헌재 2023. 2. 23. 2020헌마1736 [인용(위헌확인)]
출처
헌법재판소
법무부공고 제2020-360호 등 위헌확인
[2023. 2. 23. 2020헌마1736]
1. 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’(이하 ‘이 사건 알림’이라 한다) 중 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다) 확진환자의 시험 응시를 금지한 부분이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(적극)
2. 피청구인이 2020. 11. 20.에 한 ‘제10회 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호)(이하 ‘이 사건 공고’라 한다) 및 이 사건 알림 중 각 자가격리자의 사전 신청 마감 기한을 ‘2021. 1. 3.(일) 18:00’까지로 제한한 부분이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(적극)
3. 이 사건 알림 중 고위험자를 의료기관에 이송하도록 한 부분이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(적극)
1. 시험장 개수가 확대됨으로써 응시자들이 분산되고, 시험장 내에서 마스크를 착용하게 함으로써 비말이 전파될 가능성을 최소화할 수 있으며, 자가격리자나 유증상자는 별도의 장소에서 시험에 응시하도록 하는 등 시험장에서의 감염위험을 예방하기 위한 각종 장치가 마련된 사정을 고려할 때, 피청구인으로서는 응시자들의 응시 제한을 최소화하는 방법을 택하여야 할 것이다. 감염병의 유행은 일률적이고 광범위한 기본권 제한을 허용하는 면죄부가 될 수 없고, 감염병의 확산으로 인하여 의료자원이 부족할 수도 있다는 막연한 우려를 이유로 확진환자 등의 응시를 일률적으로 금지하는 것은 청구인들의 기본권을 과도하게 제한한 것이라고 볼 수밖에 없다.
확진환자가 시험장 이외에 의료기관이나 생활치료센터 등 입원치료를 받거나 격리 중인 곳에서 시험을 치를 수 있도록 한다면 감염병 확산 방지라는 목적을 동일하게 달성하면서도 확진환자의 시험 응시 기회를 보장할 수 있다.
따라서 이 사건 알림 중 코로나19 확진환자의 시험 응시를 금지한 부분은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
2. 자가격리자를 위한 별도의 시험장과 감독관 등의 인원이 미리 준비된 이상, 신청기한 이후에 발생한 자가격리자에 대하여 위 별도의 시험장에서 응시할 수 있도록 하는 것이 불가능하거나 어렵다고 보이지 않고, 그렇게 하더라도 시험의 운영이나 관리에 심각한 문제가 발생할 것이라고 단정할 수 없다. 그럼에도 불구하고 시험 운영 및 관리의 편의만을 이유로 신청기한 이후에 자가격리 통보를 받은 사람의 응시 기회를 박탈하는 것은 정당화되기 어렵다.
따라서 이 사건 공고 및 이 사건 알림 중 자가격리자의 사전 신청 마감 기한을 ‘2021. 1. 3.(일) 18:00’까지로 제한한 부분은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
3. 피청구인은 시험장 출입 시나 시험 중에 발열이나 호흡기 증상이 발현된 사람을 일반 시험실과 분리된 예비 시험실에서 시험에 응시할 수 있도록 하고 있으므로 이를 통해 감염병 확산 방지의 목적을 충분히 달성할 수 있다. 또한 감염병 증상이 악화된 응시자는 본인의 의사에 따라 응시 여부를 판단할 수 있게 하더라도 시험의 운영이나 관리에 심각한 지장이 초래될 것이라고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 알림 중 고위험자를 의료기관에 이송하도록 한 부분은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
재판관 이선애의 별개의견
변호사시험의 공고에 필요한 사항, 응시자격 및 응시 결격사유, 응시 제한사유 등에 관하여 정하고 있는 변호사시험법 등 관련 법령의 내용을 고려할 때, 피청구인은 변호사시험의 실시를 공고하면서 법률에서 규정한 응시자격을 구체화하거나 기타 변호사 업무와 관련된 자격을 정할 수는 있다고 하더라도, 그밖에 변호사 업무능력의 검정과 관련성이 없는 전혀 새로운 응시자격이나 결격사유를 창설할 권한을 위임받았다고 볼 수 없다. 또한 감염병예방법 관련 규정은 확진환자나 자가격리자의 입원, 격리나 이동 제한 등에 관한 강제처분을 정하고 있을 뿐, 시험 응시제한과 같이 전혀 새로운 기본권 제한을 초래하는 처분을 예정하고 있지 않다.
결국, 피청구인이 확진환자 등의 응시를 일률적으로 제한할 법률상 근거를 찾아볼 수 없고, 이러한 추가적인 응시결격사유의 창설은 변호사시험법상 응시자격 및 응시결격사유를 열거한 내용에 반하는 것이다.
따라서 피청구인이 한 응시제한은 법률상 근거 없이 기본권을 제한하므로 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
【심판대상】
① 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’ 중 “코로나19 확진환자는 시험에 응시할 수 없습니다.” 부분, ② 피청구인이 2020. 11. 20.에 한 ‘제10회 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호) 제4의 나.항 ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’ 가운데 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분, 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’의 ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’의 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분, ③ 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 3) 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’ 중 ‘고위험자의 의료기관 이송’에 관한 부분
변호사시험법(2020. 12. 8. 법률 제17569호로 개정된 것) 제4조, 제5조 제1항, 제2항, 제6조
변호사시험법 시행령(2018. 1. 16. 대통령령 제28583호로 개정된 것) 제2조 제1항, 제2항
청 구 인 [별지] 청구인 명단과 같음
피청구인 법무부장관
피청구인이 2020. 11. 20.에 한 ‘제10회 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호) 제4의 나.항 ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’ 가운데 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분과, 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’ 중 “코로나19 확진환자는 시험에 응시할 수 없습니다.” 부분, ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’의 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분, ‘(붙임 3) 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’ 중 ‘고위험자의 의료기관 이송’에 관한 부분은 각 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하여 위헌임을 확인한다.
1. 사건개요
가. 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다)는 2019. 12.경 중국에서 처음 보고된 호흡기 감염병으로, 우리나라에서는 2020. 1. 20. 첫 환자가 발생한 이후 2022. 4. 24.까지 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘감염병예방법’이라 한다)이 정한 제1급감염병으로 지정ㆍ관리되었다.
나. 피청구인은 2020. 9. 18. ‘2021년도 제10회 변호사시험 실시계획 공고’(법무부공고 제2020-269호)를 하면서 제10회 변호사시험(이하 ‘이 사건 변호사시험’이라 한다)의 시험기간을 2021. 1. 5.부터 2021. 1. 9.까지(2021. 1. 7.은 휴식일)로 정하였고, 청구인들은 이 사건 변호사시험에 응시할 예정이었다.
다. 피청구인은 2020. 11. 20. ‘제10회 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호, 이하 ‘이 사건 공고’라 한다)를 하였는데, 위 공고문 제4의 나.항 ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’에는 “감염병 의심자 중 보건당국으로부터 자가격리 통지서를 받아 격리 중인 자는 관할 보건소와 협의 후 별도의 장소에서 시험에 응시할 수 있습니다. 신청기간: 2020. 12. 22.(화) ∼ 2021. 1. 3.(일) 18:00 . ※안전하고 원활한 시험장 운영을 위하여 자가격리자의 시험 응시 사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한하니 수험생 여러분의 주의와 협조를 당부드립니다.”라고 기재되어 있다.
라. 이후 피청구인은 2020. 11. 23. ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’(이하 ‘이 사건 알림’이라 한다)을 공고하였는데, 그 중 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’에는 위 다.항의 내용과 함께 “코로나19 확진환자(임상양상에 관계없이 진단을 위한 검사기준에 따라 감염병 병원체 감염이 확인된 자)는 시험에 응시할 수 없습니다.”는 내용이 기재되어 있다. 그리고 ‘(붙임 2) 코로나19 대응 응시자 행동수칙’에는 “감염병예방법 제41조 제2항에 의거 격리대상자 등은 일반 시험장에서의 시험 응시가 불가합니다.”는 내용이 기재되어 있으며, ‘(붙임 3) 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’에는 시험장에서의 발열 검사 절차 등이 도식화되어 있는데 ‘고위험자는 의료기관으로 이송된다’는 취지의 내용이 포함되어 있다.
마. 청구인들은 2020. 12. 29. 이 사건 공고 및 이 사건 알림이 청구인들의 직업선택의 자유, 건강권 및 생명권, 평등권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구함과 동시에 이 사건의 종국결정 선고시까지 이 사건 공고 및 이 사건 알림의 효력정지를 구하는 효력정지가처분신청(2020헌사1304)을 하였는데, 헌법재판소는 2021. 1. 4. 이 사건 공고 제4의 나.항 부분 가운데 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분, 이 사건 알림 가운데 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’ 중 “코로나19 확진환자는 시험에 응시할 수 없습니다.” 부분, ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’의 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분, ‘(붙임 3) 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’ 중 ‘고위험자의 의료기관 이송’에 관한 부분의 효력을 정지하는 결정을 하였다.
2. 심판대상
청구인들이 이 사건 공고 및 이 사건 알림 중에서 구체적으로 다투는 것은, 진단을 위한 검사기준에 따라 코로나19 병원체 감염이 확인된 자(이하 ‘확진환자’라 한다)의 시험 응시를 금지한 점, 코로나19 감염 의심자 중 보건당국으로부터 자가격리 통지서를 받아 격리 중인 자(이하 ‘자가격리자’라 한다)의 시험 응시 신청기간을 2021. 1. 3. 18:00까지(이하 ‘이 사건 신청기한’이라 한다)로 제한한 점, 시험장에서 발열 및 호흡기 증상 등이 나타난 고위험자를 의료기관에 이송하도록 한 점, 이 사건 공고 및 이 사건 알림에서 확진환자와 이 사건 신청기한 전에 자가격리 통보를 받은 자에 관하여만 이 사건 변호사시험의 응시 가부와 응시 방식을 규정하고, 이 사건 신청기한 이후에 자가격리자가 된 경우 어느 장소에서 어떤 방식으로 시험을 치를 수 있는지 등에 관한 내용을 정하지 아니한 점이다.
그런데 이 사건 공고 및 이 사건 알림은 자가격리자의 경우 이 사건 신청기한까지 응시 신청을 하여야 시험에 응시할 수 있도록 정하고 있는데, 이에 따르면 이 사건 신청기한 이후에 보건당국으로부터 자가격리 통보를 받은 경우나 시험장에서 확진환자가 발생하여 자가격리 대상자로 전환되는 주변 응시자들의 경우 등에는 응시할 수 없는 것으로 해석할 수 있다. 그렇다면 청구인들이 이 사건 공고 및 이 사건 알림 내용의 불충분에 관하여 다투는 내용은 응시가 가능한 경우를 보다 폭넓게 규정하지 않은 점을 지적하는 것으로서 결국 확진환자 및 고위험자의 응시를 금지하고 자가격리자의 응시 신청기간을 이 사건 신청기한인 2021. 1. 3. 18:00까지로 제한한 이 사건 공고 및 이 사건 알림의 위헌성을 다투는 것으로 봄이 타당하다.
따라서 이 사건 심판대상은,
① 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’ 중 “코로나19 확진환자는 시험에 응시할 수 없습니다.” 부분(이하 ‘이 사건 확진환자 응시금지’라 한다)
② 피청구인이 2020. 11. 20.에 한 ‘제10회 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호) 제4의 나.항 ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’ 가운데 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분, 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’의 ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’의 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분(이하 ‘이 사건 자가격리자 신청기한 제한’이라 한다)
③ 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 3) 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’ 중 ‘고위험자의 의료기관 이송’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 고위험자 이송’라 한다)이
각 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 위 심판대상을 통틀어 ‘이 사건 응시제한’이라 한다).
이 사건 심판대상과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상]
공 고 문
법무부공고 제2020 - 360호
제10회 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항 공고
2021년도 제10회 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항을 다음과 같이 공고합니다.
2020년 11월 20일
법 무 부 장 관
4. 응시자준수사항 등
나. 자가격리자 시험 응시 사전 신청
○ 감염병 의심자 중 보건당국으로부터 ‘자가격리 통지서’를 받아 격리 중인 자는 관할 보건소와 협의 후 별도의 장소에서 시험에 응시할 수 있습니다.
○ 신청방법 : 법무부 법조인력과 담당자 이메일 또는 유선 신청
○ 신청기간 : 2020. 12. 22.(화) ∼2021. 1. 3.(일) 18:00
※ 자가격리자가 시험에 응시하기 위하여는 수험생 본인이 직접 관할 보건소의 사전승인을 받아야하며, 시험 당일 보건소 전담공무원의 동행이 필수적입니다.
※ 안전하고 원활한 시험장 운영을 위하여 자가격리자의 시험 응시 사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한하니 수험생 여러분의 주의와 협조를 당부드립니다.
○ 2020. 11. 23.자 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’
붙임 1
코로나19 응시자 유의사항
■ 코로나19 확진환자*는 시험에 응시할 수 없습니다.
* 임상양상에 관계없이 진단을 위한 검사기준에 따라 감염병 병원체 감염이 확인된 자
■ 감염병 의심자 중 보건당국으로부터 ‘자가격리 통지서’를 받아 격리 중인 자는 관할 보건소와 협의 후 별도의 장소에서 시험에 응시할 수 있습니다.
《자가격리자 시험 응시 사전 신청》
- 신청 방법 : 법무부 법조인력과 이메일 또는 유선신청
(bangori80@korea.kr, 02-2110-3876, 3245)
- 신청 기간 : 2020. 12. 22.(화) ∼ 2021. 1. 3.(일) 18:00
‣ 자가격리자가 시험에 응시하기 위해서는 수험생 본인이 직접 관할 보건소의 사전승인을 받아야하며, 시험당일 보건소 전담공무원의 동행이 필수적입니다.
‣ 안전하고 원활한 시험장 운영을 위하여 자가격리자의 시험응시 사전신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한하니 수험생 여러분의 주의와 협조를 당부드립니다.
붙임 3
응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차
< 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차 >
① 출입 대기
▸ 마스크 착용
▸ 응시표 준비
▸ 거리 두기(2M)
② 발열 체크
▸ 손소독제 세정
▸ 非접촉식 체온계
정상
유증상
▸ 37.5℃ 이상
▸ 호흡기 증상(기침, 호흡 곤란 등)
③ 입실(일반 시험실)
증상유무 재검사
재검사 정상
▸문진표 작성
▸발열체크
시험 중 의심증상자
▸예비 시험실로 이동
④ 입실(예비 시험실)
의료기관 이송
▸발열체크시 유증상자
▸시험 중 의심증상자
▸고위험자
[관련조항]
변호사시험법(2020. 6. 9. 법률 제17366호로 개정된 것)
제4조(시험의 실시 및 공고) ① 법무부장관은 매년 1회 이상 시험을 실시하되, 그 실시계획을 미리 공고하여야 한다.
② 제1항에 따른 공고에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제5조(응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. 다만, 제8조 제1항의 법조윤리시험은 대통령령으로 정하는 바에 따라 법학전문대학원의 석사학위를 취득하기 전이라도 응시할 수 있다.
② 3개월 이내에 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득할 것으로 예정된 사람은 제1항 본문의 응시자격을 가진 것으로 본다. 다만, 그 예정시기에 석사학위를 취득하지 못하는 경우에는 불합격으로 하거나 합격 결정을 취소한다.
제6조(응시 결격사유) 제4조에 따라 공고된 시험기간 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 그 시험에 응시할 수 없다.
1. 피성년후견인
2. 금고 이상의 실형(實刑)을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 사람
3. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 사람
4. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 사람
5. 탄핵이나 징계처분을 받아 파면된 후 5년이 지나지 아니한 사람
6.「변호사법」에 따라 제명된 후 5년이 지나지 아니한 사람
7. 징계처분으로 해임된 후 3년이 지나지 아니한 사람
8.「변호사법」에 따라 영구 제명된 사람
변호사시험법 시행령(2011. 9. 29. 대통령령 23159호로 개정된 것)
제2조(시험의 공고) ① 법무부장관은 「변호사시험법」(이하 “법”이라 한다) 제4조에 따라 변호사시험(이하 “시험”이라 한다)을 실시하려는 경우에는 그 시험일시, 시험장소, 시험방법, 시험과목, 응시자격, 출원절차, 합격자 발표의 일시 및 방법 등을 시험 실시 3개월 전까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다.
② 법무부장관은 제1항에 따른 공고 후 법 제8조 제1항에 따라 시험을 실시하려는 경우에는 그 일시, 장소 및 시험응시자에게 필요한 준비사항 등을 시험일 10일 전까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 공고내용을 변경하는 경우에는 시험일 5일 전까지 그 변경사항을 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다.
3. 청구인들의 주장
가. 이 사건 응시제한은 변호사에게 필요한 능력의 검정과는 무관한 이유로 변호사시험 응시를 제한하고 있는데, 이는 변호사시험법 운영의 목적을 벗어난 것으로서 목적의 정당성을 인정할 수 없고, 오히려 감염사실을 숨길 유인을 주고 자가격리자 간의 접촉을 초래하여 코로나19의 감염을 야기하며, 다수 응시 희망자의 응시 기회를 박탈하므로 수단의 적합성도 충족하지 못한다. 그리고 확진환자가 병원이나 생활보호시설에서 시험에 응시할 수 있도록 하는 대안이 가능하므로 피해의 최소성도 충족하지 못하고, 변호사가 되고자 하는 청구인들의 직업선택의 자유를 전면적ㆍ영구적으로 봉쇄하므로 사익의 침해가 극심하여 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 코로나19 감염이라는 개인이 책임질 수 없는 사유로 변호사시험에 응시하지 못하게 하는 것은 청구인들의 직업선택의 자유의 본질적인 부분을 침해한다.
나. 이 사건 응시제한은 응시자들로 하여금 코로나19 감염사실을 숨기고 시험에 응시하도록 유도하여 코로나19 감염의 가능성을 높이므로 청구인들의 건강권과 생명권을 침해한다.
다. 이 사건 응시제한은 확진환자도 응시할 수 있도록 한 대학수학능력시험의 응시자와 청구인들을 자의적으로 차별한 것이고, 응시기간 내지 응시횟수 제한을 받지 않는 공무원시험, 교원임용시험 등의 응시자와 청구인들을 동일하게 취급하여 응시제한을 가하는 점에서 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 이 사건 확진환자 응시금지로 인하여 코로나19 감염이 확인된 사람은 이 사건 변호사시험에 응시할 수 없고, 이 사건 자가격리자 신청기한 제한 및 이 사건 고위험자 이송으로 인하여 이 사건 신청기한 이후에 자가격리자가 된 사람이나 고위험자로 분류된 응시자도 응시할 수 없게 됨으로써 변호사 자격을 취득할 수 있는 기회가 제한된다. 따라서 이 사건 응시제한이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 살펴본다.
피청구인은 이 사건 신청기한 이후에 자가격리 통보를 받은 자가격리자의 경우는 시험을 계속하여 치를 수 있도록 준비하였다고 주장하나, 이 사건 공고 및 이 사건 알림의 합리적인 해석에 따르면 이 사건 신청기한 이후에는 자가격리자가 추가로 응시를 신청할 방법이 없고, 응시자들이 이러한 공고의 문언에 불구하고 그와 반대되는 피청구인의 진의를 파악할 것을 기대할 수 없으므로, 위와 같은 피청구인의 주장은 고려하지 아니한다.
(2) 청구인들은 이 사건 자가격리자 신청기한 제한이나 이 사건 확진환자 응시금지가 코로나19에 감염된 응시자들로 하여금 그 감염사실을 숨기고 시험에 응시하도록 유도하므로 청구인들의 건강권과 생명권을 침해한다고 주장한다. 그러나 이는 이 사건 응시제한을 의도적으로 위반한 자의 행위로 인한 것이지 이 사건 자가격리자 신청기한 제한과 이 사건 확진환자 응시금지의 직접적인 효과라고 보기 어렵다. 따라서 청구인들의 이 부분 주장은 더 나아가 판단하지 아니한다.
(3) 청구인들은 이 사건 응시제한이 확진환자와 자가격리자의 응시를 허용한 대학수학능력시험 응시자와 비교하여 청구인들을 차별한다고 주장하나, 이 사건 변호사시험과 2021학년도 대학수학능력시험은 그 응시 목적, 응시자 수, 응시 장소 및 방법 등이 서로 다르므로 방역조치의 차별이 문제되는 비교집단이라고 보기 어렵다. 따라서 이와 관련한 청구인들의 주장은 판단하지 아니한다.
또한 청구인들은 이 사건 응시제한이 변호사시험과 같은 5년 응시기한이나 5회 응시횟수의 제한이 없는 공무원시험, 교원임용시험 등과 동일하게 운영된 점에서 청구인들의 평등권을 침해한다고도 주장한다. 그러나 이러한 차별은 이 사건 응시제한으로 인한 것이 아니고 변호사시험의 응시기한 및 응시횟수를 제한한 변호사법 관련 조항으로 인한 것이므로, 이 부분 주장에 대해서도 판단하지 아니한다.
나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성과 수단의 적합성
이 사건 응시제한은 확진환자 등의 응시를 제한함으로써 감염병의 확산을 방지하여 공중보건을 확보하고, 이를 통해 피청구인이 주관하는 이 사건 변호사시험을 적절히 운영ㆍ관리하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정된다.
이 사건 응시제한을 통해 확진환자나 감염병의심자의 다른 응시자나 감독관 등과의 접촉을 사전에 차단함으로써 감염병의 전파 가능성을 낮추고 시험의 안정적인 운영 및 관리에 기여할 수 있으므로, 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 피해의 최소성
(가) 이 사건 확진환자 응시금지
이 사건 확진환자 응시금지를 통해 확진환자가 시험장에 출입할 수 없도록 함으로써 시험장에서 다른 응시자 등이 확진환자와 접촉하는 것을 차단하여 감염병의 확산을 방지할 수 있다. 그러나 확진환자가 시험장 이외에 의료기관이나 생활치료센터 등 입원치료를 받거나 격리 중인 곳에서 이 사건 변호사시험을 치를 수 있도록 한다면 감염병 확산 방지라는 목적을 동일하게 달성하면서도 확진환자의 시험 응시 기회를 보장할 수 있다. 이 사건 변호사시험의 실시 전인 2020. 12. 3.에 시행된 대학수학능력시험에서 확진환자의 시험 응시를 허용한 사례도 있으므로, 위와 같은 방법을 선택한다고 하더라도 시험의 적정한 운영과 관리에 문제가 생긴다고 단정할 수 없다.
따라서 확진환자가 이 사건 변호사시험에 응시할 수 있도록 하는 대안이 있음에도 불구하고 일률적으로 모든 확진환자를 시험에 응시할 수 없게 한 이 사건 확진환자 응시금지는 피해의 최소성을 충족하지 못한다.
(나) 이 사건 자가격리자 신청기한 제한
이 사건 공고 및 이 사건 알림은 이 사건 신청기한인 ‘2021. 1. 3.(일) 18:00’까지 응시 신청을 한 자가격리자에 한하여 별도의 시험장에서 시험에 응시할 수 있도록 하고 있다. 이와 같이 신청기한을 제한한 것은 시험 실시 2일 전까지 응시자 가운데 자가격리자가 있는지 여부와 그 수 등을 파악하여 시험장 준비 등 시험 관리를 원활하게 하기 위한 것으로 볼 수 있다. 그러나 이미 자가격리자를 위한 별도의 시험장과 감독관 등의 인원이 준비된 이상, 이 사건 신청기한 이후에 발생한 자가격리자에 대하여 위 별도의 시험장에서 시험에 응시할 수 있도록 하는 것이 불가능하거나 어렵다고 보이지 않고, 위 별도의 시험장에서 시험을 치르게 하더라도 시험의 운영이나 관리에 심각한 문제가 발생할 것이라고 단정할 수도 없다. 그럼에도 불구하고 시험 운영 및 관리의 편의만을 이유로 이 사건 신청기한 이후에 자가격리 통보를 받은 사람의 응시 기회를 박탈하는 것은 정당화되기 어렵다.
따라서 이 사건 자가격리자 신청기한 제한도 피해의 최소성을 충족하지 못한다.
(다) 이 사건 고위험자 이송
이 사건 고위험자 이송은 시험장 출입 시 또는 시험 중에 37.5도 이상의 발열이나 기침 또는 호흡곤란 등의 호흡기 증상이 있는 응시자 중 고위험자를 의료기관에 이송하도록 하면서도 고위험자의 정의나 판단기준을 정하고 있지 않다. 따라서 고위험자의 분류 및 이송이 반드시 감염병 확산 방지와 적정한 시험 운영 및 관리를 위하여 필요한 범위 내에서 최소한으로만 이루어질 것이 보장된다고 볼 수 없다.
이 사건 알림 중 ‘(붙임 3) 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’의 도식에 의하면 피청구인은 시험장 출입 시나 시험 중에 발열이나 호흡기 증상이 발현된 사람을 일반 시험실과 분리된 예비 시험실에서 시험에 응시할 수 있도록 하고 있으므로 이를 통해 감염병 확산 방지의 목적을 충분히 달성할 수 있다. 또한 감염병 증상이 악화된 응시자는 본인의 의사에 따라 시험을 중단하거나 의료기관 이송을 요청할 수 있는데, 이처럼 응시자의 의사에 따라 응시 여부를 판단할 수 있게 하더라도 시험의 운영이나 관리에 심각한 지장이 초래될 것이라고 보기 어렵다.
따라서 피청구인 측의 판단에 따라 ‘고위험자’를 일률적으로 의료기관에 이송하도록 한 이 사건 고위험자 이송은 피해의 최소성을 충족하지 못한다.
(라) 기타 감염병 유행상황에 관한 고려
피청구인은, 이 사건 공고 및 이 사건 알림을 할 당시 코로나19 신규 확진환자 수가 증가하여 대유행이 우려되었고, 이 사건 변호사시험이 임박한 12월에는 병상 및 의료인력 부족 문제가 대두되어 있는 상황이었으므로, 확진환자의 시험 응시를 위하여 시험기간 동안 병원이나 생활치료시설에 음압 공간 또는 내부공기가 100% 배기되는 형태의 시험장을 준비하는 것은 물적 자원과 의료인력의 배분을 고려하였을 때 타인의 생명권, 건강권을 침해하는 결과를 초래할 수 있어 이 사건 응시제한이 불가피한 조치였다고 주장한다.
그러나 이 사건 기록상 이 사건 변호사시험에 있어서 별도의 시험장을 설치할 경우 병실 등 물적 의료자원이나 의료인력이 심각하게 부족하게 될 것이었음을 인정할 만한 자료가 없고, 피청구인이 이 사건 응시제한을 결정할 당시 구체적으로 어떠한 내용으로 의료자원 부족을 검토하였는지 알 수 있는 자료도 발견할 수 없다.
나아가 이 사건 변호사시험의 경우 시험장 개수가 기존 전국 9개에서 25개로 확대됨으로써 응시자들이 분산되고, 시험장 내에서 마스크를 착용하게 함으로써 대화 등 비말이 전파될 가능성을 최소화할 수 있었으며, 감염 전파의 위험이 있는 자가격리자나 유증상자는 별도의 장소에서 시험에 응시하도록 하는 등 시험장에서의 감염위험을 예방하기 위한 각종 장치가 마련된 사정을 고려할 때, 피청구인으로서는 시험 중에 확진환자가 발생하더라도 그 수가 통제 가능한 범위 내에 머물 수 있는 가능성을 고려하여 청구인들을 비롯한 응시자들의 시험 응시제한을 최소화하는 방법을 택하여야 할 것이다.
이 사건 공고 및 이 사건 알림 당시 코로나19의 예방접종이나 치료제가 준비되어 있지 않았고, 개인에 따라 코로나19 발병 시 심각한 중증 증상이나 사망에 이를 수도 있었으며, 코로나19의 확산은 매우 엄중한 상황이었으므로 피청구인이 이 사건 변호사시험을 주관함에 있어 방역에 고도의 주의를 기울여야 했던 점은 충분히 인정된다. 그러나 감염병의 유행은 일률적이고 광범위한 기본권 제한을 허용하는 면죄부가 될 수 없고, 감염병의 확산으로 인하여 의료자원이 부족할 수도 있다는 막연한 우려를 이유로 확진환자 등의 시험 응시를 일률적으로 금지하는 것은 청구인들의 기본권을 과도하게 제한한 것이라고 볼 수밖에 없다.
이러한 측면에서 보더라도 이 사건 응시제한은 피해의 최소성을 충족하지 못한다.
(3) 법익의 균형성
이 사건 응시제한을 통해 얻을 수 있는 공익은 이 사건 변호사시험 시행 과정에서 발생할 수 있는 감염병의 확산을 예방하고, 이를 통해 피청구인이 이 사건 변호사시험을 원활하게 운영하고 관리하는 것이다. 그러나 피청구인의 시험 주관에 있어서의 행정편의는 중대한 공익이라고 보기 어렵고, 이 사건 변호사시험 시행 과정에서 이미 마련된 다양한 방역조치들로 인해 감염병 확산의 가능성을 최소화할 수 있었던 사정에 비추어 보면 확진환자 등의 응시 기회를 일률적으로 박탈하여 달성할 수 있는 감염병 확산 방지라는 공익은 제한적이라고 볼 수 있다.
반면, 변호사시험은 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에만 응시할 수 있고 질병 등으로 인한 예외가 인정되지 않는데, 이 사건 응시제한으로 인해 확진환자 등은 적어도 1년간 변호사시험에 응시조차 할 수 없게 되므로 그에 따라 입게 되는 불이익은 매우 중대하다.
따라서 이 사건 응시제한은 법익의 균형성을 충족한다고 볼 수 없다.
다. 소결
이 사건 응시제한은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
5. 결론
이 사건 응시제한은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한 것으로 취소되어야 할 것이나, 이미 피청구인의 행위가 종료되었으므로 동일 또는 유사한 기본권 침해의 반복을 방지하기 위하여 선언적 의미에서 그에 대한 위헌확인을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이선애의 별개의견
나는 이 사건 응시제한이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다는 법정의견과 의견을 같이하면서도 그 이유를 달리하므로, 다음과 같이 별개의견을 남긴다.
가. 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없으며 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 여기서 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다 할 것이다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715등; 헌재 2010. 4. 29. 2007헌마910 참조).
나. 변호사시험법에 따라 법무부장관은 매년 1회 이상 변호사시험을 실시하고, 그 실시계획을 미리 공고하여야 한다(제4조 제1항). 공고에 필요한 사항은 변호사시험법 시행령 제2조에서 정하고 있는데, 법무부장관은 변호사시험의 시험일시, 시험장소, 시험방법, 시험과목, 응시자격, 출원절차, 합격자 발표의 일시 및 방법 등을 시험 실시 3개월 전까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다고 정하고 있다. 변호사시험법령은 시험 주관자에게 시험의 일시, 장소, 방법 등을 정하여 공고할 수 있도록 권한을 주었는데, 이것은 시험의 적정한 시행을 위한 것이다. 만일 코로나19 확산의 위기 상황에서도 시험을 시행한다면, 시험 중 코로나19 확산 방지를 위해, 확진환자 등으로 하여금 감염차단시설이 설치된 별도의 시험장소에서 시험을 볼 수 있도록 조치하는 것은 필요하고, 이것은 변호사시험법령이 시험 주관자에게 부여한 권한이다.
한편, 변호사시험의 응시자격 및 응시 결격사유는 변호사시험법 제5조, 제6조에서 열거하고 있는바, 응시자격은 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 자이거나 3개월 이내에 취득할 예정인 자로 정하고 있고, 응시 결격사유는 피성년후견인이나 각종 형사법상 처벌이나 여타 징계를 받은 경우로 제한하고 있다. 이러한 법률 규정의 내용을 고려할 때, 법무부장관은 변호사시험의 실시를 공고하면서 법률에서 규정한 응시자격을 구체화하거나 기타 변호사 업무와 관련된 자격을 정할 수는 있다고 하더라도, 그밖에 변호사 업무능력의 검정과 관련성이 없는 전혀 새로운 응시자격이나 결격사유를 창설할 권한, 예컨대 감염병 확산을 방지하기 위한 목적으로 확진환자 등의 변호사시험 응시를 제한할 수 있는 권한을 위임받았다고 볼 수 없다.
변호사시험법은 또한 응시자가 대리시험, 다른 수험생의 답안지를 보거나 보여주는 행위 등과 같이 부정한 수단으로 시험 결과에 영향을 끼치는 부정행위를 하거나(변호사시험법 제17조, 같은 법 시행령 제12조), 시험실 입실시간, 답안내용 이외의 사항 기재 금지 등 시험의 공정한 관리를 위한 응시자준수사항을 위반하는 경우(변호사시험법 제17조의2, 같은 법 시행령 제12조의2)에 법무부장관이 그 시험 응시를 제한할 수 있다는 구체적인 규정을 두고 있다. 그러나 이 사건 응시제한은 위와 같은 부정행위나 시험의 공정한 관리를 위하여 필요한 사항에 해당한다고 해석할 수 없으며, 위 조항은 이 사건 응시제한의 근거가 된다고 볼 수도 없다.
다. 감염병예방법 제41조는 제1급감염병 환자의 입원치료에 관한 사항을 정하고, 제42조는 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제1급감염병 환자의 치료 및 입원, 감염병의심자의 격리, 이동수단 제한, 검사, 위치정보 수집 등 강제조치를 취할 수 있도록 수권하고 있으며, 제47조 제3호, 제49조 제14호도 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 감염병의 전파를 예방하기 위하여 감염병의심자를 적당한 장소에 일정한 기간 입원 또는 격리시킬 수 있다고 정하고 있다. 그러나 위와 같은 감염병예방법 조항은 확진환자나 자가격리자의 입원, 격리나 이동 제한 등에 관한 강제처분을 정하고 있을 뿐, 나아가 시험 응시제한과 같이 전혀 새로운 기본권 제한을 초래하는 처분을 예정하고 있지 않다. 시험 응시제한이 입원, 격리나 이동제한에 당연히 수반되는 결과라고 보기도 어려운데, 이는 2021. 12. 3. 실시된 대학수학능력시험과 같이 제1급감염병인 코로나19의 감염병환자 및 감염병의심자가 입원이나 격리 중에도 감염위험이 차단된 장소에서 시험 응시가 가능했던 경우 등을 통해 확인할 수 있다.
라. 결국, 피청구인이 임의로 확진환자 등을 이 사건 변호사시험 응시결격자로 지정하여 일률적으로 시험 응시를 제한할 법률상 근거를 찾아볼 수 없고, 이러한 추가적인 응시결격사유의 창설은 변호사시험법상 응시자격 및 응시결격사유를 열거한 내용에 반하는 것이다. 따라서 이 사건 응시제한은 법률상 근거 없이 기본권을 제한하여 법률유보원칙에 위배된다.
마. 이 사건 응시제한은 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 청구인 명단
1. 이○○ 외 5인
청구인들 대리인 법무법인 도담
담당변호사 김남주, 김정환 법무법인 피앤케이 담당변호사 김원진, 방효경 변호사 박은선
[2023. 2. 23. 2020헌마1736]
판시사항
1. 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’(이하 ‘이 사건 알림’이라 한다) 중 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다) 확진환자의 시험 응시를 금지한 부분이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(적극)
2. 피청구인이 2020. 11. 20.에 한 ‘제10회 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호)(이하 ‘이 사건 공고’라 한다) 및 이 사건 알림 중 각 자가격리자의 사전 신청 마감 기한을 ‘2021. 1. 3.(일) 18:00’까지로 제한한 부분이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(적극)
3. 이 사건 알림 중 고위험자를 의료기관에 이송하도록 한 부분이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(적극)
결정요지
1. 시험장 개수가 확대됨으로써 응시자들이 분산되고, 시험장 내에서 마스크를 착용하게 함으로써 비말이 전파될 가능성을 최소화할 수 있으며, 자가격리자나 유증상자는 별도의 장소에서 시험에 응시하도록 하는 등 시험장에서의 감염위험을 예방하기 위한 각종 장치가 마련된 사정을 고려할 때, 피청구인으로서는 응시자들의 응시 제한을 최소화하는 방법을 택하여야 할 것이다. 감염병의 유행은 일률적이고 광범위한 기본권 제한을 허용하는 면죄부가 될 수 없고, 감염병의 확산으로 인하여 의료자원이 부족할 수도 있다는 막연한 우려를 이유로 확진환자 등의 응시를 일률적으로 금지하는 것은 청구인들의 기본권을 과도하게 제한한 것이라고 볼 수밖에 없다.
확진환자가 시험장 이외에 의료기관이나 생활치료센터 등 입원치료를 받거나 격리 중인 곳에서 시험을 치를 수 있도록 한다면 감염병 확산 방지라는 목적을 동일하게 달성하면서도 확진환자의 시험 응시 기회를 보장할 수 있다.
따라서 이 사건 알림 중 코로나19 확진환자의 시험 응시를 금지한 부분은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
2. 자가격리자를 위한 별도의 시험장과 감독관 등의 인원이 미리 준비된 이상, 신청기한 이후에 발생한 자가격리자에 대하여 위 별도의 시험장에서 응시할 수 있도록 하는 것이 불가능하거나 어렵다고 보이지 않고, 그렇게 하더라도 시험의 운영이나 관리에 심각한 문제가 발생할 것이라고 단정할 수 없다. 그럼에도 불구하고 시험 운영 및 관리의 편의만을 이유로 신청기한 이후에 자가격리 통보를 받은 사람의 응시 기회를 박탈하는 것은 정당화되기 어렵다.
따라서 이 사건 공고 및 이 사건 알림 중 자가격리자의 사전 신청 마감 기한을 ‘2021. 1. 3.(일) 18:00’까지로 제한한 부분은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
3. 피청구인은 시험장 출입 시나 시험 중에 발열이나 호흡기 증상이 발현된 사람을 일반 시험실과 분리된 예비 시험실에서 시험에 응시할 수 있도록 하고 있으므로 이를 통해 감염병 확산 방지의 목적을 충분히 달성할 수 있다. 또한 감염병 증상이 악화된 응시자는 본인의 의사에 따라 응시 여부를 판단할 수 있게 하더라도 시험의 운영이나 관리에 심각한 지장이 초래될 것이라고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 알림 중 고위험자를 의료기관에 이송하도록 한 부분은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
재판관 이선애의 별개의견
변호사시험의 공고에 필요한 사항, 응시자격 및 응시 결격사유, 응시 제한사유 등에 관하여 정하고 있는 변호사시험법 등 관련 법령의 내용을 고려할 때, 피청구인은 변호사시험의 실시를 공고하면서 법률에서 규정한 응시자격을 구체화하거나 기타 변호사 업무와 관련된 자격을 정할 수는 있다고 하더라도, 그밖에 변호사 업무능력의 검정과 관련성이 없는 전혀 새로운 응시자격이나 결격사유를 창설할 권한을 위임받았다고 볼 수 없다. 또한 감염병예방법 관련 규정은 확진환자나 자가격리자의 입원, 격리나 이동 제한 등에 관한 강제처분을 정하고 있을 뿐, 시험 응시제한과 같이 전혀 새로운 기본권 제한을 초래하는 처분을 예정하고 있지 않다.
결국, 피청구인이 확진환자 등의 응시를 일률적으로 제한할 법률상 근거를 찾아볼 수 없고, 이러한 추가적인 응시결격사유의 창설은 변호사시험법상 응시자격 및 응시결격사유를 열거한 내용에 반하는 것이다.
따라서 피청구인이 한 응시제한은 법률상 근거 없이 기본권을 제한하므로 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
【심판대상】
① 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’ 중 “코로나19 확진환자는 시험에 응시할 수 없습니다.” 부분, ② 피청구인이 2020. 11. 20.에 한 ‘제10회 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호) 제4의 나.항 ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’ 가운데 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분, 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’의 ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’의 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분, ③ 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 3) 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’ 중 ‘고위험자의 의료기관 이송’에 관한 부분
참조조문
변호사시험법(2020. 12. 8. 법률 제17569호로 개정된 것) 제4조, 제5조 제1항, 제2항, 제6조
변호사시험법 시행령(2018. 1. 16. 대통령령 제28583호로 개정된 것) 제2조 제1항, 제2항
당사자
청 구 인 [별지] 청구인 명단과 같음
피청구인 법무부장관
주문
피청구인이 2020. 11. 20.에 한 ‘제10회 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호) 제4의 나.항 ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’ 가운데 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분과, 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’ 중 “코로나19 확진환자는 시험에 응시할 수 없습니다.” 부분, ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’의 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분, ‘(붙임 3) 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’ 중 ‘고위험자의 의료기관 이송’에 관한 부분은 각 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하여 위헌임을 확인한다.
이유
1. 사건개요
가. 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다)는 2019. 12.경 중국에서 처음 보고된 호흡기 감염병으로, 우리나라에서는 2020. 1. 20. 첫 환자가 발생한 이후 2022. 4. 24.까지 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘감염병예방법’이라 한다)이 정한 제1급감염병으로 지정ㆍ관리되었다.
나. 피청구인은 2020. 9. 18. ‘2021년도 제10회 변호사시험 실시계획 공고’(법무부공고 제2020-269호)를 하면서 제10회 변호사시험(이하 ‘이 사건 변호사시험’이라 한다)의 시험기간을 2021. 1. 5.부터 2021. 1. 9.까지(2021. 1. 7.은 휴식일)로 정하였고, 청구인들은 이 사건 변호사시험에 응시할 예정이었다.
다. 피청구인은 2020. 11. 20. ‘제10회 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호, 이하 ‘이 사건 공고’라 한다)를 하였는데, 위 공고문 제4의 나.항 ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’에는 “감염병 의심자 중 보건당국으로부터 자가격리 통지서를 받아 격리 중인 자는 관할 보건소와 협의 후 별도의 장소에서 시험에 응시할 수 있습니다. 신청기간: 2020. 12. 22.(화) ∼ 2021. 1. 3.(일) 18:00 . ※안전하고 원활한 시험장 운영을 위하여 자가격리자의 시험 응시 사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한하니 수험생 여러분의 주의와 협조를 당부드립니다.”라고 기재되어 있다.
라. 이후 피청구인은 2020. 11. 23. ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’(이하 ‘이 사건 알림’이라 한다)을 공고하였는데, 그 중 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’에는 위 다.항의 내용과 함께 “코로나19 확진환자(임상양상에 관계없이 진단을 위한 검사기준에 따라 감염병 병원체 감염이 확인된 자)는 시험에 응시할 수 없습니다.”는 내용이 기재되어 있다. 그리고 ‘(붙임 2) 코로나19 대응 응시자 행동수칙’에는 “감염병예방법 제41조 제2항에 의거 격리대상자 등은 일반 시험장에서의 시험 응시가 불가합니다.”는 내용이 기재되어 있으며, ‘(붙임 3) 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’에는 시험장에서의 발열 검사 절차 등이 도식화되어 있는데 ‘고위험자는 의료기관으로 이송된다’는 취지의 내용이 포함되어 있다.
마. 청구인들은 2020. 12. 29. 이 사건 공고 및 이 사건 알림이 청구인들의 직업선택의 자유, 건강권 및 생명권, 평등권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구함과 동시에 이 사건의 종국결정 선고시까지 이 사건 공고 및 이 사건 알림의 효력정지를 구하는 효력정지가처분신청(2020헌사1304)을 하였는데, 헌법재판소는 2021. 1. 4. 이 사건 공고 제4의 나.항 부분 가운데 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분, 이 사건 알림 가운데 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’ 중 “코로나19 확진환자는 시험에 응시할 수 없습니다.” 부분, ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’의 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분, ‘(붙임 3) 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’ 중 ‘고위험자의 의료기관 이송’에 관한 부분의 효력을 정지하는 결정을 하였다.
2. 심판대상
청구인들이 이 사건 공고 및 이 사건 알림 중에서 구체적으로 다투는 것은, 진단을 위한 검사기준에 따라 코로나19 병원체 감염이 확인된 자(이하 ‘확진환자’라 한다)의 시험 응시를 금지한 점, 코로나19 감염 의심자 중 보건당국으로부터 자가격리 통지서를 받아 격리 중인 자(이하 ‘자가격리자’라 한다)의 시험 응시 신청기간을 2021. 1. 3. 18:00까지(이하 ‘이 사건 신청기한’이라 한다)로 제한한 점, 시험장에서 발열 및 호흡기 증상 등이 나타난 고위험자를 의료기관에 이송하도록 한 점, 이 사건 공고 및 이 사건 알림에서 확진환자와 이 사건 신청기한 전에 자가격리 통보를 받은 자에 관하여만 이 사건 변호사시험의 응시 가부와 응시 방식을 규정하고, 이 사건 신청기한 이후에 자가격리자가 된 경우 어느 장소에서 어떤 방식으로 시험을 치를 수 있는지 등에 관한 내용을 정하지 아니한 점이다.
그런데 이 사건 공고 및 이 사건 알림은 자가격리자의 경우 이 사건 신청기한까지 응시 신청을 하여야 시험에 응시할 수 있도록 정하고 있는데, 이에 따르면 이 사건 신청기한 이후에 보건당국으로부터 자가격리 통보를 받은 경우나 시험장에서 확진환자가 발생하여 자가격리 대상자로 전환되는 주변 응시자들의 경우 등에는 응시할 수 없는 것으로 해석할 수 있다. 그렇다면 청구인들이 이 사건 공고 및 이 사건 알림 내용의 불충분에 관하여 다투는 내용은 응시가 가능한 경우를 보다 폭넓게 규정하지 않은 점을 지적하는 것으로서 결국 확진환자 및 고위험자의 응시를 금지하고 자가격리자의 응시 신청기간을 이 사건 신청기한인 2021. 1. 3. 18:00까지로 제한한 이 사건 공고 및 이 사건 알림의 위헌성을 다투는 것으로 봄이 타당하다.
따라서 이 사건 심판대상은,
① 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’ 중 “코로나19 확진환자는 시험에 응시할 수 없습니다.” 부분(이하 ‘이 사건 확진환자 응시금지’라 한다)
② 피청구인이 2020. 11. 20.에 한 ‘제10회 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호) 제4의 나.항 ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’ 가운데 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분, 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’의 ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’의 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분(이하 ‘이 사건 자가격리자 신청기한 제한’이라 한다)
③ 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 3) 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’ 중 ‘고위험자의 의료기관 이송’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 고위험자 이송’라 한다)이
각 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 위 심판대상을 통틀어 ‘이 사건 응시제한’이라 한다).
이 사건 심판대상과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상]
공 고 문
법무부공고 제2020 - 360호
제10회 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항 공고
2021년도 제10회 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항을 다음과 같이 공고합니다.
2020년 11월 20일
법 무 부 장 관
4. 응시자준수사항 등
나. 자가격리자 시험 응시 사전 신청
○ 감염병 의심자 중 보건당국으로부터 ‘자가격리 통지서’를 받아 격리 중인 자는 관할 보건소와 협의 후 별도의 장소에서 시험에 응시할 수 있습니다.
○ 신청방법 : 법무부 법조인력과 담당자 이메일 또는 유선 신청
○ 신청기간 : 2020. 12. 22.(화) ∼2021. 1. 3.(일) 18:00
※ 자가격리자가 시험에 응시하기 위하여는 수험생 본인이 직접 관할 보건소의 사전승인을 받아야하며, 시험 당일 보건소 전담공무원의 동행이 필수적입니다.
※ 안전하고 원활한 시험장 운영을 위하여 자가격리자의 시험 응시 사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한하니 수험생 여러분의 주의와 협조를 당부드립니다.
○ 2020. 11. 23.자 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’
붙임 1
코로나19 응시자 유의사항
■ 코로나19 확진환자*는 시험에 응시할 수 없습니다.
* 임상양상에 관계없이 진단을 위한 검사기준에 따라 감염병 병원체 감염이 확인된 자
■ 감염병 의심자 중 보건당국으로부터 ‘자가격리 통지서’를 받아 격리 중인 자는 관할 보건소와 협의 후 별도의 장소에서 시험에 응시할 수 있습니다.
《자가격리자 시험 응시 사전 신청》
- 신청 방법 : 법무부 법조인력과 이메일 또는 유선신청
(bangori80@korea.kr, 02-2110-3876, 3245)
- 신청 기간 : 2020. 12. 22.(화) ∼ 2021. 1. 3.(일) 18:00
‣ 자가격리자가 시험에 응시하기 위해서는 수험생 본인이 직접 관할 보건소의 사전승인을 받아야하며, 시험당일 보건소 전담공무원의 동행이 필수적입니다.
‣ 안전하고 원활한 시험장 운영을 위하여 자가격리자의 시험응시 사전신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한하니 수험생 여러분의 주의와 협조를 당부드립니다.
붙임 3
응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차
< 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차 >
① 출입 대기
▸ 마스크 착용
▸ 응시표 준비
▸ 거리 두기(2M)
② 발열 체크
▸ 손소독제 세정
▸ 非접촉식 체온계
정상
유증상
▸ 37.5℃ 이상
▸ 호흡기 증상(기침, 호흡 곤란 등)
③ 입실(일반 시험실)
증상유무 재검사
재검사 정상
▸문진표 작성
▸발열체크
시험 중 의심증상자
▸예비 시험실로 이동
④ 입실(예비 시험실)
의료기관 이송
▸발열체크시 유증상자
▸시험 중 의심증상자
▸고위험자
[관련조항]
변호사시험법(2020. 6. 9. 법률 제17366호로 개정된 것)
제4조(시험의 실시 및 공고) ① 법무부장관은 매년 1회 이상 시험을 실시하되, 그 실시계획을 미리 공고하여야 한다.
② 제1항에 따른 공고에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제5조(응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. 다만, 제8조 제1항의 법조윤리시험은 대통령령으로 정하는 바에 따라 법학전문대학원의 석사학위를 취득하기 전이라도 응시할 수 있다.
② 3개월 이내에 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득할 것으로 예정된 사람은 제1항 본문의 응시자격을 가진 것으로 본다. 다만, 그 예정시기에 석사학위를 취득하지 못하는 경우에는 불합격으로 하거나 합격 결정을 취소한다.
제6조(응시 결격사유) 제4조에 따라 공고된 시험기간 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 그 시험에 응시할 수 없다.
1. 피성년후견인
2. 금고 이상의 실형(實刑)을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 사람
3. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 사람
4. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 사람
5. 탄핵이나 징계처분을 받아 파면된 후 5년이 지나지 아니한 사람
6.「변호사법」에 따라 제명된 후 5년이 지나지 아니한 사람
7. 징계처분으로 해임된 후 3년이 지나지 아니한 사람
8.「변호사법」에 따라 영구 제명된 사람
변호사시험법 시행령(2011. 9. 29. 대통령령 23159호로 개정된 것)
제2조(시험의 공고) ① 법무부장관은 「변호사시험법」(이하 “법”이라 한다) 제4조에 따라 변호사시험(이하 “시험”이라 한다)을 실시하려는 경우에는 그 시험일시, 시험장소, 시험방법, 시험과목, 응시자격, 출원절차, 합격자 발표의 일시 및 방법 등을 시험 실시 3개월 전까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다.
② 법무부장관은 제1항에 따른 공고 후 법 제8조 제1항에 따라 시험을 실시하려는 경우에는 그 일시, 장소 및 시험응시자에게 필요한 준비사항 등을 시험일 10일 전까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 공고내용을 변경하는 경우에는 시험일 5일 전까지 그 변경사항을 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다.
3. 청구인들의 주장
가. 이 사건 응시제한은 변호사에게 필요한 능력의 검정과는 무관한 이유로 변호사시험 응시를 제한하고 있는데, 이는 변호사시험법 운영의 목적을 벗어난 것으로서 목적의 정당성을 인정할 수 없고, 오히려 감염사실을 숨길 유인을 주고 자가격리자 간의 접촉을 초래하여 코로나19의 감염을 야기하며, 다수 응시 희망자의 응시 기회를 박탈하므로 수단의 적합성도 충족하지 못한다. 그리고 확진환자가 병원이나 생활보호시설에서 시험에 응시할 수 있도록 하는 대안이 가능하므로 피해의 최소성도 충족하지 못하고, 변호사가 되고자 하는 청구인들의 직업선택의 자유를 전면적ㆍ영구적으로 봉쇄하므로 사익의 침해가 극심하여 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 코로나19 감염이라는 개인이 책임질 수 없는 사유로 변호사시험에 응시하지 못하게 하는 것은 청구인들의 직업선택의 자유의 본질적인 부분을 침해한다.
나. 이 사건 응시제한은 응시자들로 하여금 코로나19 감염사실을 숨기고 시험에 응시하도록 유도하여 코로나19 감염의 가능성을 높이므로 청구인들의 건강권과 생명권을 침해한다.
다. 이 사건 응시제한은 확진환자도 응시할 수 있도록 한 대학수학능력시험의 응시자와 청구인들을 자의적으로 차별한 것이고, 응시기간 내지 응시횟수 제한을 받지 않는 공무원시험, 교원임용시험 등의 응시자와 청구인들을 동일하게 취급하여 응시제한을 가하는 점에서 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 이 사건 확진환자 응시금지로 인하여 코로나19 감염이 확인된 사람은 이 사건 변호사시험에 응시할 수 없고, 이 사건 자가격리자 신청기한 제한 및 이 사건 고위험자 이송으로 인하여 이 사건 신청기한 이후에 자가격리자가 된 사람이나 고위험자로 분류된 응시자도 응시할 수 없게 됨으로써 변호사 자격을 취득할 수 있는 기회가 제한된다. 따라서 이 사건 응시제한이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 살펴본다.
피청구인은 이 사건 신청기한 이후에 자가격리 통보를 받은 자가격리자의 경우는 시험을 계속하여 치를 수 있도록 준비하였다고 주장하나, 이 사건 공고 및 이 사건 알림의 합리적인 해석에 따르면 이 사건 신청기한 이후에는 자가격리자가 추가로 응시를 신청할 방법이 없고, 응시자들이 이러한 공고의 문언에 불구하고 그와 반대되는 피청구인의 진의를 파악할 것을 기대할 수 없으므로, 위와 같은 피청구인의 주장은 고려하지 아니한다.
(2) 청구인들은 이 사건 자가격리자 신청기한 제한이나 이 사건 확진환자 응시금지가 코로나19에 감염된 응시자들로 하여금 그 감염사실을 숨기고 시험에 응시하도록 유도하므로 청구인들의 건강권과 생명권을 침해한다고 주장한다. 그러나 이는 이 사건 응시제한을 의도적으로 위반한 자의 행위로 인한 것이지 이 사건 자가격리자 신청기한 제한과 이 사건 확진환자 응시금지의 직접적인 효과라고 보기 어렵다. 따라서 청구인들의 이 부분 주장은 더 나아가 판단하지 아니한다.
(3) 청구인들은 이 사건 응시제한이 확진환자와 자가격리자의 응시를 허용한 대학수학능력시험 응시자와 비교하여 청구인들을 차별한다고 주장하나, 이 사건 변호사시험과 2021학년도 대학수학능력시험은 그 응시 목적, 응시자 수, 응시 장소 및 방법 등이 서로 다르므로 방역조치의 차별이 문제되는 비교집단이라고 보기 어렵다. 따라서 이와 관련한 청구인들의 주장은 판단하지 아니한다.
또한 청구인들은 이 사건 응시제한이 변호사시험과 같은 5년 응시기한이나 5회 응시횟수의 제한이 없는 공무원시험, 교원임용시험 등과 동일하게 운영된 점에서 청구인들의 평등권을 침해한다고도 주장한다. 그러나 이러한 차별은 이 사건 응시제한으로 인한 것이 아니고 변호사시험의 응시기한 및 응시횟수를 제한한 변호사법 관련 조항으로 인한 것이므로, 이 부분 주장에 대해서도 판단하지 아니한다.
나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성과 수단의 적합성
이 사건 응시제한은 확진환자 등의 응시를 제한함으로써 감염병의 확산을 방지하여 공중보건을 확보하고, 이를 통해 피청구인이 주관하는 이 사건 변호사시험을 적절히 운영ㆍ관리하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정된다.
이 사건 응시제한을 통해 확진환자나 감염병의심자의 다른 응시자나 감독관 등과의 접촉을 사전에 차단함으로써 감염병의 전파 가능성을 낮추고 시험의 안정적인 운영 및 관리에 기여할 수 있으므로, 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 피해의 최소성
(가) 이 사건 확진환자 응시금지
이 사건 확진환자 응시금지를 통해 확진환자가 시험장에 출입할 수 없도록 함으로써 시험장에서 다른 응시자 등이 확진환자와 접촉하는 것을 차단하여 감염병의 확산을 방지할 수 있다. 그러나 확진환자가 시험장 이외에 의료기관이나 생활치료센터 등 입원치료를 받거나 격리 중인 곳에서 이 사건 변호사시험을 치를 수 있도록 한다면 감염병 확산 방지라는 목적을 동일하게 달성하면서도 확진환자의 시험 응시 기회를 보장할 수 있다. 이 사건 변호사시험의 실시 전인 2020. 12. 3.에 시행된 대학수학능력시험에서 확진환자의 시험 응시를 허용한 사례도 있으므로, 위와 같은 방법을 선택한다고 하더라도 시험의 적정한 운영과 관리에 문제가 생긴다고 단정할 수 없다.
따라서 확진환자가 이 사건 변호사시험에 응시할 수 있도록 하는 대안이 있음에도 불구하고 일률적으로 모든 확진환자를 시험에 응시할 수 없게 한 이 사건 확진환자 응시금지는 피해의 최소성을 충족하지 못한다.
(나) 이 사건 자가격리자 신청기한 제한
이 사건 공고 및 이 사건 알림은 이 사건 신청기한인 ‘2021. 1. 3.(일) 18:00’까지 응시 신청을 한 자가격리자에 한하여 별도의 시험장에서 시험에 응시할 수 있도록 하고 있다. 이와 같이 신청기한을 제한한 것은 시험 실시 2일 전까지 응시자 가운데 자가격리자가 있는지 여부와 그 수 등을 파악하여 시험장 준비 등 시험 관리를 원활하게 하기 위한 것으로 볼 수 있다. 그러나 이미 자가격리자를 위한 별도의 시험장과 감독관 등의 인원이 준비된 이상, 이 사건 신청기한 이후에 발생한 자가격리자에 대하여 위 별도의 시험장에서 시험에 응시할 수 있도록 하는 것이 불가능하거나 어렵다고 보이지 않고, 위 별도의 시험장에서 시험을 치르게 하더라도 시험의 운영이나 관리에 심각한 문제가 발생할 것이라고 단정할 수도 없다. 그럼에도 불구하고 시험 운영 및 관리의 편의만을 이유로 이 사건 신청기한 이후에 자가격리 통보를 받은 사람의 응시 기회를 박탈하는 것은 정당화되기 어렵다.
따라서 이 사건 자가격리자 신청기한 제한도 피해의 최소성을 충족하지 못한다.
(다) 이 사건 고위험자 이송
이 사건 고위험자 이송은 시험장 출입 시 또는 시험 중에 37.5도 이상의 발열이나 기침 또는 호흡곤란 등의 호흡기 증상이 있는 응시자 중 고위험자를 의료기관에 이송하도록 하면서도 고위험자의 정의나 판단기준을 정하고 있지 않다. 따라서 고위험자의 분류 및 이송이 반드시 감염병 확산 방지와 적정한 시험 운영 및 관리를 위하여 필요한 범위 내에서 최소한으로만 이루어질 것이 보장된다고 볼 수 없다.
이 사건 알림 중 ‘(붙임 3) 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’의 도식에 의하면 피청구인은 시험장 출입 시나 시험 중에 발열이나 호흡기 증상이 발현된 사람을 일반 시험실과 분리된 예비 시험실에서 시험에 응시할 수 있도록 하고 있으므로 이를 통해 감염병 확산 방지의 목적을 충분히 달성할 수 있다. 또한 감염병 증상이 악화된 응시자는 본인의 의사에 따라 시험을 중단하거나 의료기관 이송을 요청할 수 있는데, 이처럼 응시자의 의사에 따라 응시 여부를 판단할 수 있게 하더라도 시험의 운영이나 관리에 심각한 지장이 초래될 것이라고 보기 어렵다.
따라서 피청구인 측의 판단에 따라 ‘고위험자’를 일률적으로 의료기관에 이송하도록 한 이 사건 고위험자 이송은 피해의 최소성을 충족하지 못한다.
(라) 기타 감염병 유행상황에 관한 고려
피청구인은, 이 사건 공고 및 이 사건 알림을 할 당시 코로나19 신규 확진환자 수가 증가하여 대유행이 우려되었고, 이 사건 변호사시험이 임박한 12월에는 병상 및 의료인력 부족 문제가 대두되어 있는 상황이었으므로, 확진환자의 시험 응시를 위하여 시험기간 동안 병원이나 생활치료시설에 음압 공간 또는 내부공기가 100% 배기되는 형태의 시험장을 준비하는 것은 물적 자원과 의료인력의 배분을 고려하였을 때 타인의 생명권, 건강권을 침해하는 결과를 초래할 수 있어 이 사건 응시제한이 불가피한 조치였다고 주장한다.
그러나 이 사건 기록상 이 사건 변호사시험에 있어서 별도의 시험장을 설치할 경우 병실 등 물적 의료자원이나 의료인력이 심각하게 부족하게 될 것이었음을 인정할 만한 자료가 없고, 피청구인이 이 사건 응시제한을 결정할 당시 구체적으로 어떠한 내용으로 의료자원 부족을 검토하였는지 알 수 있는 자료도 발견할 수 없다.
나아가 이 사건 변호사시험의 경우 시험장 개수가 기존 전국 9개에서 25개로 확대됨으로써 응시자들이 분산되고, 시험장 내에서 마스크를 착용하게 함으로써 대화 등 비말이 전파될 가능성을 최소화할 수 있었으며, 감염 전파의 위험이 있는 자가격리자나 유증상자는 별도의 장소에서 시험에 응시하도록 하는 등 시험장에서의 감염위험을 예방하기 위한 각종 장치가 마련된 사정을 고려할 때, 피청구인으로서는 시험 중에 확진환자가 발생하더라도 그 수가 통제 가능한 범위 내에 머물 수 있는 가능성을 고려하여 청구인들을 비롯한 응시자들의 시험 응시제한을 최소화하는 방법을 택하여야 할 것이다.
이 사건 공고 및 이 사건 알림 당시 코로나19의 예방접종이나 치료제가 준비되어 있지 않았고, 개인에 따라 코로나19 발병 시 심각한 중증 증상이나 사망에 이를 수도 있었으며, 코로나19의 확산은 매우 엄중한 상황이었으므로 피청구인이 이 사건 변호사시험을 주관함에 있어 방역에 고도의 주의를 기울여야 했던 점은 충분히 인정된다. 그러나 감염병의 유행은 일률적이고 광범위한 기본권 제한을 허용하는 면죄부가 될 수 없고, 감염병의 확산으로 인하여 의료자원이 부족할 수도 있다는 막연한 우려를 이유로 확진환자 등의 시험 응시를 일률적으로 금지하는 것은 청구인들의 기본권을 과도하게 제한한 것이라고 볼 수밖에 없다.
이러한 측면에서 보더라도 이 사건 응시제한은 피해의 최소성을 충족하지 못한다.
(3) 법익의 균형성
이 사건 응시제한을 통해 얻을 수 있는 공익은 이 사건 변호사시험 시행 과정에서 발생할 수 있는 감염병의 확산을 예방하고, 이를 통해 피청구인이 이 사건 변호사시험을 원활하게 운영하고 관리하는 것이다. 그러나 피청구인의 시험 주관에 있어서의 행정편의는 중대한 공익이라고 보기 어렵고, 이 사건 변호사시험 시행 과정에서 이미 마련된 다양한 방역조치들로 인해 감염병 확산의 가능성을 최소화할 수 있었던 사정에 비추어 보면 확진환자 등의 응시 기회를 일률적으로 박탈하여 달성할 수 있는 감염병 확산 방지라는 공익은 제한적이라고 볼 수 있다.
반면, 변호사시험은 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에만 응시할 수 있고 질병 등으로 인한 예외가 인정되지 않는데, 이 사건 응시제한으로 인해 확진환자 등은 적어도 1년간 변호사시험에 응시조차 할 수 없게 되므로 그에 따라 입게 되는 불이익은 매우 중대하다.
따라서 이 사건 응시제한은 법익의 균형성을 충족한다고 볼 수 없다.
다. 소결
이 사건 응시제한은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
5. 결론
이 사건 응시제한은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한 것으로 취소되어야 할 것이나, 이미 피청구인의 행위가 종료되었으므로 동일 또는 유사한 기본권 침해의 반복을 방지하기 위하여 선언적 의미에서 그에 대한 위헌확인을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이선애의 별개의견
나는 이 사건 응시제한이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다는 법정의견과 의견을 같이하면서도 그 이유를 달리하므로, 다음과 같이 별개의견을 남긴다.
가. 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없으며 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 여기서 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다 할 것이다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715등; 헌재 2010. 4. 29. 2007헌마910 참조).
나. 변호사시험법에 따라 법무부장관은 매년 1회 이상 변호사시험을 실시하고, 그 실시계획을 미리 공고하여야 한다(제4조 제1항). 공고에 필요한 사항은 변호사시험법 시행령 제2조에서 정하고 있는데, 법무부장관은 변호사시험의 시험일시, 시험장소, 시험방법, 시험과목, 응시자격, 출원절차, 합격자 발표의 일시 및 방법 등을 시험 실시 3개월 전까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다고 정하고 있다. 변호사시험법령은 시험 주관자에게 시험의 일시, 장소, 방법 등을 정하여 공고할 수 있도록 권한을 주었는데, 이것은 시험의 적정한 시행을 위한 것이다. 만일 코로나19 확산의 위기 상황에서도 시험을 시행한다면, 시험 중 코로나19 확산 방지를 위해, 확진환자 등으로 하여금 감염차단시설이 설치된 별도의 시험장소에서 시험을 볼 수 있도록 조치하는 것은 필요하고, 이것은 변호사시험법령이 시험 주관자에게 부여한 권한이다.
한편, 변호사시험의 응시자격 및 응시 결격사유는 변호사시험법 제5조, 제6조에서 열거하고 있는바, 응시자격은 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 자이거나 3개월 이내에 취득할 예정인 자로 정하고 있고, 응시 결격사유는 피성년후견인이나 각종 형사법상 처벌이나 여타 징계를 받은 경우로 제한하고 있다. 이러한 법률 규정의 내용을 고려할 때, 법무부장관은 변호사시험의 실시를 공고하면서 법률에서 규정한 응시자격을 구체화하거나 기타 변호사 업무와 관련된 자격을 정할 수는 있다고 하더라도, 그밖에 변호사 업무능력의 검정과 관련성이 없는 전혀 새로운 응시자격이나 결격사유를 창설할 권한, 예컨대 감염병 확산을 방지하기 위한 목적으로 확진환자 등의 변호사시험 응시를 제한할 수 있는 권한을 위임받았다고 볼 수 없다.
변호사시험법은 또한 응시자가 대리시험, 다른 수험생의 답안지를 보거나 보여주는 행위 등과 같이 부정한 수단으로 시험 결과에 영향을 끼치는 부정행위를 하거나(변호사시험법 제17조, 같은 법 시행령 제12조), 시험실 입실시간, 답안내용 이외의 사항 기재 금지 등 시험의 공정한 관리를 위한 응시자준수사항을 위반하는 경우(변호사시험법 제17조의2, 같은 법 시행령 제12조의2)에 법무부장관이 그 시험 응시를 제한할 수 있다는 구체적인 규정을 두고 있다. 그러나 이 사건 응시제한은 위와 같은 부정행위나 시험의 공정한 관리를 위하여 필요한 사항에 해당한다고 해석할 수 없으며, 위 조항은 이 사건 응시제한의 근거가 된다고 볼 수도 없다.
다. 감염병예방법 제41조는 제1급감염병 환자의 입원치료에 관한 사항을 정하고, 제42조는 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제1급감염병 환자의 치료 및 입원, 감염병의심자의 격리, 이동수단 제한, 검사, 위치정보 수집 등 강제조치를 취할 수 있도록 수권하고 있으며, 제47조 제3호, 제49조 제14호도 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 감염병의 전파를 예방하기 위하여 감염병의심자를 적당한 장소에 일정한 기간 입원 또는 격리시킬 수 있다고 정하고 있다. 그러나 위와 같은 감염병예방법 조항은 확진환자나 자가격리자의 입원, 격리나 이동 제한 등에 관한 강제처분을 정하고 있을 뿐, 나아가 시험 응시제한과 같이 전혀 새로운 기본권 제한을 초래하는 처분을 예정하고 있지 않다. 시험 응시제한이 입원, 격리나 이동제한에 당연히 수반되는 결과라고 보기도 어려운데, 이는 2021. 12. 3. 실시된 대학수학능력시험과 같이 제1급감염병인 코로나19의 감염병환자 및 감염병의심자가 입원이나 격리 중에도 감염위험이 차단된 장소에서 시험 응시가 가능했던 경우 등을 통해 확인할 수 있다.
라. 결국, 피청구인이 임의로 확진환자 등을 이 사건 변호사시험 응시결격자로 지정하여 일률적으로 시험 응시를 제한할 법률상 근거를 찾아볼 수 없고, 이러한 추가적인 응시결격사유의 창설은 변호사시험법상 응시자격 및 응시결격사유를 열거한 내용에 반하는 것이다. 따라서 이 사건 응시제한은 법률상 근거 없이 기본권을 제한하여 법률유보원칙에 위배된다.
마. 이 사건 응시제한은 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 청구인 명단
1. 이○○ 외 5인
청구인들 대리인 법무법인 도담
담당변호사 김남주, 김정환 법무법인 피앤케이 담당변호사 김원진, 방효경 변호사 박은선