종류나 형태 역시 국가에 따라 큰 차이를 보이지 않는다는 점을 고려하면, 위와 같은 외국의 입법례는 시사하는 바가 적지 않다. 우리도 외국 입법례처럼 각 정부기관등이 필요에 따라 직접 민간 광고사업자에게 정부광고 업무 대행을 의뢰할 수 있도록 하는 길을 열어주어, 정부광고 업무가 보다 효율적이면서도 내실 있게 처리될 수 있도록 하는 방안을 고려할 필요가 있다.
(8) 위와 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 시행령조항은 침해의 최소성 요건을 충족하지 못하였다.
다. 법익의 균형성
정부광고 업무의 공공성과 투명성, 효율성을 도모하고자 하는 공익이 중요하다는 점은 인정된다. 그러나 앞서 보았듯이 그와 같은 공익은 한국언론진흥재단 외에 민간 광고업체를 포함하여 복수의 수탁업체를 두는 등 다른 방식으로도 충분히 달성이 가능하다. 반면, 이 사건 시행령조항이 한국언론진흥재단에 정부광고를 독점 위탁함으로 인해 광고대행업을 영위하는 청구인들은 정부광고 업무를 대행하는 것이 불가능하다. 정부광고법 시행령 제3조 제1항은 정부광고 업무에 대한 민간업체의 참여를 일정 부분 보장하고 있기는 하나, 이는 광고물 제작 등 한정된 범위에서의 참여만을 보장하는 것일 뿐이다. 광고대행 업무의 핵심 중 하나인 매체구입 및 집행은 언제나 한국언론진흥재단이 수행한다는 점을 고려하면, 그와 같은 참여가 보장된다는 사정만으로 청구인들의 직업수행의 자유 침해 정도가 유의미하게 완화된다고 보기 어렵다. 결국 이 사건 시행령조항은 정부광고 시장에서 제한적인 경쟁체제조차 도입하지 않은 것으로서, 그로 인하여 청구인들의 직업수행의 자유가 제한되는 정도가 매우 크다.
따라서 이 사건 시행령조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못하였다.
라. 소결론
이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.
재판관 유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미
[별지] 관련조항
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15640호로 제정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “정부기관”이란 「정부조직법」에 따른 국가기관, 「지방자치법」 제2조 제1항 각 호에 따른 지방자치단체 및 같은 조 제3항에 따른 특별지방자치단체, 「지방교육자치에 관한 법률」 제18조에 따른 교육감 및 같은 법 제34조에 따른 하급교육행정기관을 말한다.
2. “공공법인”이란 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조 제1항에 따라 지정된 공공기관, 「지방공기업법」에 따른 지방공기업 및 특별법에 따라 설립된 법인을 말한다.
3. “정부광고”란 정부기관 또는 공공법인(이하 “정부기관등”이라 한다)이 국내외의 홍보매체에 광고, 홍보, 계도 및 공고 등을 하기 위한 모든 유료고지 행위를 말한다.
4. “홍보매체”란 「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제2조에 따른 신문ㆍ인터넷신문ㆍ인터넷뉴스서비스, 「잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률」 제2조 제1호에 따른 정기간행물, 「방송법」 제2조 제1호에 따른 방송, 「옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률」 제2조 제1호에 따른 옥외광고물, 「방송통신발전 기본법」 제2조 제1호에 따른 방송통신, 「뉴스통신 진흥에 관한 법률」 제2조 제1호에 따른 뉴스통신, 「인터넷 멀티미디어 방송사업법」 제2조 제1호에 따른 인터넷 멀티미디어 방송 및 그 밖에 문화체육관광부장관이 지정하는 매체로서 이와 유사한 국내외의 매체를 포함한다.
제5조(광고의뢰) 정부기관등의 장은 소관업무에 관하여 홍보매체에 정부광고를 하려는 경우 소요 예산, 내용, 광고물 제작 여부 등 정부광고에 필요한 사항을 명시하여 미리 문화체육관광부장관에게 요청하여야 한다.
제6조(홍보매체 선정) ① 문화체육관광부장관은 정부기관등으로부터 정부광고를 요청받은 경우 정부기관등의 의견을 우선하여 홍보매체를 선정하여야 한다. 이 경우 광고의 목적, 국민의 보편적 접근성 보장 등을 고려하여야 한다.
제7조(자료 요청) 문화체육관광부장관은 제6조 제2항에 따른 홍보매체를 선정하기 위하여 신문 및 잡지를 경영하는 사업자에게 전체 발행부수 및 유가 판매부수에 대한 자료를 요청할 수 있다.
제8조(소요경비 지출) ① 문화체육관광부장관은 홍보매체로부터 정부광고료 및 정부광고에 소요된 경비의 청구가 있을 때에는 이를 확인하여 정부광고를 요청한 기관에 정부광고 증빙자료 및 경비지출 내역 등을 송부하여야 한다.
제10조(정부광고 업무의 위탁) ② 제1항에 따라 정부광고 업무를 위탁받은 기관이나 단체(이하 “수탁기관”이라 한다)는 수수료를 징수할 수 있다.
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률(2021. 5. 18. 법률 제18164호로 개정된 것)
제10조(정부광고 업무의 위탁) ④ 수탁기관은 제2항에 따라 징수된 수수료는 문화체육관광부장관의 승인을 받아 다음 각 호의 지원에 사용하여야 한다.
1. 신문, 인터넷신문, 인터넷뉴스서비스, 뉴스통신 및 잡지의 진흥을 위한 지원
2. 방송, 광고 진흥을 위한 지원
3. 그 밖에 언론진흥을 위하여 대통령령으로 정하는 사항
신문 등의 진흥에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16599호로 개정된 것)
제29조(한국언론진흥재단의 설치 등) ① 신문 및 인터넷신문의 건전한 발전과 읽기문화 확산 및 신문 산업의 진흥을 위하여 한국언론진흥재단을 둔다.
② 한국언론진흥재단은 법인으로 한다.
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령(2018. 12. 11. 대통령령 제29341호로 제정된 것)
제3조(광고의뢰 절차) ① 정부기관등의 장은 법 제5조에 따라 문화체육관광부장관에게 정부광고를 요청하는 경우로서 광고물 제작이 필요한 경우에는 민간 광고제작사 등을 선정하여 요청하거나 선정하여 줄 것을 함께 요청할 수 있다.
제7조(수수료의 징수) ② 제1항에 따른 수수료는 법 제8조에 따른 정부광고료의 100분의 10으로 한다. 다만, 제1항 단서에 따라 광고판매대행자로부터 수수료를 징수하는 경우에는 「방송광고판매대행 등에 관한 법률 시행령」 제11조 제2항에도 불구하고 같은 조 제1항에 따른 방송광고판매액의 100분의 10으로 한다.
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령(2021. 11. 9. 대통령령 제32110호로 개정된 것)
제8조(언론진흥을 위한 수수료 사용) 법 제10조 제4항 제3호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다.
1. 「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제34조에 따른 언론진흥기금(이하 “언론진흥기금”이라 한다)에 대한 출연
2. 미디어교육 지원 사업
3. 정보격차 해소 지원 사업
4. 그 밖에 문화체육관광부장관이 필요하다고 인정하는 언론진흥 사업
제9조(그 밖의 수수료 사용) ① 수탁기관은 법 제10조 제2항에 따라 징수된 수수료를 법 제10조 제4항 각 호의 지원 외에 다음 각 호의 용도에 사용해야 한다.
1. 정부광고 품질 향상에 관한 사업
2. 공익광고 사업
3. 제3조 제1항에 따른 민간 광고제작사 등의 광고물 제작 등에 대한 대가의 지급
4. 제12조에 따른 정부광고 업무종사자에 대한 교육의 지원 사업
5. 수탁기관의 인건비 및 운영 경비
② 수탁기관은 제1항에 따라 수수료를 사용하고 잔액이 발생하는 경우에는 언론진흥기금에 출연해야 한다.
법률 제10조 등 위헌확인
[2023. 6. 29. 2019헌마227]
판시사항
1. 문화체육관광부장관이 필요하다고 인정하는 경우 정부광고 업무를 대통령령으로 정하는 기관이나 단체에 위탁할 수 있도록 한 ‘정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률’ 제10조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하는지 여부(소극)
2. 문화체육관광부장관이 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에 위탁하도록 한, ‘정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령’ 제6조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 광고대행업에 종사하는 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
결정요지
1. 청구인들이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 시행령조항에 의하여 발생하는 것이지 이 사건 법률조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
2. 이 사건 시행령조항은 정부광고의 업무 집행을 일원화함으로써 정부광고 업무의 공공성과 투명성, 효율성을 도모하여 정부광고의 전반적인 질적 향상을 이루고자 하는 것이다.
정부광고의 대국민 정책소통 효과를 높이기 위해서는 정부광고의 기획부터 집행에 이르는 과정을 통합적으로 관리할 필요가 있다. 또한, 정부광고 업무를 전담하여 수행할 기관을 두지 않을 경우, 광고사업자들 사이에 과다한 광고 유치 경쟁이 벌어져 정부광고 거래질서가 지금보다 혼란스러워질 수 있다.
정부광고는 그 대부분이 소액광고들인 반면, 광고주에 해당하는 정부기관등의 수는 매우 많다. 이에 이 사건 시행령조항은 단일한 공적 기관이 규모의 경제를 통하여 협상력을 가지고 정부광고 업무를 신속하고 효율적으로 처리할 수 있도록 한 것이다.
한국언론진흥재단은 정부광고에 특화된 경험을 가진 전문인력들과 정부광고 업무 지원에 필요한 시스템 등을 보유하고 있고, 민간 광고대행사에 비하여 낮은 수수료율을 적용하고 있으며, 위 재단이 수수하는 수수료는 언론진흥과 방송ㆍ광고 진흥을 위한 지원 등 공익 목적에 전액 사용되고 있다. 따라서 한국언론진흥재단에 정부광고 업무를 위탁한 것이 불합리하다고 보기는 어렵다.
정부광고가 전체 국내 광고시장에서 차지하는 비중이 크지 않고, 정부기관등을 제외한 나머지 광고주들이 의뢰하는 광고는 이 사건 시행령조항의 적용을 받지 않으므로, 이 사건 시행령조항으로 인한 기본권제한의 정도는 제한적이다. 나아가 민간 광고사업자들이 경우에 따라 한국언론진흥재단을 통하여 정부광고에 참여할 수 있는 길이 열려 있다.
따라서 이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 이영진의 이 사건 시행령조항에 대한 반대의견
한국언론진흥재단은 사실상 정부광고 시장에 있어서의 광고대행을 독점하고 있다. 우리 헌법상의 시장경제질서에 비추어 볼 때, 위와 같은 독점 체제는 특별한 사정이 없는 한 헌법적 정당성을 갖기 어렵다.
정부광고 업무를 전담하여 수행할 기관을 두지 않을 경우 정부광고 거래질서가 혼란스러워질 것이라는 실증적 증거를 찾기 어렵다. 정부광고 규모를 고려하면 한국언론진흥재단을 포함하여 복수의 위탁형태가 되도록 민간 광고업체에게 정부광고 업무를 위탁하더라도 업무의 효율성을 충분히 도모할 수 있을 것으로 보이고, 이 경우 광고기획부터 매체 구입까지를 아우르는 통합 서비스가 가능해지므로 현재에 비하여 정부광고의 품질이 크게 개선될 것이다.
정부광고 수수료 수입 중 상당 부분을 정부광고 진흥이 아닌 언론 진흥을 위하여 사용하는 것은 특정 집단을 위한 수익 배분으로 볼 수 있는 것이다. 주요 외국의 입법례를 보더라도, 우리나라와 같이 단일한 공적 수탁기관이 독점적으로 정부광고를 집행하는 경우는 찾아보기 어렵다.
정부광고법 시행령은 광고물 제작 등 한정된 범위에서만 민간업체의 참여를 보장하고 있고, 매체구입 및 집행은 언제나 한국언론진흥재단이 수행한다는 점을 고려하면, 그와 같은 참여가 보장된다는 사정만으로 직업수행의 자유 침해 정도가 유의미하게 완화된다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.
심판대상조문
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15640호로 제정된 것) 제10조 제1항
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령(2018. 12. 11. 대통령령 제29341호로 제정된 것) 제6조 제1항
참조조문
헌법 제15조, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제1항
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15640호로 제정된 것) 제2조, 제5조, 제6조 제1항, 제7조, 제8조 제1항, 제10조 제2항
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률(2021. 5. 18. 법률 제18164호로 개정된 것) 제10조 제4항
신문 등의 진흥에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16599호로 개정된 것) 제29조 제1항, 제2항
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령(2018. 12. 11. 대통령령 제29341호로 제정된 것) 제3조 제1항, 제7조 제2항
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령(2021. 11. 9. 대통령령 제32110호로 개정된 것) 제8조, 제9조
참조판례
1. 헌재 2013. 6. 27. 2011헌마475, 판례집 25-1, 584, 588
2. 헌재 2002. 11. 28. 2001헌마596, 판례집 14-2, 734, 742 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마400, 판례집 20-2상, 304, 317-318 헌재 2008. 12. 26. 2005헌바34, 판례집 20-2하, 594, 610 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1345, 판례집 21-2상, 792, 801 헌재 2013. 9. 26. 2012헌마271, 판례집 25-2하, 68, 83-84
당사자
청 구 인 1. 박○○
2. 주식회사 ○○ 대표이사 박○○
청구인들의 대리인 변호사 김연호
주문
1. 정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령(2018. 12. 11. 대통령령 제29341호로 제정된 것) 제6조 제1항에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 각하한다.
이유
1. 사건개요
청구인 주식회사 ○○는 광고대행업을 영위하는 법인이고, 청구인 박○○는 청구인 주식회사 ○○의 대표이사로서 ‘정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률’ 제2조 제1호 및 제2호에 따른 정부기관 또는 공공법인(이하 ‘정부기관등’이라 한다)으로부터 정부광고의 대행 업무를 수주하고자 하는 광고업계 종사자이다.
청구인들은 문화체육관광부장관이 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에만 위탁하도록 한 위 법률 제10조, 같은 법 시행령 제6조 및 제7조로 인해, 청구인들이 정부기관등으로부터 정부광고 대행 업무를 직접 수주하지 못하고 수탁기관인 한국언론진흥재단을 통해서만 수주할 수 있게 되어 계약의 자유, 영업의 자유, 평등권 등을 침해받았다고 주장하면서, 2019. 2. 26. 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 ‘정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률’ 제10조, 같은 법 시행령 제6조, 제7조에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그러나 청구인들 주장의 요지는 문화체육관광부장관이 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에만 위탁하도록 한 것이 청구인들의 기본권을 침해한다는 것이므로, 이 사건 심판대상을 이와 직접 관련이 있는 위 법률 제10조 제1항 및 같은 법 시행령 제6조 제1항으로 한정한다.
이 사건 심판대상은 ‘정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률’(2018. 6. 12. 법률 제15640호로 제정된 것, 이하 ‘정부광고법’이라 한다) 제10조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 ‘정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령’(2018. 12. 11. 대통령령 제29341호로 제정된 것, 이하 ‘정부광고법 시행령’이라 한다) 제6조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 하고, 이 사건 법률조항과 이 사건 시행령조항을 모두 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항은 아래와 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15640호로 제정된 것)
제10조(정부광고 업무의 위탁) ① 문화체육관광부장관은 필요하다고 인정하는 경우 제5조부터 제8조까지에 따른 정부광고 업무를 대통령령으로 정하는 기관이나 단체에 위탁할 수 있다.
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령(2018. 12. 11. 대통령령 제29341호로 제정된 것)
제6조(업무의 위탁) ① 문화체육관광부장관은 법 제10조 제1항에 따라 법 제5조부터 제8조까지의 규정에 따른 정부광고 업무를 「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제29조에 따른 한국언론진흥재단에 위탁한다.
3. 청구인들의 주장
심판대상조항들은 한국언론진흥재단에 정부광고 업무를 독점적으로 위탁하고 있다. 이에 따라 청구인들처럼 광고대행업을 영위하는 개인이나 법인은 정부기관등으로부터 정부광고 대행 업무를 직접 수주할 수 없고, 수탁기관인 한국언론진흥재단을 통해서만 위 업무를 수주할 수 있다. 이처럼 특정 단체로 하여금 위탁이라는 명목으로 정부광고 업무의 대행을 독점하도록 하는 것은, 광고대행업자가 정부기관등과 직접 광고대행 계약을 맺을 자유를 원천적으로 봉쇄하여 청구인들의 계약의 자유와 영업의 자유를 침해하고, 정부광고 대행 업무 수주에 있어서 한국언론진흥재단에 비하여 청구인들을 불합리하게 차별하여 청구인들의 평등권을 침해하며, 시장경제원리와 독점배제를 규정한 헌법 제119조에 위반된다.
4. 이 사건 법률조항에 대한 판단
법률조항 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 집행행위에는 입법행위도 포함되므로, 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 원칙적으로 당해 법률의 직접성은 부인된다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌마475 참조).
이 사건 법률조항은 문화체육관광부장관이 필요하다고 인정하는 경우 일정한 정부광고 업무를 대통령령으로 정하는 기관이나 단체에 위탁할 수 있다고 규정하여 위 정부광고 업무의 위탁을 받는 기관이나 단체를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있을 뿐이고, 문화체육관광부장관이 위 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에만 위탁하도록 한 것은 이 사건 시행령조항이다.
그렇다면 청구인들이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 시행령조항에 의하여 비로소 발생하는 것이지 이 사건 법률조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
5. 이 사건 시행령조항에 대한 판단
가. 정부광고의 의미와 정부광고 업무 위탁제도
(1) 정부광고의 의미
정부광고란 정부기관 또는 공공법인이 국내외의 홍보매체에 광고, 홍보, 계도 및 공고 등을 하기 위한 모든 유료고지 행위를 말한다(정부광고법 제2조 제3호). 여기서 ‘정부기관’이란 국가기관, 지방자치단체 및 특별지방자치단체, 교육감 및 하급교육행정기관을 말하고(같은 조 제1호), ‘공공법인’이란 공공기관, 지방공기업 및 특별법에 따라 설립된 법인을 말한다(같은 조 제2호). ‘홍보매체’란 신문ㆍ인터넷신문ㆍ인터넷뉴스서비스, 정기간행물, 방송, 옥외광고물, 방송통신, 뉴스통신, 인터넷 멀티미디어 방송 및 그 밖에 이와 유사한 국내외의 매체를 포함한다(같은 조 제4호).
(2) 정부광고 업무의 위탁제도
이 사건 법률조항은 문화체육관광부장관이 필요하다고 인정하는 경우 정부광고법 제5조부터 제8조까지에 따른 정부광고 업무(광고의뢰, 홍보매체 선정, 자료 요청, 소요경비 지출)를 대통령령으로 정하는 기관이나 단체에 위탁할 수 있다고 규정하고 있고, 이 사건 시행령조항은 위 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에 위탁한다고 규정하고 있다.
한국언론진흥재단은 신문 및 인터넷신문의 건전한 발전과 읽기문화 확산 및 신문 산업의 진흥을 위하여 ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’(이하 ‘신문법’이라 한다) 제29조에 따라 설립된 법인으로서, ‘공공기관의 운영에 관한 법률’ 제5조 제4항 제2호 가목에 따른 기금관리형 준정부기관이다.
나. 입법연혁
정부광고법 시행 이전에는 국무총리훈령으로 정부광고를 규율하고 있었는데, 2009. 10. 6. 국무총리훈령 제541호로 개정된 구 ‘정부광고 시행에 관한 규정’은 문화체육관광부장관이 필요하다고 인정할 때에는 정부광고 업무를 문화체육관광부장관이 지정하는 기관이나 단체에 대행하게 할 수 있다고 규정하였다(위 규정 제9조 제1항). 위 규정에 따라 문화체육관광부지침인 구 ‘정부광고 업무 시행지침’에서는 국내매체 광고는 한국언론진흥재단이, 해외매체 광고는 재단법인 국제방송교류재단이 각각 대행하도록 하였다(위 지침 제3조).
위와 같이 정부기관등의 광고대행을 준정부기관인 한국언론진흥재단에서 독점하고 있는데도 이를 법률이 아닌 국무총리훈령으로 규정하고 있는 것은 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’을 위반한 것이라는 지적이 제기되었고, 그 외에도 정부광고 시행에 대한 법적 기준 강화가 필요하다는 요구가 확산되었다. 이에 정부광고에 대한 공정성과 투명성을 높이고 제도 운영에 대한 문제점을 보완하기 위하여, 2018. 6. 12. 법률 제15640호로 정부광고법이 제정되어 같은 해 12. 13. 시행되었다.
다. 제한되는 기본권
이 사건 시행령조항은 문화체육관광부장관이 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에 위탁하도록 하고 있다. 이로 인해 청구인들과 같은 광고사업자들은 정부기관등으로부터 정부광고 대행 업무를 직접 수주할 수 없고, 수탁기관인 한국언론진흥재단을 통해서만 위 업무를 수주할 수 있게 된다. 따라서 이 사건 시행령조항은 광고대행업을 영위하는 청구인들의 직업수행의 자유를 제한한다.
청구인들은 이 사건 시행령조항이 계약의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 이 사건 시행령조항은 개별 정부광고 업무의 대행계약을 직접 제한한다기보다, 광고대행업을 영위하는 청구인들이 한국언론진흥재단을 통해서만 정부광고 대행 업무를 수주할 수 있도록 하여 광고대행 업무의 수행방식을 제한한다는 점에서, 직업수행의 자유 제한과 더 밀접하게 관련이 있다. 따라서 이 문제와 관련해서는 직업수행의 자유를 중심으로 살펴본다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마271 참조).
한편, 청구인들은 이 사건 시행령조항이 정부광고 수주에 있어서 한국언론진흥재단에 비하여 청구인들을 불합리하게 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 위 조항의 직업수행의 자유에 대한 제한 내용에는 이미 한국언론진흥재단을 청구인들과 달리 취급하는 문제가 내포되어 있으므로, 직업수행의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 평등권 침해 여부에 대해서는 별도로 살피지 아니한다.
나아가 청구인들은 이 사건 시행령조항이 헌법 제119조에 위반된다고 주장한다. 그러나 헌법 제119조 제1항은 대한민국의 경제질서에 관하여, 제119조 제2항은 경제에 관한 국가의 규제와 조정에 관하여 규정한 조항으로, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에서 헌법상의 원리나 헌법상 보장된 제도의 내용이 침해되었다는 사정만으로 바로 청구인들의 기본권이 직접 현실적으로 침해된 것이라고 할 수 없다. 그리고 이 사건 시행령조항이 헌법 제119조에 위반되는지 여부는 직업수행의 자유 침해 여부에 대한 판단을 통해 밝혀질 수 있으므로, 이 부분 주장에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마400 참조).
따라서 이 사건 시행령조항이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
라. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 심사기준
헌법 제15조에 의하여 보장되는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻한다(헌재 2002. 11. 28. 2001헌마596 참조). 그런데 직업수행의 자유가 보장된다 하더라도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 불가피한 경우에는 이를 제한할 수 있고, 이 경우 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능하다. 물론 이러한 경우 그 수단은 목적달성에 적합한 것이어야 하고, 또한 필요한 정도를 넘는 지나친 것이어서는 아니 된다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1345 참조).
(2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 시행령조항은 정부광고의 업무 집행을 일원화함으로써 정부광고 업무의 공공성과 투명성, 효율성을 도모하여 궁극적으로는 정부광고의 전반적인 질적 향상을 이루고자 하는 것으로, 위와 같은 입법목적은 정당하다. 그리고 한국언론진흥재단이라는 단일한 준정부기관에 정부광고 업무를 위탁하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(3) 침해의 최소성
(가) 정부광고는 대국민 소통의 창구로서 국민들의 정책 이해도 및 호응도를 높여 국정 수행의 효과를 증진시키는 공적 기능을 수행한다. 이러한 정부광고의 대국민 정책소통 효과를 높이기 위해서는 정부광고의 기획부터 집행에 이르는 과정을 통합적으로 관리하여 정책 홍보의 일관성을 유지할 필요가 있으므로, 정부광고 업무를 단일 기관에 위탁할 필요성이 인정된다.
또한, 정부광고 업무를 전담하여 수행할 기관을 두지 않을 경우, 광고사업자들 사이에 과다한 광고 유치 경쟁이 벌어져 정부광고 거래질서가 지금보다 혼란스러워질 수 있다. 이에 이 사건 시행령조항은 준정부기관인 한국언론진흥재단에 정부광고 업무를 일괄적으로 위탁하여 위와 같은 과다한 광고 유치 경쟁, 그에 따른 비리나 각종 부정행위 등을 방지함으로써 정부광고 거래질서를 공정하게 유지하고자 하는 것이다.
(나) 정부광고는 법적 의무에 따른 공고, 안내 등을 하거나, 정부기관등의 정책, 법규, 행정서비스 등을 홍보하여 국민들의 이해, 협력, 지지를 구하거나, 그 밖의 공공의 이익을 위한 목적 등에서 시행하는 광고로서, 이윤 추구를 목적으로 하는 민간의 상업적 광고와는 다른 특성을 갖는다. 또한, 정부광고는 그 대부분이 간단한 형식의 공고성 광고로서 소액광고들인 반면, 광고주에 해당하는 정부기관등의 수는 매우 많아, 규모가 큰 일부의 광고를 제외하고는 수익성 부족을 이유로 민간 광고사업자들이 그 대행을 꺼리는 경우가 많다.
따라서 정부광고 대행 업무를 민간에 전면 개방할 경우, 민간 광고사업자들이 수익성을 기대할 수 있는 고액 정부광고만을 대행하려고 하고, 나머지 대부분의 정부광고들은 대행기관을 찾지 못할 가능성이 있다. 그렇다고 고액 정부광고는 민간 광고사업자들에게 개방하고, 나머지 정부광고만을 전담하는 공조직을 운영하는 것은 비용 대비 효율 측면에서 무리가 있다.
나아가 정부광고는 국민의 세금을 재원으로 하는 각 정부기관등의 예산을 통하여 그 광고료가 지급되므로, 광고료의 효율적인 집행이 매우 중요하다. 정부광고와 관련한 충분한 예산 확보가 어렵고 예산집행 절차의 유연성이 부족한 현실을 감안하면, 민간 광고사업자가 정부광고를 직접 대행할 경우 예산이 부족한 정부기관 등은 홍보효과가 높은 매체에 광고를 시행하는 것이 매우 어렵게 될 수도 있다.
이에 이 사건 시행령조항은 단일한 공적 기관이 정부광고 업무를 통합하여 수행하도록 함으로써, 해당 기관이 정부광고 업무의 특성과 정부예산의 구조적 한계를 이해하는 가운데 규모의 경제를 통하여 협상력을 가지고 정부광고 업무를 신속하고 효율적으로 처리할 수 있도록 한 것이다.
(다) 한국언론진흥재단은 신문법에 의하여 설립된 문화체육관광부 산하 기금관리형 준정부기관으로서, 오랜 기간 정부광고 위탁업무를 수행하면서 정부광고에 특화된 경험을 가진 전문인력들을 보유하고 있고, 정부광고 업무 지원에 필요한 정부광고 통합지원시스템과 정부광고료 및 소요 경비, 위탁수수료를 관리하는 회계시스템, 세금계산서 발행 시스템 등을 구비하고 있어 효율적인 정부광고 시행이 가능하다.
또한, 한국언론진흥재단은 민간 광고대행사에 비하여 낮은 수수료율(정부광고료의 10%, 정부광고법 시행령 제7조 제2항)을 적용하고 있고, 위 재단이 수수하는 정부광고 수수료는 언론진흥과 방송ㆍ광고 진흥을 위한 지원, 언론진흥기금에 대한 출연 등 공익 목적에 전액 사용되고 있다(정부광고법 제10조 제4항, 같은 법 시행령 제8조, 제9조). 만약 정부광고를 민간 광고사업자가 직접 대행하게 할 경우 대행 수수료 수입이 민간 광고사업자의 이윤으로 돌아가게 되어 위와 같은 공익 목적의 재원이 감소할 것이다. 이와 같은 사정을 고려하면, 한국언론진흥재단에 정부광고 업무를 위탁한 것이 불합리하다고 보기는 어렵다.
(라) 이상의 내용을 종합하면, 정부광고 업무를 민간 광고사업자에게 완전히 개방하거나 한국언론진흥재단 외에 다른 민간 광고사업자를 수탁기관으로 선정할 경우 수익을 창출해야 하는 민간업체의 특성으로 인해 한국언론진흥재단이 단일한 수탁기관이 되는 것에 비하여 정부광고 업무의 공공성과 투명성, 효율성을 도모하여 궁극적으로는 정부광고의 전반적인 질적 향상을 이루고자 한 이 사건 시행령조항의 목적을 동등한 정도로 달성할 수 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 시행령조항보다 청구인들의 기본권을 덜 제한하면서 그와 동등하게 입법목적을 달성할 수 있는 다른 수단을 상정하기 어려우므로, 이 사건 시행령조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다.
(4) 법익의 균형성
앞서 보았듯이 정부광고는 대국민 소통의 창구로서 국민들의 정책 이해도 및 호응도를 높여 국정 수행의 효과를 증진시키는 중요한 공적 기능을 수행하고, 정부광고의 광고료는 국민의 세금을 재원으로 하는 예산으로 지급된다. 따라서 이 사건 시행령조항이 달성하고자 하는, 정부광고 업무의 공공성과 투명성, 효율성을 도모하고자 하는 공익은 매우 중대하다.
한편, 이 사건 시행령조항으로 인해 청구인들은 정부광고 업무를 직접 대행할 수 없게 되고, 이에 따라 위 업무를 직접 대행할 경우 얻게 되는 대행수수료 수익을 온전히 얻지 못하는 불이익을 입게 된다. 그러나 정부광고가 전체 국내 광고시장에서 차지하는 비중이 크지 않고, 정부기관등을 제외한 나머지 광고주들이 의뢰하는 광고는 이 사건 시행령조항의 적용을 받지 않으므로, 이 사건 시행령조항으로 인한 기본권제한의 정도는 제한적이다.
나아가 정부광고법 시행령은 정부기관등의 장이 정부광고를 요청할 때 광고물 제작 등이 필요한 경우 직접 민간 광고제작사 등을 선정하거나 선정을 요청할 수 있도록 하여 정부광고 업무에 대한 민간업체의 참여를 일정 부분 보장하고 있다(정부광고법 시행령 제3조 제1항). 이처럼 비록 민간 광고사업자들이 정부광고를 직접 대행할 수는 없다 할지라도, 경우에 따라 한국언론진흥재단을 통하여 정부광고에 참여할 수 있는 길이 열려 있으므로, 이 사건 시행령조항이 민간 광고사업자들의 영업활동을 지나치게 제약한다고 보기는 어렵다.
그렇다면 이 사건 시행령조항으로 인하여 청구인들이 입는 불이익이 이 사건 시행령조항이 추구하는 공익에 비하여 크다고 보기 어려우므로, 이 사건 시행령조항은 법익의 균형성 요건도 충족하고 있다.
(5) 소결
이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
6. 결론
그렇다면 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이영진의 이 사건 시행령조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 이영진의 이 사건 시행령조항에 대한 반대의견
나는 이 사건 법률조항에 대한 심판청구가 부적법하다는 점에 대하여는 법정의견과 견해를 같이 하나, 법정의견과 달리 이 사건 시행령조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 의견을 남긴다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 시행령조항은 정부광고 업무의 공공성과 투명성, 효율성을 도모하여 궁극적으로는 정부광고의 전반적인 질적 향상을 이루고자 하는 것으로, 위와 같은 입법목적은 정당하다. 그리고 한국언론진흥재단에 정부광고 업무를 위탁하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
나. 침해의 최소성
(1) 헌법 제119조 제1항은 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.”라고 규정하여 자유시장 경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있고(헌재 2008. 12. 26. 2005헌바34 참조), 같은 조 제2항은 시장의 지배와 경제력 남용의 방지를 규정하고 있다. 정부광고는 정부기관등이 어디까지나 사경제의 주체로서 수행하는 업무일 뿐이므로, 해당 영역에서는 위와 같은 헌법상 시장경제질서에 따라 민간에서와 마찬가지로 공정하고 자유로운 경쟁이 이루어져야 한다.
그런데 이 사건 시행령조항은 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에 독점 위탁하고 있고, 위탁하는 업무들은 광고의뢰의 접수, 홍보매체 선정, 자료 요청, 소요경비 지출 등으로서, 민간에서 광고대행사가 수행하는 핵심적인 영역들을 대부분 포함하고 있다. 그 결과 한국언론진흥재단은 사실상 정부광고 시장에서의 광고대행을 독점하고 있고, 해당 영역에서는 제한적인 경쟁체제조차 갖추어져 있지 않은 상황이다. 앞서 살펴본 우리 헌법상의 시장경제질서에 비추어 볼 때, 위와 같은 독점 체제는 특별한 사정이 없는 한 헌법적 정당성을 갖기 어렵다.
(2) 법정의견에서는, 정부광고 업무를 전담하여 수행할 기관을 두지 않을 경우 광고사업자들 사이에 과다한 광고 유치 경쟁이 벌어져 정부광고 거래질서가 혼란스러워질 것이라고 한다. 그러나 이는 단지 추측에 기반한 주장으로서 그 실증적 증거를 찾기 어렵다.
현재 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제7조 등 관련 법령에서 일반경쟁 입찰에 따른 국가계약 체계가 완비되어 있고, 실제로 다른 국가계약 분야에서는 이러한 일반경쟁 입찰이 보편화되어 있으므로, 유독 정부광고 업무의 경우에만 민간개방이 이루어졌을 때 위와 같은 거래질서의 혼란이 발생할 것이라고 볼 근거가 부족하다. 오히려 단일 수탁기관인 언론진흥재단이 이념적 편향성을 가지고 특정 정치성향을 가진 매체에 광고를 몰아주는 등의 행태를 보일 경우, 정부광고의 투명성이 현저하게 낮아질 위험도 있다.
(3) 한편, 위에서 본 바와 같이 정부광고는 그 광고주가 되는 정부기관등의 범위가 지방자치단체와 하급 교육행정기관은 물론이고 지방공기업 및 특별법에 따라 설립된 법인까지도 포함하여 매우 광범위하고, 광고집행의 대상이 되는 홍보매체도 국내외의 거의 모든 매체를 망라하므로, 한국언론진흥재단의 독점 수탁이 광고업계에 미치는 영향이 결코 작다고 할 수 없다. 법정의견이 설시한 것처럼 비록 정부광고가 전체 광고시장에서 차지하는 비중 자체는 크지 않다 하더라도, 지방에서 업무를 영위하는 광고대행사의 경우에는 지방자치단체나 지방공기업, 지방에 소재한 공공기관 등이 의뢰하는 광고대행 업무가 업무에서 차지하는 비중이 상당히 높을 수 있으므로, 정부광고의 독점 위탁으로 인한 직업수행의 자유 제한 정도가 매우 크게 나타날 수 있다.
(4) 법정의견은, 규모의 경제를 통하여 정부광고 업무를 신속하고 효율적으로 처리하기 위해 정부광고 업무를 한국언론진흥재단에 단독 위탁할 필요성이 인정된다고 한다. 그러나 2021년 기준으로 정부광고(국내 광고)의 규모는 건수로는 216,850건, 광고료로는 1조 1,243억 원에 육박한다. 위와 같은 정부광고 규모를 고려하면 한국언론진흥재단을 포함하여 복수의 위탁형태가 되도록 민간 광고업체에게 정부광고 업무를 위탁하더라도 규모의 경제를 통하여 업무의 효율성을 충분히 도모할 수 있을 것으로 보이고, 민간 업체들이 기피하는 소액광고 등은 순번을 정하여 배당하거나 고액광고와 결합하여 위탁하는 방식 등을 고려할 수 있을 것이다.
만약 민간 광고업체의 업무수행 능력이 의심스럽다면, 일정한 수준의 자본 및 전문인력, 업무실적 등을 갖춘 업체에 한하여 허가제로 수탁업체로 선정하는 등의 방안을 채택할 수 있고, 민간 광고업체들이 정부광고 업무를 계속 수행할 경우 그에 따른 전문성도 자연스럽게 쌓일 수 있을 것이다.
(5) 광고 업무는 광고기획과 광고물 제작, 매체 선정 및 구입 등이 일관성 있게 이루어질 때 제대로 된 광고효과가 나타날 수 있다. 현재 한국언론진흥재단은 민간 광고업체에 비하여 광고 기획 등에 대한 전문화된 역량을 충분히 갖추지 못한 데다가 조직 규모에 비해 너무 많은 정부광고 업무를 담당하고 있어 사실상 매체 구입만을 대행하는 데 그치고 있는 수준으로서, 광고물 제작 및 홍보 등 그 밖의 다른 영역에서 민간 광고업체와 협업이 이루어진다 하더라도 광고효과를 극대화하는 데에는 한계가 있을 수밖에 없다. 그 결과 정부광고가 민간 광고에 비하여 품질이 떨어진다는 지적이 끊이지 않고 있다. 민간 광고업체들에게 정부광고 업무를 위탁할 경우, 광고기획부터 매체 구입까지를 아우르는 통합 서비스가 가능해지므로, 현재에 비하여 정부광고의 품질이 크게 개선될 것이다. 따라서 정부광고의 전반적인 질적 향상이라는 이 사건 시행령조항의 목적에 비추어 보더라도, 현재와 같은 독점 위탁 방식보다는 민간 위탁 방식이 입법목적을 더 잘 달성할 수 있을 것으로 보인다.
(6) 법정의견에서는 한국언론진흥재단이 수수하는 정부광고 수수료가 공익 목적에 전액 사용되고 있다고 한다. 그런데 문화체육관광부에 의하면, 2023년 한국언론진흥재단 정부광고수수료회계 총 1,014억 2,400만 원 중 ‘정부광고진흥사업비’ 항목으로 편성된 예산은 221억 2,900만 원으로 전체의 약 21.8%에 불과하고, 나머지 대부분의 예산은 일반관리비, 언론진흥사업비, 언론기금 출연금 등에 편성되어 있다. 이처럼 정부광고 수수료 수입 중 상당 부분을 정부광고 진흥이 아닌 언론 진흥을 위하여 사용하는 것은 특정 집단을 위한 수익 배분으로 볼 수 있는 것으로서, 이는 언론의 진흥을 위하여 설립된 한국언론진흥재단에, 언론 진흥과 거리가 먼 정부광고 업무를 위탁하는 데에서 근본적으로 비롯되는 문제이다. 정부 차원의 언론 진흥이 필요하다면 이는 별도의 예산을 마련하여 해결함이 타당하고, 정부광고 업무는 민간 광고업체들이 대행하도록 함으로써 그 대행 수수료 수입이 광고업계에 환원되어 광고산업이 발전되도록 할 필요가 있다.
(7) 주요 외국의 입법례를 보더라도, 우리나라와 같이 단일한 공적 수탁기관이 독점적으로 정부광고를 집행하는 경우는 찾아보기 어렵다. 미국에서는 각 정부부처 및 공공기관이 개별적으로 민간 광고대행사와 직접 계약을 체결해서 독자적으로 광고를 시행하고 있다. 프랑스에서도 원칙적으로 정부광고는 개별 정부부처, 공공기관 및 지방자치단체가 독자적으로 시행하며, 다만 여러 부처가 관여하는 정책이나, 정부가 큰 의제로 삼아 정책홍보를 추진하는 사안의 경우 총리실 산하 정부공보처(SIG: Service d’information du Gouvernement)가 정부광고의 시행을 주도한다. 일본에서는 개별 정부부처가 독자적으로 홍보를 실시하되, 내각관방 산하의 내각광보실(內閣広報室) 및 정부광보실(政府広報室)에서 내각 및 정부의 중요 시책의 홍보에 관한 계획을 수립하고 그에 따라 각 정부부처의 홍보 내용을 협의, 조정하는 역할을 하고 있으며, 광고의 집행은 경쟁입찰을 통하여 민간사업자에게 위임한다. 영국의 경우 과거에 우리나라와 유사하게 정부 부처가 반드시 중앙공보원(COI: Central Office of Information)을 통해서만 광고매체를 구매하도록 하였으나, 정부광고 관련 예산의 과도한 배정에 대한 우려 등으로 2012년 중앙공보원을 폐지하였다.
정부광고의 공공성, 효율성을 도모해야 할 필요성은 국가에 따라 근본적인 차이가 있다고 볼 수 없고, 정부광고의 종류나 형태 역시 국가에 따라 큰 차이를 보이지 않는다는 점을 고려하면, 위와 같은 외국의 입법례는 시사하는 바가 적지 않다. 우리도 외국 입법례처럼 각 정부기관등이 필요에 따라 직접 민간 광고사업자에게 정부광고 업무 대행을 의뢰할 수 있도록 하는 길을 열어주어, 정부광고 업무가 보다 효율적이면서도 내실 있게 처리될 수 있도록 하는 방안을 고려할 필요가 있다.
(8) 위와 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 시행령조항은 침해의 최소성 요건을 충족하지 못하였다.
다. 법익의 균형성
정부광고 업무의 공공성과 투명성, 효율성을 도모하고자 하는 공익이 중요하다는 점은 인정된다. 그러나 앞서 보았듯이 그와 같은 공익은 한국언론진흥재단 외에 민간 광고업체를 포함하여 복수의 수탁업체를 두는 등 다른 방식으로도 충분히 달성이 가능하다. 반면, 이 사건 시행령조항이 한국언론진흥재단에 정부광고를 독점 위탁함으로 인해 광고대행업을 영위하는 청구인들은 정부광고 업무를 대행하는 것이 불가능하다. 정부광고법 시행령 제3조 제1항은 정부광고 업무에 대한 민간업체의 참여를 일정 부분 보장하고 있기는 하나, 이는 광고물 제작 등 한정된 범위에서의 참여만을 보장하는 것일 뿐이다. 광고대행 업무의 핵심 중 하나인 매체구입 및 집행은 언제나 한국언론진흥재단이 수행한다는 점을 고려하면, 그와 같은 참여가 보장된다는 사정만으로 청구인들의 직업수행의 자유 침해 정도가 유의미하게 완화된다고 보기 어렵다. 결국 이 사건 시행령조항은 정부광고 시장에서 제한적인 경쟁체제조차 도입하지 않은 것으로서, 그로 인하여 청구인들의 직업수행의 자유가 제한되는 정도가 매우 크다.
따라서 이 사건 시행령조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못하였다.
라. 소결론
이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.
재판관 유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미
[별지] 관련조항
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15640호로 제정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “정부기관”이란 「정부조직법」에 따른 국가기관, 「지방자치법」 제2조 제1항 각 호에 따른 지방자치단체 및 같은 조 제3항에 따른 특별지방자치단체, 「지방교육자치에 관한 법률」 제18조에 따른 교육감 및 같은 법 제34조에 따른 하급교육행정기관을 말한다.
2. “공공법인”이란 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조 제1항에 따라 지정된 공공기관, 「지방공기업법」에 따른 지방공기업 및 특별법에 따라 설립된 법인을 말한다.
3. “정부광고”란 정부기관 또는 공공법인(이하 “정부기관등”이라 한다)이 국내외의 홍보매체에 광고, 홍보, 계도 및 공고 등을 하기 위한 모든 유료고지 행위를 말한다.
4. “홍보매체”란 「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제2조에 따른 신문ㆍ인터넷신문ㆍ인터넷뉴스서비스, 「잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률」 제2조 제1호에 따른 정기간행물, 「방송법」 제2조 제1호에 따른 방송, 「옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률」 제2조 제1호에 따른 옥외광고물, 「방송통신발전 기본법」 제2조 제1호에 따른 방송통신, 「뉴스통신 진흥에 관한 법률」 제2조 제1호에 따른 뉴스통신, 「인터넷 멀티미디어 방송사업법」 제2조 제1호에 따른 인터넷 멀티미디어 방송 및 그 밖에 문화체육관광부장관이 지정하는 매체로서 이와 유사한 국내외의 매체를 포함한다.
제5조(광고의뢰) 정부기관등의 장은 소관업무에 관하여 홍보매체에 정부광고를 하려는 경우 소요 예산, 내용, 광고물 제작 여부 등 정부광고에 필요한 사항을 명시하여 미리 문화체육관광부장관에게 요청하여야 한다.
제6조(홍보매체 선정) ① 문화체육관광부장관은 정부기관등으로부터 정부광고를 요청받은 경우 정부기관등의 의견을 우선하여 홍보매체를 선정하여야 한다. 이 경우 광고의 목적, 국민의 보편적 접근성 보장 등을 고려하여야 한다.
제7조(자료 요청) 문화체육관광부장관은 제6조 제2항에 따른 홍보매체를 선정하기 위하여 신문 및 잡지를 경영하는 사업자에게 전체 발행부수 및 유가 판매부수에 대한 자료를 요청할 수 있다.
제8조(소요경비 지출) ① 문화체육관광부장관은 홍보매체로부터 정부광고료 및 정부광고에 소요된 경비의 청구가 있을 때에는 이를 확인하여 정부광고를 요청한 기관에 정부광고 증빙자료 및 경비지출 내역 등을 송부하여야 한다.
제10조(정부광고 업무의 위탁) ② 제1항에 따라 정부광고 업무를 위탁받은 기관이나 단체(이하 “수탁기관”이라 한다)는 수수료를 징수할 수 있다.
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률(2021. 5. 18. 법률 제18164호로 개정된 것)
제10조(정부광고 업무의 위탁) ④ 수탁기관은 제2항에 따라 징수된 수수료는 문화체육관광부장관의 승인을 받아 다음 각 호의 지원에 사용하여야 한다.
1. 신문, 인터넷신문, 인터넷뉴스서비스, 뉴스통신 및 잡지의 진흥을 위한 지원
2. 방송, 광고 진흥을 위한 지원
3. 그 밖에 언론진흥을 위하여 대통령령으로 정하는 사항
신문 등의 진흥에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16599호로 개정된 것)
제29조(한국언론진흥재단의 설치 등) ① 신문 및 인터넷신문의 건전한 발전과 읽기문화 확산 및 신문 산업의 진흥을 위하여 한국언론진흥재단을 둔다.
② 한국언론진흥재단은 법인으로 한다.
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령(2018. 12. 11. 대통령령 제29341호로 제정된 것)
제3조(광고의뢰 절차) ① 정부기관등의 장은 법 제5조에 따라 문화체육관광부장관에게 정부광고를 요청하는 경우로서 광고물 제작이 필요한 경우에는 민간 광고제작사 등을 선정하여 요청하거나 선정하여 줄 것을 함께 요청할 수 있다.
제7조(수수료의 징수) ② 제1항에 따른 수수료는 법 제8조에 따른 정부광고료의 100분의 10으로 한다. 다만, 제1항 단서에 따라 광고판매대행자로부터 수수료를 징수하는 경우에는 「방송광고판매대행 등에 관한 법률 시행령」 제11조 제2항에도 불구하고 같은 조 제1항에 따른 방송광고판매액의 100분의 10으로 한다.
정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률 시행령(2021. 11. 9. 대통령령 제32110호로 개정된 것)
제8조(언론진흥을 위한 수수료 사용) 법 제10조 제4항 제3호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다.
1. 「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제34조에 따른 언론진흥기금(이하 “언론진흥기금”이라 한다)에 대한 출연
2. 미디어교육 지원 사업
3. 정보격차 해소 지원 사업
4. 그 밖에 문화체육관광부장관이 필요하다고 인정하는 언론진흥 사업
제9조(그 밖의 수수료 사용) ① 수탁기관은 법 제10조 제2항에 따라 징수된 수수료를 법 제10조 제4항 각 호의 지원 외에 다음 각 호의 용도에 사용해야 한다.
1. 정부광고 품질 향상에 관한 사업
2. 공익광고 사업
3. 제3조 제1항에 따른 민간 광고제작사 등의 광고물 제작 등에 대한 대가의 지급
4. 제12조에 따른 정부광고 업무종사자에 대한 교육의 지원 사업
5. 수탁기관의 인건비 및 운영 경비
② 수탁기관은 제1항에 따라 수수료를 사용하고 잔액이 발생하는 경우에는 언론진흥기금에 출연해야 한다.