최신판례
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2001.5
1.명의신탁의 효력과 관련된 위 규정들은 헌법 제37조 제2항의 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 조항으로서, 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 내지 제10조의 행복추구권에 내재된 사적자치의 원칙 및 재산권보장의 원칙의 본질을 침해하였다고 볼 수 없다.그리고 명의신탁의 사법적 효력을 부인하는 입법목적은 정당하고, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 명의신탁약정의사법적 효력을 부인하는 것 또한 그 수단으로서 적절한 것으로 판단되며, 입법목적의 달성을 위하여 현재 상태에서는 부동산실명법의 규정과 같이 명의신탁의 효력을 부인하는 방법이 불가피하다고 할 것이고, 부동산실명법에 의하여 달성되는 공익에 비하여 제한받는 기본권의 정도가 과하다고 볼 수 없으므로, 각 법 조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.2.기존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한 부동산실명법 제11조 제1항 본문, 제12조 제1항은, (1) 기존 명의신탁까지 규율대상에 포함시킴으로써 제한되는 사익보다 공적인 이익이 클 뿐만 아니라, 기존 명의신탁자의 권리가 부당하게 일방적으로 침해될 위험성을 여러 규정을 통하여 배제하고 있다는 점에서 보호될 공익에 비하여 국민의 신뢰보호나 법적안정성을 더 크게 해치지는 않으므로, 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장 원칙의 침해에 해당하지 않는다고 할 것이고, (2) 실명등기의무의 유예기간인 1년은 과잉금지의 원칙에 위배될 정도의 단기라고는 할 수 없으며, (3) 기존 명의신탁자에 대하여도 과징금을 부과한다는 것이 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.3.부동산실명법 시행 후 법을 위반한 명의신탁자 및 법 시행일로부터 1년 이내에 실명등기를 하지 아니한 기존 명의신탁자 등에 대하여 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 부동산실명법 제5조 제1항, 제12조 제2항 중 제5조 제1항 적용부분에 있어서, ‘부동산가액’의 30%라는 과징금 부과율은 부동산실명법의 입법목적을 고려한다 하더라도 지나치다고 보여지고, 또한, 100분의 30이라는 부과율은 명의신탁의 숨은 의도가 어느 정도 반사회적인지, 위반의 유형에 따른 차등부과의 방법은 없는지, 다른 참작사유는 없는지 등의 여부에 관계없이 일률적인 비율로 정하여 놓은 것이므로, 구체적인 경우에 따라 지나친 제재가 될 수 있다는 염려가 있으며, 더욱이, 부동산실명법이 제정되기 전까지 명의신탁은 위법한 법률행위가 아니라 판례에 의하여 확립되어 빈번히 이용되는 적법한 법률행위로서 확립되어 있었다는 점에서, 상당히 많은 경우의 명의신탁이 탈세 등 위법한 목적을 달성하기 위한 방법으로 사용되기도 하였겠으나 단순한 편의를 위하여 명의신탁을 이용하는 경우도 적지 않았다고 보여지므로, 그것이 탈세나 투기를 위한 방편으로 이용되었는지, 그로 인하여 이득을 얻었는지, 실명등기의무 지체의 기간이 얼마나 되는지 등의 다양한 요소들을 고려하여 과징금을 차등적으로 부과할 수 있는 가능성을 전혀 배제한 것은, 과잉금지의 원칙은 물론 평등의 원칙에도 반한다고 할 것이므로, 유예기간 내에 실명등기를 하지 못한 경위, 당해 명의신탁의 반사회성의 정도 등을 고려하여 적정한 과징금을 부과할 수 있도록 하는 입법이 되어야 한다고 본다.4.장기미등기자에 대하여 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 부동산실명법 제10조 제1항 본문에 있어서, 장기미등기자는 명의신탁자와 유사한 의도를 가진 사람으로부터 단순한 무지 등으로 인하여 등기를 하지 않은 사람까지 반사회성의 정도가 제각기 다르고, 장기미등기는 기본적으로는 권리의 불행사에 불과하며, 정해진 기간 내에 소유권이전등기신청을 하지 않는 것은 행정상 의무 위반이라는 측면이 강하다는 점을 감안할 때, 제재의 정도에 있어서, 특별히 조세의 포탈이나 법 적용의 회피 등 반사회적 의도나 목적을 가지지 않은 경우에까지 일률적으로 부동산가액의 30%에 해당하는 과징금을 부과한다는 것은 법익균형성을 갖추었다고 보기 어려워 과잉금지의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 명의신탁의 경우와 똑같은 과징금의 부과규정을 두었다는 측면에서 평등의 원칙에도 위반되고, 한편, 부동산실명법 시행일과 관련하여 기존의 장기미등기자에 대하여 소유권이전등기를 신청할 기간을 별도로 보장하고 있는 부동산실명법 부칙 제3조는, 법 시행 전에 제10조 제1항에서 정한 3년의 기간이 경과된 경우의 기존의 미등기자를 보호하기 위하여 일정한 유예기간을 추가로 허여한 규정으로서, 통상적으로 3년의 기간은 법규의 내용을 숙지하고 소유권이전등기신청을 하기에 충분하다고 보여지므로, 헌법상 과잉금지의 원칙이나 사적자치의 원칙에 반한다고 할 수 없다.5.기존 양도담보권자의 서면제출의무 위반시 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 부동산실명법 제14조 제2항에 있어서, 양도담보는 적법한 법률행위로서 채무담보의 많은 사례로 이용되고 있고, 그 자체가 반사회성을 가지고 있다고 할 수 없는 점, 이를 규율하는 특별법으로 가등기담보등에관한법률이 따로 정하여져 있을 뿐만 아니라, 다른 법률의 신고의무 위반에 대한 규정 등에서는 일반적으로 과태료 정도의 비교적 가벼운 행정벌이 가하여지는 점, 그리고, 앞에서 살핀 바와 같이 부동산실명법을 위반한 명의신탁자에 대하여 일률적으로 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과하는 것이 헌법상 과잉금지의 원칙에 반한다는 점 등에 비추어, 일률적으로 부동산 평가액의 100분의 30에 달하는 고율의 과징금을 부과하도록 한 것은 법익균형성을 잃은 과잉의 제재로서 과잉금지의 원칙에 반하고, 부동산실명법 시행 후 위법한 행위로 규정된 명의신탁의 경우와 동일한 정도의 과징금을 가한다는 측면에서 평등의 원칙을 위반하였다고 볼 수 있다.6.과징금 부과의 주체에 관한 부동산실명법 제5조 제4항 전문 중 “구청장” 부분은, 해석상 위 구청장을 지적법 제2조 제2항 소정의 지적공부를 관리하는 소관청의 구청장과 일치하는 것으로 봄이 그 입법목적에 비추어 적절하므로, 그 ‘구’는 자치구 및자치구가 아닌 구를 모두 포함하는 것으로 해석하는 것이 법률의 규정에 비추어 보아 명확하다는 점에서, 헌법상 예측성, 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.7.외국국적동포에 대하여 부동산실명법 적용의 예외를 규정한 재외동포법 제11조 제2항은, 외국국적동포는 외국인이라는 점에서 과거 구 외국인토지법과 구 외국인의토지취득및관리에관한법률의 적용에 의하여 토지의 취득 및 계속 보유에 엄격한 제한을 받고 있었고, 따라서 부동산 소유명의의 실명전환 또한 사실상 불가능하여 이를 구제하여 줄 필요성이 내국인과 달리 크다고 할 수 있는데 비하여, 재외국민은 내국인이므로 과거 위 법률들의 적용대상이 아니어서 토지 취득이나 계속 보유에 대하여는 내국인과 같은 법적 지위에 있었기 때문에, 내국인과 같이 취급되는 재외국민과 달리 외국국적동포에 대하여 부동산실명법 적용의 예외를 규정한 것은 그 입법목적상 합리적 이유가 있으며, 더욱이, 예외 인정의 범위도 부동산실명법 시행일인 1995. 7. 1. 이전에 명의신탁한 토지에 한하여 재외동포법 시행일인 1999. 12. 3. 이후 1년 이내에 실명으로 전환하거나 매각처분할 경우로 한정하였으므로, 위와 같은 예외 인정의 목적에 비추어 그 수단이나 정도가 지나치다고 할 수 없어, 평등의 원칙에 위반되지 아니한다고 할 것이다.8.헌법에 위반된다고 판단하는 위 규정들에 대하여는 원칙적으로 위헌의 결정을 하여야 할 것이나, 이는 과징금의 액수가 일률적이고 과다하다는 이유에 기한 것인데, 만일 위 각 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 입법자가 일정 기간이 지난 후 위헌의 취지에 맞추어 위 규정들을 개정하게 될 때까지 위 규정 위반자들에 대한 법적 규제의 공백상태가 되어 법 집행상의 혼란과 형평의 문제가 발생할 수 있고, 위와 같은 위헌적인 규정들을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이라는 점 등을 고려하여 헌법불합치결정을 선고하되, 위 각 규정은 입법자가 2002. 6. 30.까지 개정하지 아니하면 2002. 7. 1. 그 효력을 상실하고, 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 각 법률조항의 적용을 중지하도록 하는 것이 상당하다고 인정된다.재판관 주선회의 반대의견부동산실명법 제4조 제1항 및 제2항 본문(이하 “명의신탁무효규정”이라 한다)이 소유사실의 은닉, 투기, 탈세 등을 방지한다는 정당한 입법목적을 가지고 있기는 하나, 위 명의신탁무효규정이 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 적정한 방법이라고 보기 어렵고, 기본권침해를 최소화하는 규정이라고도 할 수 없으며, 또한, 공공의 필요에 비하여 지나치게 사인의 재산권행사와 사적자치권을 제한하는 것으로서 법익의 균형을 유지하고 있다고 볼 수 없으므로, 위 명의신탁무효규정은 과잉금지의 원칙에 비추어 헌법 제37조 제2항에서 규정하는 기본권제한의 입법적 한계를 벗어났을 뿐 아니라, 이 사건 명의신탁무효규정은 헌법에 의하여 국민에게 보장되는 사적자치의 원칙과 재산권 보장원칙 등을 희생시킨 대표적인 국가편의적 입법의 하나이고, 따라서, 부동산실명법 제4조 제1항 및 같은 조 제2항 본문은 헌법에 위반되며, 나머지 본안 심판대상 법률조항들도 나아가 살펴 볼 것 없이 헌법에 위반된다.
2001.5
1.내용규제 그 자체가 아니거나 내용규제의 효과를 초래하는 것이 아니라면 헌법 제21조 제2항의 금지된 “허가”에는 해당되지 않는다. 한편, 헌법 제21조 제3항은 통신·방송의 시설기준을 법률로 정하도록 규정하여 일정한 방송시설기준을 구비한 자에 대해서만 방송사업을 허가하는 허가제가 허용될 여지를 주는 한편 행정부에 의한 방송사업허가제의 자의적 운영이 방지되도록 하고 있다.정보유통 통로의 유한성, 사회적 영향력 등 방송매체의 특성을 감안할 때, 그리고 위 헌법 제21조 제3항의 규정에 비추어 보더라도, 종합유선방송등에 대한 사업허가제를 두는 것 자체는허용된다.2.중계유선방송사업자가 방송의 중계송신업무만 할 수 있고 보도, 논평, 광고는 할 수 없도록 하는 심판대상조항들의 규제는 방송사업허가제, 특히 종합유선방송사업의 허가제를 유지하기 위해서, 본래적 의미에서의 방송을 수행하는 종합유선방송사업의 허가를 받지 아니한 중계유선방송사업에 대해 부과하는 자유제한이다. 중계유선방송사업자가 자체적인 프로그램 편성의 자유와 그에 따르는 책임을 부여받지 아니한 이상 이러한 제한의 범위가 지나치게 넓다고 할 수 없고, 나아가 업무범위 외의 유선방송관리법에 의한 중계유선방송사업에 대한 각종 규제는 전반적으로 종합유선방송사업에 대한 각종 규제보다 훨씬 가벼운 점, 그리고 중계유선방송사업자도 요건을 갖추면 종합유선방송사업의 허가를 받을 수 있었던 점, 업무범위 위반시의 제재내용 등을 종합하여 볼 때, 규제의 정도가 과도하다고 보기도 어렵다.3.자체적 편성의 자유를 가지고 이에 수반하는 책임을 부담하면서 본래적 의미의 방송을 그 사업내용으로 하는지 여부는 중계유선방송과 종합유선방송의 핵심적 차이로서, 이러한 차이는 양 사업이 방송의 자유와 관련성을 맺는 정도, 그리고 양 사업이 가지는 방송의 공적 기능이라는 특성의 비중에 있어서의 차이를 초래한다. 그러므로 입법자는 업무범위에 관해서는 종합유선방송의 그것을 중계유선방송의 그것보다 넓게 규정하고, 편성의 자유가 보장됨을 특별히 명시한 반면, 허가요건을 비롯한 기타 부문에서의 전반적 규제강도는 종합유선방송의 경우를 더 엄격하게 정한 것이다. 중계유선방송사업과 종합유선방송사업이 ‘유선전기통신시설을 이용하여 음성·음향 또는 영상을 불특정다수인 수신자에게 송신하는 것’이라는 공통점을 가진다고 하더라도 심판대상조항들에 의한 차별취급이 합리성을 잃은 것이라고 할 수는 없다.
2001.5
[다수의견] 형사소송법 제102조 제2항은 "보석을 취소할 때에는 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 이는 보석취소사유가 있어 보석취소결정을 할 경우에는 보석보증금의 전부 또는 일부를 몰수하는 것도 가능하다는 의미로 해석될 뿐, 문언상 보석보증금의 몰수는 반드시 보석취소와 동시에 결정하여야 한다는 취지라고 단정하기는 어려운 점, 같은 법 제103조에서 보석된 자가 유죄판결 확정 후의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망한 경우 보증금을 몰수하도록 규정하고 있어 보석보증금은 형벌의 집행 단계에서의 신체 확보까지 담보하고 있으므로, 보석보증금의 기능은 유죄의 판결이 확정될 때까지의 신체 확보도 담보하는 취지로 봄이 상당한 점, 보석취소결정은 그 성질상 신속을 요하는 경우가 대부분임에 반하여, 보증금몰수결정에 있어서는 그 몰수의 요부(보석조건위반 등 귀책사유의 유무) 및 몰수 금액의 범위 등에 관하여 신중히 검토하여야 할 필요성도 있는 점 등을 아울러 고려하여 보면, 보석보증금을 몰수하려면 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 가능한 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 보증금몰수결정을 할 수도 있다. 그리고 형사소송법 제104조가 구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하도록 규정되어 있다고 하여도, 이 규정의 해석상 보석취소 후에 보증금몰수를 하는 것이 불가능하게 되는 것도 아니다.[반대의견] 형사소송법 제102조 제1항이 마치 보석취소 사유만을 규정하고 있는 것처럼 보이지만 거기에서 열거한 사유 중 피고인이 도망한 때(제1호), 소환을 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 때(제3호), 주거의 제한 기타 법원이 정한 조건을 위반한 때(제5호) 등은 그것이 바로 보석보증금에 의하여 담보하고자 하는 내용들이므로 결국 제1항 각 호는 보석취소와 보석보증금 몰수의 실체적 요건을 동시에 규정한 것이라 할 것이고, 따라서 같은 조 제2항의 규정 취지는 제1항 각 호의 사유가 있어서 보석을 취소할 때에는 동시에 보석보증금을 몰수할 것이지만, 다만 제1항의 열거사유가 있다고 하여 반드시 피고인에게 보석조건위반 등 귀책사유가 있다고 단정하기 어려운 경우가 있기 때문에 보석보증금의 몰수를 필요적이 아닌 임의적인 것으로 하기 위한 것이라고 보아야 한다. 같은 법 제102조 제2항은 '보석을 취소할 때에는'이라고 규정하여 보석보증금을 몰수할 수 있는 시기적 제한의 의미로 표현하고 있으며 그 문언적 의미를 '보석취소 사유가 있을 때에는 언제든지'라고 확대해석할 논리적 근거를 찾아볼 수 없다. 형사소송법은 '보석을 취소할 때에는' 보석보증금을 몰수할 수 있다고 하여 보석보증금을 몰수함이 없이 보석만을 취소할 경우는 있으나 그와 반대로 보석을 취소함이 없이 보석보증금만을 몰수하는 경우를 전혀 상정하지 않고 있으므로 일단 보석이 취소되면 그 이후에 같은 법 제102조 제1항의 사유가 발생하더라도 다시 취소할 보석은 존재하지 아니하는 것이고, 보석보증금의 출석 등 담보기능은 보석취소와 동시에 소멸되는 것이어서 보석보증금을 몰수함이 없이 보석이 취소된 경우에는 이제는 몰수의 대상인 보석보증금이 아니라 같은 법 제104조에 의하여 환부하여야 할 보관금의 성격을 가진다고 보는 것이 자연스럽고 합리적인 해석이다. 같은 법 제103조는 '보석된 자' 즉 '보석허가결정을 받아 석방된 자'에 관한 규정으로 '보석취소결정을 받은 자'에 관한 규정이 아닐 뿐만 아니라 이 규정의 취지는 보석허가를 받아 석방된 자가 자유형이나 사형을 선고받고 그 판결이 확정된 경우에는 구속영장의 효력이 소멸되고, 보석허가결정 역시 실효되어 법원으로서는 피고인이 형의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망하더라도 같은 법 제102조에 의하여는 보석보증금을 몰수할 수 없게 될 뿐 아니라 오히려 피고인이 같은 법 제104조에 의하여 보석보증금환부청구권을 갖게 되는 것이므로 위와 같은 경우에 예외적으로 보석보증금을 몰수하도록 함으로써 형벌의 집행단계에서의 피고인의 신체 확보를 기하고자 함에 있다. 즉, 같은 법 제103조는 같은 법 제102조 및 제104조에 대한 특별규정으로서 보석된 자에 관한 규정이므로 이를 확대해석하여 보석보증금이 보석취소 후의 재구금까지 담보한다고 풀이할 수는 없다. 같은 법 제104조는 "구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하여야 한다."라고 하여, 그 해석상 보석취소결정을 받은 피고인은 그 결정이 있은 때로부터 즉시 몰수하지 아니한 보석보증금에 대한 환부청구권을 가진다고 할 것인바, 이미 발생한 피고인의 환부청구권을 법원이 같은 법 제103조와 같은 명확한 근거규정 없이 사후에 침해한다는 것은 허용될 수 없다. 보석취소결정에 따른 재구금에 불응하고 도망을 한 피고인에게까지 보석보증금을 환부해야 하는 것이 건전한 법감정에 반한다고 하여 법의 근거 없이 피고인에게 불이익한 처벌을 가할 수 있다고 해석하는 것은 죄형법정주의, 형사법의 확대해석과 유추해석의 금지 등 법리에 비추어 용인할 수 없다.
