헌재 2023. 10. 26. 2019헌마164 [각하]
출처
헌법재판소
불법 해외 인터넷사이트 접속 차단 기능 고도화 조치 위헌확인
[2023. 10. 26. 2019헌마164]
피청구인 방송통신위원회가 2019. 2. 1. 주식회사 ○○ 등 9개 정보통신서비스제공자 및 방송통신심의위원회에 방송통신심의위원회가 기존에 접속차단 시정요구를 한 웹사이트 및 향후 접속차단 시정요구를 하는 웹사이트에 대하여 기존의 인터넷 주소(Uniform Resource Locator, ‘URL’) 차단 방식뿐만 아니라 서버 이름 표시(Server Name Indication, ‘SNI’) 차단 방식도 함께 적용하여 차단하도록 협조하여 달라고 요청한 행위(이하 ‘이 사건 협조요청’이라 한다)가 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당하는지 여부(소극)
이 사건 협조요청은 자발적인 협조를 요청하고 있을 뿐, 강제하는 취지나 불이행 시에 발생할 수 있는 제재조치나 불이익 등에 관해서는 전혀 언급하고 있지 않고, 미리 협의체를 구성하여 협의된 사항을 전제로 하는 것이므로, 임의적 의사에 따른 협력을 기대하고 행정목적 달성을 위해 행하는 비권력적 사실행위로서 행정지도에 해당한다. 따라서 이 사건 협조요청은 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 않는다.
방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11711호로 개정된 것) 제3조 제1항, 제11조 제1항 제1호ㆍ제3호ㆍ제4호
구 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11711호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제2호
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제1호 내지 제5호
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제6호
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제6호의2
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15628호로 개정된 것) 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) 제1항 제6호의3ㆍ제7호
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제8호ㆍ제9호
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 12. 24. 법률 제16021호로 개정된 것) 제44조의7 제3항 제1호
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것) 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) 제3항 제2호ㆍ제3호
헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등, 판례집 13-1, 676, 692
헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754, 판례집 15-2하, 609, 624
헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87, 판례집 17-1, 437, 446
헌재 2021. 11. 25. 2017헌마1384등, 판례집 33-2, 643, 648-649
청 구 인이○○
국선대리인 변호사 이공현
피청구인방송통신위원회
대리인 법무법인(유한) 세종
담당변호사 신정하 외 2인
이 사건 심판청구를 각하한다.
1. 사건개요
가. 청구인은 주식회사 ○○가 제공하는 정보통신서비스를 이용하는 이용자이다. 피청구인은 방송과 통신에 관한 규제와 이용자 보호 등의 업무를 수행하는 대통령 소속의 행정기관이다.
피청구인, 방송통신심의위원회 및 7개 정보통신서비스제공자 등은 2018. 6.경 협의체를 구성하여, 기존의 인터넷 프로토콜(http)을 대체하는 보안접속 프로토콜(https)을 이용하여 통신하는 경우에도 ‘서버 이름 표시(Server Name Indication, 이하 ‘SNI’라 한다)’를 활용하여 차단이 가능한 이른바 ‘SNI 차단 방식’을 도입하기로 협의하였다.
피청구인은 2019. 2. 1. 주식회사 ○○ 등 7개 정보통신서비스제공자 및 방송통신심의위원회에 기존의 차단대상 및 방송통신심의위원회가 향후 접속차단 시정요구를 하는 웹사이트에 대하여 2019. 2. 11.부터는 기존의 인터넷 주소(Uniform Resource Locator, 이하 ‘URL’이라 한다) 차단 방식뿐만 아니라 SNI 차단 방식도 함께 적용하여 차단하도록 해달라는 취지를 기재한 협조요청 공문을 발송하였다.
이후 방송통신심의위원회는 2019. 2. 11. 주식회사 ○○ 외 9개 정보통신서비스제공자 등에게, ‘방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률’(이하 ‘방통위법’이라 한다) 제21조 제3호, 제4호 및 같은 법 시행령 제8조에 근거하여, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법’(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7에 따른 불법정보 및 청소년에게 유해한 정보 등 심의가 필요하다고 인정되는 정보(방통위법 제21조 제4호, 같은 법 시행령 제8조 제1항 참조, 이하 ‘불법정보 등’이라 한다)에 해당하는 895개 웹사이트에 대하여 이용자들의 접속을 차단하도록 하는 시정요구를 하였다. 이와 관련하여 피청구인은 2019. 2. 12. “방송통신위원회(위원장 이효성)는 불법음란물 및 불법도박 등 불법정보를 보안접속(https) 및 우회접속 방식으로 유통하는 해외 인터넷사이트에 대한 접속차단 기능을 고도화하고, 2월 11일 방송통신심의위원회의 통신 심의 결과(불법 해외사이트 차단결정 895건)부터 이를 적용한다.”라는 내용이 기재된 보도자료를 배포하였다.
나. 청구인은 피청구인이 2019. 2. 12. 시행한 해외 인터넷사이트에 대한 접속차단 기능 고도화 조치가 청구인의 통신의 비밀과 자유를 침해한다고 주장하며, 2019. 2. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 피청구인이 SNI 차단 방식을 도입한 조치를 2019. 2. 12.자 보도자료를 통해 알게 되었고, 이러한 조치가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장한다. 그런데 피청구인은 2019. 2. 1. 정보통신서비스제공자 등에게 앞으로 기존의 차단 방식과 SNI 차단 방식을 함께 적용하여 접속차단 시정요구를 이행하도록 협조를 요청하는 공문을 보냄으로써 정보통신서비스제공자 등에게 SNI 차단 방식을 도입하기를 희망하는 피청구인의 의사를 명시한 바 있을 뿐이고, 위 보도자료는 그 자체로 법적 효력을 가지는 조치가 아니라 단지 규제 현황을 안내하는 것에 불과하므로, 이와 같은 협조요청으로 심판대상을 확정한다.
나. 따라서 이 사건 심판대상은 피청구인이 2019. 2. 1. 주식회사 ○○ 등 7개 정보통신서비스제공자 및 방송통신심의위원회에 방송통신심의위원회가 기존에 접속차단 시정요구를 한 웹사이트 및 향후 접속차단 시정요구를 하는 웹사이트에 대하여 기존의 URL 차단 방식뿐만 아니라 SNI 차단 방식도 함께 적용하여 차단하도록 협조하여 달라고 요청한 행위(이하 ‘이 사건 협조요청’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 별지와 같다.
3. 청구인의 주장
가. 피청구인이 SNI 차단 방식을 적용하여 이용자가 전송하는 데이터 패킷을 확인하면 이용자의 통신에 관한 정보 일체를 파악할 수 있게 된다. 불법정보 등의 유통을 방지하기 위해서는 불법정보 등의 유통에 책임이 있는 자에 대하여 직접 조치하는 방법이 있음에도 불구하고 모든 이용자에 대하여 SNI를 확인하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 통신의 비밀과 자유를 침해한다.
나. SNI 차단 방식은 이용자의 통신 내용을 열람하여 이용자가 접속하려는 SNI를 차단대상 서버의 이름과 비교한 후 일치할 경우 접속을 차단하는 방식으로서, 이는 ‘전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치ㆍ기계장치 등을 사용하여 통신의 음향ㆍ문언ㆍ부호ㆍ영상을 청취ㆍ공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송ㆍ수신을 방해하는 것’에 해당하여 통신비밀보호법상의 요건을 갖추지 못한 위법한 감청이고 달리 법률상 근거가 없으므로 법률유보원칙에 위배되어 청구인의 통신의 비밀과 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말한다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등).
한편, 행정상의 사실행위는 경고(警告), 권고(勸告), 시사(示唆)와 같은 정보제공행위나 임의적 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키고자 하는 행정지도와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 그 중 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는데(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754 참조), 일반적으로 어떤 행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는 당해 행정주체와 상대방의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여정도 및 태도, 사실행위의 목적ㆍ경위, 법령에 의한 명령ㆍ강제수단 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87; 헌재 2021. 11. 25. 2017헌마1384등 참조).
나. 피청구인은 방통위법에 의해 설치된 대통령 소속의 행정기관으로서, 방송과 통신에 관한 규제와 이용자 보호 등의 업무를 수행한다(제3조 제1항 참조). 피청구인은 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호부터 제6호까지, 제6호의2 및 제6호의3의 정보에 대하여는 방송통신심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자로 하여금 그 처리를 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명할 수 있고(정보통신망법 제44조의7 제2항), 같은 조 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보에 대하여는 관계 중앙행정기관의 장의 요청[제1항 제9호의 정보 중 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조에 따른 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다)에 대하여는 수사기관의 장의 요청을 포함한다]이 있는 경우, 그 요청을 받은 날부터 7일 이내에 방송통신심의위원회의 심의를 거친 후 방통위법 제21조 제4호에 따른 시정을 요구하여 정보통신서비스제공자나 게시판 관리ㆍ운영자가 시정 요구에 따르지 않으면 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자에게 해당 정보의 처리를 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명하여야 한다(정보통신망법 제44조의7 제3항).
이 사건 협조요청의 내용을 살펴보면, ‘보안접속 프로토콜을 사용하는 경우에도 불법정보 등에 대한 접속을 효율적으로 차단하기 위하여, 기존의 차단대상 및 방송통신심의위원회가 향후 접속차단 시정요구를 하는 웹사이트에 대하여 기존의 URL 차단 방식뿐만 아니라 SNI 차단 방식도 함께 적용하여 차단하도록 적극 협조하여 주시기 바란다’고 기재하여 자발적인 협조를 요청하고 있을 뿐, SNI 차단 방식을 반드시 도입하도록 강제하는 취지나 불이행 시에 발생할 수 있는 제재조치나 불이익 등에 관해서는 전혀 언급하고 있지 않다.
이 사건 협조요청의 전후 사정을 살펴보더라도, 피청구인은 이 사건 협조요청을 함에 있어서 피청구인이 자체적으로 결정한 뒤 정보통신서비스제공자에게 일방적으로 통보하고 강제한 것이 아니다. 앞서 살펴보았듯이 2018. 6.경 피청구인, 방송통신심의위원회, 정보통신서비스제공자 등이 동등한 지위에서 참여하는 협의체를 구성하여 SNI 차단 방식 도입의 필요성에 공감하고 이를 위한 설비의 도입 시기와 절차, 비용 등 세부적 사항에 대해서까지 미리 협의가 이루어졌고, 이 사건 협조요청은 이와 같이 이미 협의된 사항을 전제로 하는 것이다.
이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 이 사건 협조요청이 피청구인의 우월적인 지위에 따라 일방적으로 강제된 것으로 볼 수는 없고, 이 사건 협조요청은 행정주체가 소관 사무에 관하여 행정객체의 임의적 의사에 따른 협력을 기대하고 행정목적 달성을 위해 행하는 비권력적 사실행위로서 행정지도에 해당한다.
다. 따라서 이 사건 협조요청은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두
[별지] 관련조항
방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11711호로 개정된 것)
제3조(위원회의 설치) ① 방송과 통신에 관한 규제와 이용자 보호 등의 업무를 수행하기 위하여 대통령 소속으로 방송통신위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다.
제11조(위원회의 소관사무) ① 위원회의 소관사무는 다음 각 호로 한다.
1. 방송광고정책, 편성평가정책, 방송진흥기획, 방송정책기획, 지상파방송정책, 방송채널정책에 관한 사항
3. 방송용 주파수 관리에 관한 사항
4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법률에서 위원회의 사무로 정한 사항
구 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11711호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것)
제11조(위원회의 소관사무) ① 위원회의 소관사무는 다음 각 호로 한다.
2. 조사기획총괄, 방송통신시장조사, 방송통신이용자보호, 시청자 권익증진, 개인정보보호윤리에 관한 사항
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보
2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하는 내용의 정보
3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보
4. 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손ㆍ멸실ㆍ변경ㆍ위조하거나 그 운용을 방해하는 내용의 정보
5. ｢청소년 보호법｣에 따른 청소년유해매체물로서 상대방의 연령 확인, 표시의무 등 법령에 따른 의무를 이행하지 아니하고 영리를 목적으로 제공하는 내용의 정보
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
6. 법령에 따라 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 정보
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
6의2. 이 법 또는 개인정보 보호에 관한 법령을 위반하여 개인정보를 거래하는 내용의 정보
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15628호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
6의3. 총포ㆍ화약류(생명ㆍ신체에 위해를 끼칠 수 있는 폭발력을 가진 물건을 포함한다)를 제조할 수 있는 방법이나 설계도 등의 정보
7. 법령에 따라 분류된 비밀 등 국가기밀을 누설하는 내용의 정보
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
8. ｢국가보안법｣에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보
9. 그 밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사(敎唆) 또는 방조하는 내용의 정보
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15628호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ② 방송통신위원회는 제1항 제1호부터 제6호까지, 제6호의2 및 제6호의3의 정보에 대하여는 심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자로 하여금 그 처리를 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명할 수 있다. 다만, 제1항 제2호 및 제3호에 따른 정보의 경우에는 해당 정보로 인하여 피해를 받은 자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 그 처리의 거부ㆍ정지 또는 제한을 명할 수 없다.
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 12. 24. 법률 제16021호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ③ 방송통신위원회는 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호의 모두에 해당하는 경우에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자에게 해당 정보의 처리를 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명하여야 한다.
1. 관계 중앙행정기관의 장의 요청[제1항 제9호의 정보 중 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조에 따른 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다)에 대하여는 수사기관의 장의 요청을 포함한다]이 있었을 것
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ③ 방송통신위원회는 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호의 모두에 해당하는 경우에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자에게 해당 정보의 처리를 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명하여야 한다.
2. 제1호의 요청을 받은 날부터 7일 이내에 심의위원회의 심의를 거친 후 「방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」 제21조 제4호에 따른 시정 요구를 하였을 것
3. 정보통신서비스 제공자나 게시판 관리ㆍ운영자가 시정 요구에 따르지 아니하였을 것
[2023. 10. 26. 2019헌마164]
판시사항
피청구인 방송통신위원회가 2019. 2. 1. 주식회사 ○○ 등 9개 정보통신서비스제공자 및 방송통신심의위원회에 방송통신심의위원회가 기존에 접속차단 시정요구를 한 웹사이트 및 향후 접속차단 시정요구를 하는 웹사이트에 대하여 기존의 인터넷 주소(Uniform Resource Locator, ‘URL’) 차단 방식뿐만 아니라 서버 이름 표시(Server Name Indication, ‘SNI’) 차단 방식도 함께 적용하여 차단하도록 협조하여 달라고 요청한 행위(이하 ‘이 사건 협조요청’이라 한다)가 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당하는지 여부(소극)
결정요지
이 사건 협조요청은 자발적인 협조를 요청하고 있을 뿐, 강제하는 취지나 불이행 시에 발생할 수 있는 제재조치나 불이익 등에 관해서는 전혀 언급하고 있지 않고, 미리 협의체를 구성하여 협의된 사항을 전제로 하는 것이므로, 임의적 의사에 따른 협력을 기대하고 행정목적 달성을 위해 행하는 비권력적 사실행위로서 행정지도에 해당한다. 따라서 이 사건 협조요청은 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 않는다.
참조조문
방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11711호로 개정된 것) 제3조 제1항, 제11조 제1항 제1호ㆍ제3호ㆍ제4호
구 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11711호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제2호
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제1호 내지 제5호
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제6호
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제6호의2
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15628호로 개정된 것) 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) 제1항 제6호의3ㆍ제7호
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제8호ㆍ제9호
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 12. 24. 법률 제16021호로 개정된 것) 제44조의7 제3항 제1호
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것) 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) 제3항 제2호ㆍ제3호
참조판례
헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등, 판례집 13-1, 676, 692
헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754, 판례집 15-2하, 609, 624
헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87, 판례집 17-1, 437, 446
헌재 2021. 11. 25. 2017헌마1384등, 판례집 33-2, 643, 648-649
당사자
청 구 인이○○
국선대리인 변호사 이공현
피청구인방송통신위원회
대리인 법무법인(유한) 세종
담당변호사 신정하 외 2인
주문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이유
1. 사건개요
가. 청구인은 주식회사 ○○가 제공하는 정보통신서비스를 이용하는 이용자이다. 피청구인은 방송과 통신에 관한 규제와 이용자 보호 등의 업무를 수행하는 대통령 소속의 행정기관이다.
피청구인, 방송통신심의위원회 및 7개 정보통신서비스제공자 등은 2018. 6.경 협의체를 구성하여, 기존의 인터넷 프로토콜(http)을 대체하는 보안접속 프로토콜(https)을 이용하여 통신하는 경우에도 ‘서버 이름 표시(Server Name Indication, 이하 ‘SNI’라 한다)’를 활용하여 차단이 가능한 이른바 ‘SNI 차단 방식’을 도입하기로 협의하였다.
피청구인은 2019. 2. 1. 주식회사 ○○ 등 7개 정보통신서비스제공자 및 방송통신심의위원회에 기존의 차단대상 및 방송통신심의위원회가 향후 접속차단 시정요구를 하는 웹사이트에 대하여 2019. 2. 11.부터는 기존의 인터넷 주소(Uniform Resource Locator, 이하 ‘URL’이라 한다) 차단 방식뿐만 아니라 SNI 차단 방식도 함께 적용하여 차단하도록 해달라는 취지를 기재한 협조요청 공문을 발송하였다.
이후 방송통신심의위원회는 2019. 2. 11. 주식회사 ○○ 외 9개 정보통신서비스제공자 등에게, ‘방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률’(이하 ‘방통위법’이라 한다) 제21조 제3호, 제4호 및 같은 법 시행령 제8조에 근거하여, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법’(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7에 따른 불법정보 및 청소년에게 유해한 정보 등 심의가 필요하다고 인정되는 정보(방통위법 제21조 제4호, 같은 법 시행령 제8조 제1항 참조, 이하 ‘불법정보 등’이라 한다)에 해당하는 895개 웹사이트에 대하여 이용자들의 접속을 차단하도록 하는 시정요구를 하였다. 이와 관련하여 피청구인은 2019. 2. 12. “방송통신위원회(위원장 이효성)는 불법음란물 및 불법도박 등 불법정보를 보안접속(https) 및 우회접속 방식으로 유통하는 해외 인터넷사이트에 대한 접속차단 기능을 고도화하고, 2월 11일 방송통신심의위원회의 통신 심의 결과(불법 해외사이트 차단결정 895건)부터 이를 적용한다.”라는 내용이 기재된 보도자료를 배포하였다.
나. 청구인은 피청구인이 2019. 2. 12. 시행한 해외 인터넷사이트에 대한 접속차단 기능 고도화 조치가 청구인의 통신의 비밀과 자유를 침해한다고 주장하며, 2019. 2. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 피청구인이 SNI 차단 방식을 도입한 조치를 2019. 2. 12.자 보도자료를 통해 알게 되었고, 이러한 조치가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장한다. 그런데 피청구인은 2019. 2. 1. 정보통신서비스제공자 등에게 앞으로 기존의 차단 방식과 SNI 차단 방식을 함께 적용하여 접속차단 시정요구를 이행하도록 협조를 요청하는 공문을 보냄으로써 정보통신서비스제공자 등에게 SNI 차단 방식을 도입하기를 희망하는 피청구인의 의사를 명시한 바 있을 뿐이고, 위 보도자료는 그 자체로 법적 효력을 가지는 조치가 아니라 단지 규제 현황을 안내하는 것에 불과하므로, 이와 같은 협조요청으로 심판대상을 확정한다.
나. 따라서 이 사건 심판대상은 피청구인이 2019. 2. 1. 주식회사 ○○ 등 7개 정보통신서비스제공자 및 방송통신심의위원회에 방송통신심의위원회가 기존에 접속차단 시정요구를 한 웹사이트 및 향후 접속차단 시정요구를 하는 웹사이트에 대하여 기존의 URL 차단 방식뿐만 아니라 SNI 차단 방식도 함께 적용하여 차단하도록 협조하여 달라고 요청한 행위(이하 ‘이 사건 협조요청’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 별지와 같다.
3. 청구인의 주장
가. 피청구인이 SNI 차단 방식을 적용하여 이용자가 전송하는 데이터 패킷을 확인하면 이용자의 통신에 관한 정보 일체를 파악할 수 있게 된다. 불법정보 등의 유통을 방지하기 위해서는 불법정보 등의 유통에 책임이 있는 자에 대하여 직접 조치하는 방법이 있음에도 불구하고 모든 이용자에 대하여 SNI를 확인하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 통신의 비밀과 자유를 침해한다.
나. SNI 차단 방식은 이용자의 통신 내용을 열람하여 이용자가 접속하려는 SNI를 차단대상 서버의 이름과 비교한 후 일치할 경우 접속을 차단하는 방식으로서, 이는 ‘전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치ㆍ기계장치 등을 사용하여 통신의 음향ㆍ문언ㆍ부호ㆍ영상을 청취ㆍ공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송ㆍ수신을 방해하는 것’에 해당하여 통신비밀보호법상의 요건을 갖추지 못한 위법한 감청이고 달리 법률상 근거가 없으므로 법률유보원칙에 위배되어 청구인의 통신의 비밀과 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말한다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등).
한편, 행정상의 사실행위는 경고(警告), 권고(勸告), 시사(示唆)와 같은 정보제공행위나 임의적 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키고자 하는 행정지도와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 그 중 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는데(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754 참조), 일반적으로 어떤 행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는 당해 행정주체와 상대방의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여정도 및 태도, 사실행위의 목적ㆍ경위, 법령에 의한 명령ㆍ강제수단 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87; 헌재 2021. 11. 25. 2017헌마1384등 참조).
나. 피청구인은 방통위법에 의해 설치된 대통령 소속의 행정기관으로서, 방송과 통신에 관한 규제와 이용자 보호 등의 업무를 수행한다(제3조 제1항 참조). 피청구인은 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호부터 제6호까지, 제6호의2 및 제6호의3의 정보에 대하여는 방송통신심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자로 하여금 그 처리를 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명할 수 있고(정보통신망법 제44조의7 제2항), 같은 조 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보에 대하여는 관계 중앙행정기관의 장의 요청[제1항 제9호의 정보 중 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조에 따른 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다)에 대하여는 수사기관의 장의 요청을 포함한다]이 있는 경우, 그 요청을 받은 날부터 7일 이내에 방송통신심의위원회의 심의를 거친 후 방통위법 제21조 제4호에 따른 시정을 요구하여 정보통신서비스제공자나 게시판 관리ㆍ운영자가 시정 요구에 따르지 않으면 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자에게 해당 정보의 처리를 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명하여야 한다(정보통신망법 제44조의7 제3항).
이 사건 협조요청의 내용을 살펴보면, ‘보안접속 프로토콜을 사용하는 경우에도 불법정보 등에 대한 접속을 효율적으로 차단하기 위하여, 기존의 차단대상 및 방송통신심의위원회가 향후 접속차단 시정요구를 하는 웹사이트에 대하여 기존의 URL 차단 방식뿐만 아니라 SNI 차단 방식도 함께 적용하여 차단하도록 적극 협조하여 주시기 바란다’고 기재하여 자발적인 협조를 요청하고 있을 뿐, SNI 차단 방식을 반드시 도입하도록 강제하는 취지나 불이행 시에 발생할 수 있는 제재조치나 불이익 등에 관해서는 전혀 언급하고 있지 않다.
이 사건 협조요청의 전후 사정을 살펴보더라도, 피청구인은 이 사건 협조요청을 함에 있어서 피청구인이 자체적으로 결정한 뒤 정보통신서비스제공자에게 일방적으로 통보하고 강제한 것이 아니다. 앞서 살펴보았듯이 2018. 6.경 피청구인, 방송통신심의위원회, 정보통신서비스제공자 등이 동등한 지위에서 참여하는 협의체를 구성하여 SNI 차단 방식 도입의 필요성에 공감하고 이를 위한 설비의 도입 시기와 절차, 비용 등 세부적 사항에 대해서까지 미리 협의가 이루어졌고, 이 사건 협조요청은 이와 같이 이미 협의된 사항을 전제로 하는 것이다.
이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 이 사건 협조요청이 피청구인의 우월적인 지위에 따라 일방적으로 강제된 것으로 볼 수는 없고, 이 사건 협조요청은 행정주체가 소관 사무에 관하여 행정객체의 임의적 의사에 따른 협력을 기대하고 행정목적 달성을 위해 행하는 비권력적 사실행위로서 행정지도에 해당한다.
다. 따라서 이 사건 협조요청은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두
[별지] 관련조항
방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11711호로 개정된 것)
제3조(위원회의 설치) ① 방송과 통신에 관한 규제와 이용자 보호 등의 업무를 수행하기 위하여 대통령 소속으로 방송통신위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다.
제11조(위원회의 소관사무) ① 위원회의 소관사무는 다음 각 호로 한다.
1. 방송광고정책, 편성평가정책, 방송진흥기획, 방송정책기획, 지상파방송정책, 방송채널정책에 관한 사항
3. 방송용 주파수 관리에 관한 사항
4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법률에서 위원회의 사무로 정한 사항
구 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11711호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것)
제11조(위원회의 소관사무) ① 위원회의 소관사무는 다음 각 호로 한다.
2. 조사기획총괄, 방송통신시장조사, 방송통신이용자보호, 시청자 권익증진, 개인정보보호윤리에 관한 사항
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보
2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하는 내용의 정보
3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보
4. 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손ㆍ멸실ㆍ변경ㆍ위조하거나 그 운용을 방해하는 내용의 정보
5. ｢청소년 보호법｣에 따른 청소년유해매체물로서 상대방의 연령 확인, 표시의무 등 법령에 따른 의무를 이행하지 아니하고 영리를 목적으로 제공하는 내용의 정보
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
6. 법령에 따라 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 정보
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
6의2. 이 법 또는 개인정보 보호에 관한 법령을 위반하여 개인정보를 거래하는 내용의 정보
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15628호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
6의3. 총포ㆍ화약류(생명ㆍ신체에 위해를 끼칠 수 있는 폭발력을 가진 물건을 포함한다)를 제조할 수 있는 방법이나 설계도 등의 정보
7. 법령에 따라 분류된 비밀 등 국가기밀을 누설하는 내용의 정보
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
8. ｢국가보안법｣에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보
9. 그 밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사(敎唆) 또는 방조하는 내용의 정보
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15628호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ② 방송통신위원회는 제1항 제1호부터 제6호까지, 제6호의2 및 제6호의3의 정보에 대하여는 심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자로 하여금 그 처리를 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명할 수 있다. 다만, 제1항 제2호 및 제3호에 따른 정보의 경우에는 해당 정보로 인하여 피해를 받은 자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 그 처리의 거부ㆍ정지 또는 제한을 명할 수 없다.
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 12. 24. 법률 제16021호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ③ 방송통신위원회는 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호의 모두에 해당하는 경우에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자에게 해당 정보의 처리를 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명하여야 한다.
1. 관계 중앙행정기관의 장의 요청[제1항 제9호의 정보 중 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조에 따른 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다)에 대하여는 수사기관의 장의 요청을 포함한다]이 있었을 것
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ③ 방송통신위원회는 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호의 모두에 해당하는 경우에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자에게 해당 정보의 처리를 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명하여야 한다.
2. 제1호의 요청을 받은 날부터 7일 이내에 심의위원회의 심의를 거친 후 「방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」 제21조 제4호에 따른 시정 요구를 하였을 것
3. 정보통신서비스 제공자나 게시판 관리ㆍ운영자가 시정 요구에 따르지 아니하였을 것