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1989.7

헌재 1989. 7. 14. 88헌가5 [위헌,합헌]

1. 보호감호처분(保護監護處分)에 대하여는 소급입법(遡及立法)이 금지(禁止)되므로 비록 구법(舊法)이 개정(改正)되어 신법(新法)이 소급(遡及) 적용(適用)되도록 규정(規定)되었다고 하더라도 실체적인 규정에 관한 한 오로지 구법(舊法)이 합헌적(合憲的)이어서 유효(有效)하였고 다시 신법(新法)이 보다 더 유리하게 변경되었을 때에만 신법(新法)이 소급적용(遡及適用)될 것이므로 폐지(廢止)된 구법(舊法)에 대한 위헌여부(違憲與否)의 문제는 신법(新法)이 소급적용(遡及適用)될 수 있기 위한 전제문제(前提問題)로서 판단(判斷)의 이익이 있어 위헌제청(違憲提請)은 적법(適法)하다.2. 구(舊) 사회보호법(社會保護法) 제5조 제1항은 전과(前科)나 감호처분(監護處分)을 선고(宣告)받은 사실(事實) 등 법정(法定)의 요건(要件)에 해당되면 재범(再犯)의 위험성 유무에도 불구하고 반드시 그에 정한 보호감호(保護監護)를 선고(宣告)하여야 할 의무(義務)를 법관(法官)에게 부과(賦課)하고 있으니 헌법(憲法) 제12조 제1항 후문(後文), 제37조 제2항 및 제27조 제1항에 위반(違反)된다.3. 같은 법(法) 제5조 제2항의 보호감호처분(保護監護處分)은 재범(再犯)의 위험성을 보호감호(保護監護)의 요건(要件)으로 하고 있고, 감호기간(監護期間)에 관한 7년의 기한(期限)은단순히 집행상의 상한(上限)으로 보아야 하므로 헌법(憲法) 제12조 제1항 후문(後文)에 정(定)한 적법절차(適法節次)에 위반(違反)되지 아니한다.재판장 이시윤의 보충의견(補充意見)헌법재판소(憲法裁判所)는 되도록 재판(裁判)의 전제성(前提性)에 관한 법원(法院)의 법률적(法律的) 견해(見解)를 존중해야 할 뿐만 아니라 구(舊) 사회보호법(社會保護法) 제5조 제1항의 위헌여부(違憲與否)는 이 사건 본안 판단(判斷)에 영향이 없는 문제이나 일반적이고도 중요한 의미가 있는 경우이므로 당해 사건 재판(裁判)의 전제성(前提性)의 예외(例外)에 해당(該當)된다.재판관 한병채의 반대의견(反對意見)1. 심판(審判)의 대상(對象)인 구법(舊法) 제5조 제1항의 규정(規定)이 신법(新法)에 의하여 개정(改正)되어 종전보다 유리한 신법(新法)을 소급적용(遡及適用) 하도록 되었다면 구법(舊法)에 대한 위헌심판(違憲審判)은 그 전제성(前提性)이 없어졌고 판단의 필요성이 없어 부적법(不適法)하다. 2. 구법(舊法)에는 재범(再犯)의 위험성을 법률(法律)로 의제(擬制)하였던 것을 신법(新法)이 법관(法官)의 재량(裁量)으로 판단(判斷)하도록 소급개정(遡及改正)하였다면 이는 재범(再犯)의 위험성에 관한 판단절차(判斷節次)를 보충(補充) 개선(改善)하여 유리하게 한 것에 불과하므로 소급입법금지(遡及立法禁止)의 원칙(原則)에 해당되지 않는다.재판관 김양균의 반대의견(反對意見)제청법원(提請法院)은 위헌심판제청(違憲審判提請) 이후의 법률(法律)의 개정(改正)으로 인하여 본건 피감호청구인(被監護請求人)에 관한 한 구법(舊法)에 대한 위헌심판(違憲審判)을 기다릴 필요없이 신법(新法)에 따라 보호감호청구사건(保護監護請求事件)의 처리가 가능하므로 위헌판단(違憲判斷)의 필요성(必要性)이 없어 이건 위헌심판제청(違憲審判提請)은 부적법(不適法)하다.재판관 최광률의 반대의견(反對意見)법판단(憲法判斷)이 아니므로 이 사건 위헌심판제청(違憲審判提請) 중(中) 이 부분은 부적법(不適法)하다.재판관 변정수, 김진우의 보충의견(補充意見) 및 반대의견(反對意見)1. 구(舊) 사회보호법(社會保護法) 제5조 제1항의 보안처분(保安處分)도 처벌(處罰)에 해당되므로 형(刑)의 선고(宣告)와 함께 보호감호(保護監護)를 선고(宣告)하는 것은 헌법(憲法) 제13조 제1항, 제12조 제1항에 위반(違反)된다.2. 구(舊) 사회보호법(社會保護法) 제5조 제2항은 형(刑)의 집행(執行)을 종료한 시점에서의 재범(再犯)의 위험성에 비례하여 감호기간(監護期間)을 선택할 수 있는 법관(法官)의 재량(裁量)을 배제(排除)한 점에서도 헌법(憲法) 제12조 제1항에 위반(違反)된다.제청법원 대법원(1988.12.14. 88감도110, 1988.12.22. 88감도143, 1989.2.14. 88감도164 보호감호)피감호청구인 김○한 외2인

1989.7

[대판 1989.7.11, 89도346]

사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떤 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 있어야 하며 기망, 착오, 처분, 이득 사이에 인과관계가 있어야 한다.

1989.7

[대판 1989. 7. 11., 88다카20866]

지명채권의 양도를 승낙함에 있어서는 이의를 보류하고 할 수 있음은 물론이고 양도금지의 특약이 있는 채권양도를 승낙함에 있어 조건을 붙여서 할 수도 있으며 승낙의 성격이 관념의 통지라고 하여 조건을 붙일 수 없는 것은 아니다.

1989.7

[대판 1989. 7. 11., 88다카9067]

민법 제256조 단서 소정의 “권원”이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로 그와 같은 권원이 없는 자가 토지소유자의 승낙을 받음이 없이 그 임차인의 승낙만을 받아 그 부동산 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다.

1989.7

[대판 1989. 7. 11., 87누1123]

소급효는 이미 과거에 완성된 사실관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 진정소급효와 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실관계를 규율대상으로 하는 이른바 부진정소급효를 상정할 수 있는 바, 대학이 성적불량을 이유로 학생에 대하여 징계처분을 하는 경우에 있어서 수강신청이 있은 후 징계요건을 완화하는 학칙개정이 이루어지고 이어 당해 시험이 실시되어 그 개정학칙에 따라 징계처분을 한 경우라면 이는 이른바 부진정소급효에 관한 것으로서 구 학칙의 존속에 관한 학생의 신뢰보호가 대학당국의 학칙개정의 목적달성보다 더 중요하다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 위법이라고 할 수 없다.

1989.7

[대판 1989. 7. 11., 88도956]

대외무역거래에 있어 수출업자가 수출위탁자의 위탁을 받아 수출을 하고 그 수출물품대금을 송금받은 경우 그 대금이 수출위탁자와의 관계에서 위탁자의 소유로 귀속하고 수출업자는 수출위탁자를 위하여 보관하는 지위에 있게 되는지, 아니면 자기 이름으로 수출을 한 수출업자의 소유로 귀속되고 수출업자는 수출위탁자에 대한 관계에서 정산 지급할 채무만을 지는지는 구체적인 위탁계약의 내용에 따라 달라질 수는 있으나 특별한 사정이 없는 한 그 수출대금은 수출업자가 수출위탁자를 위하여 보관하는 것이라고 볼 것이므로 이를 마음대로 소비하였다면 횡령죄를 구성한다.

1989.6

[대판 1989. 6. 27., 88도2381]

가. 형법 제30조 소정의 공동정범은 직접적인 실행의 분담을 요하는 경우와 그러한 분담을 요하지 않는 경우(공모공동정범의 사례)가 있는 것이므로 범죄사실의 적시에 있어서는 그중 어느 경우인가를 알 수 있게 설시해야 하고, 유죄판결의 이유에 설시할 것이 요구되는 범죄사실의 적시는 주문의 양형이 도출된 이유가 되는 것이므로 사실의 구체성과 정확성을 무관하는 것은 허용되지 않으며 따라서 공범자 각 개인이 현실적으로 어떠한 행동이나 입장을 취하고 있었는가를 판별할 수 있도록 하는 최소한도의 기재는 반드시 필요하다. 나. 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 두사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것으로 “범죄될 사실”에 해당하므로 법원이 공모나 모의사실을 인정하는 이상 당해 공모나 모의가 이루어진 일시, 장소 또는 실행방법, 각자 행위의 분담, 역할 등을 구체적으로 상세하게 판시할 것까지는 없더라도 적어도 공모나 모의가 성립되었다는 정도는 판결이유에서 밝혀야 한다.

1989.6

[대판 1989. 6. 27., 88다카10579]

당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우에 있어서 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야한다.

1989.6

[대판 1989. 6. 27., 87다카2478]

가. 불법행위의 피해자가 일부청구임을 명시하여 손해의 일부만을 청구하는 경우 그 명시방법으로는 반드시 전체 손해액을 특정하여 그 중 일부만을 청구하고 나머지 손해액에 대한 청구를 유보하는 취지임을 밝혀야 할 필요는 없고 일부청구하는 손해의 범위를 잔부청구와 구별하여 그 심리의 범위를 특정할 수있는 정도의 표시를 하여 전체 손해의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝히는 것으로 족하다. 나. 불법행위의 피해자가 일부청구임을 명시하여 그 손해의 일부만을 청구한 경우 그에 대한 판결의 기판력은 청구의 인용여부에 관계없이 청구의 범위에 한하여 미치고 잔부청구에는 미치지 않는다. 다. 제1심판결이 당사자 및 소송물이 동일한 전소송의 판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 원고의 청구를 부당하다고 하여 기각하였다면 제1심판결의 취지는 전소송에서 한 원고 청구기각판결의 기판력에 의하여 그 내용과 모순되는 판단을 하여서는 안되는 구속력 때문에 전소판결의 판단을 채용하여 원고청구기각의 판결을 한다는 것으로서 이는 소송물의 존부에 대한 실체적 판단을 한 본안판결이다.

1989.6

[대판 1989. 6. 27., 89다카2957]

가. 경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸케 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 경개에 있어서는 기존채무와 신채무와의 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에 있어서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있는 바, 기존채권 채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제이나 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다.나. 갑과 을이 골재채취업을 동업하다가 을이 탈퇴하고 갑이 을에게 지급할 정산금을 소비대차의 목적으로 하기로 약정한 경우 갑은 골재채취를 영업으로 하는 자이어서 상인이고 이 준소비대차계약은 상인인 갑이 그 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하므로(이 점은 위 약정을 경개라고 하더라도 마찬가지이다), 이에 의하여 새로이 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받는다.

1989.6

[대판 1989. 6. 27., 88다카14076]

가. 감정은 법원이 어떤 사항을 판담함에 있어 특별한 지식과 경험을 필요로 하는 경우 그 판단의 보조수단으로서 이를 이용하는데에 지나지 않으므로 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때에 법원이 그 중 하나를 채용하여 사실을 인정하였다면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하고 어느 하나를 채용하고 그 나머지를 배척하는 이유를 구체적으로 명시할 필요가 없다.나. 이유모순과 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

1989.6

[대판 1989. 6. 20., 89도648]

가. 형사소송법 제221조의2 제2항에 의한 검사의 증인신문청구는 수사단계에서의 피의자 이외의 자의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 안될 것으로 인정되는 경우에 공소유지를 위하여 이를 보전하려는데 그 목적이 있으므로 이 증인신문청구를 하려면 증인의 진술로서 증명할 대상인 피의사실이 존재하여야 하고, 피의사실은 수사기관이 어떤 자에 대하여 내심으로 혐의를 품고 있는 정도의 상태만으로는 존재한다고 할 수 없고 고소, 고발 또는 자수를 받거나 또는 수사기관 스스로 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 범죄의 인지 등 수사의 대상으로 삼고 있음을 외부적으로 표현한 때에 비로소 그 존재를 인정할 수 있다. 나. 검찰사건사무규칙 제2조 내지 제4조에 의하면 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로 특단의 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념으로서 위 검찰사건사무규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차규정이므로 검사가 그와 같은 절차를 거치기도 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니다. 다. 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이나 이러한 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립하는 것으로서 경합범으로 처단하는 것이 마땅하다.

1989.6

[대판 1989. 6. 13., 88도1983]

가. 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유로 제1심판결을 파기하고 자판한 때에는 항소이유의 당부에 관하여 따로 설시하지 않더라도 그에 대한 판단이 있는 것으로 해석할 수 있다. 나. 불이익변경금지의 원칙은 피고인 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로 그 내용에 있어서 제1심보다 불이익하게 변경되었더라도 결과적으로 선고한 형이 제1심보다 경한 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다. 다. 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이고 과태료는 행정법상의 질서벌에 불과하므로 과태료처분을 받고 이를 납부한 일이 있더라도 그후에 형사처벌을 한다고 해서 일사부재리의 윈칙에 어긋난다고 할 수 없다.

1989.6

[대판 1989. 6. 13., 89도582]

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없다. 나. 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 어떤 기간동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에는 이를 포괄적으로 관찰하여 일죄로 처단하는 것이 상당하나, 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수는 없고 피해자별로 독립한 수개의 사기죄가 성립된다. 다. 검사가 단순사기의 공소사실에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항을 적용하여 기소한 경우에는 비록 상습성이 인정된다고 하더라도 공소장의 변경이 없는 한 법원이 상습사기의 같은 특별법위반으로 인정하여 처벌할 수는 없다. 라. 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로 형법 제354조는 같은 특별법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다.

1989.5

헌재 1989. 5. 24. 88헌가12 [각하]

구(舊) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제3조 제1항 제4호, 제2항, 제14조 제2항은 법률(法律)의 개정(改正)으로 모두 폐지(廢止)되었으니 위헌제청(違憲提請)을 한 당해사건(當該事件)에 있어서는 그 위헌여부(違憲與否)가 더 이상 재판(裁判)의 전제(前提)가 될 수 없게 되었을 뿐더러 이를 판단(判斷)해야 할 별다른 이익도 인정되지 아니하므로 위헌심판제청(違憲審判提請)은 부적법(不適法)하다.제청법원 서울고등법원(1988.12.28. 88초115 위헌제청신청)제청신청인 피고인 박○종의 변호인 변호사 장기욱