최신판례
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2005.2
1.구 수용자규율및징벌등에관한규칙(2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 본문은, 교도소 내 규율 위반을 이유로 조사수용된 수형자에 대하여 교도소장이 조사기간 중 집필을 금지할 수 있도록 규정하고 있으나, 조사수용 기간 중에 있는 수용자라고 하여 직접 집필이 금지되는 것이 아니라 교도소장이 필요하다고 판단하여 집필을 금지한 경우에 비로소 집필이 금지되는 것이므로, 위 규칙조항은 교도소장에 의한 집필의 금지라는 구체적 집행행위를 통하여 비로소 집필에 대한 제한을 가하는 것이어서 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.2.행형법상 징벌의 일종인 금치처분을 받은 자에 대하여 금치기간 중 집필을 전면 금지한 행형법시행령 제145조 제2항 본문 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)은, 금치대상자의 자유와 권리에 관한 사항을 규율하는 것이므로 모법의 근거 및 위임이 필요하다. 행형법 제46조 제2항 제5호는 징벌의 일종으로 “2월 이내의 금치”를 규정하고 있으나, 금치의 개념 자체로부터는 그 사전적 의미가 제시하는 징벌실 수용이라는 특수한 구금형태만을 추단할 수 있을 뿐이고 거기에 집필의 전면적 금지와 같은 일정한 처우의 제한 내지 박탈이라는 금치의 효과 내지 집행방법까지 포함되어 있다거나 동 조항으로부터 곧바로 제한되는 처우의 내용이 확정된다고 볼 수 없고, 행형법 제46조 제4항은 징벌을 부과함에 있어 필요한 기준을 법무부장관이 정하도록 규정하고 있으나, 그 위임사항이 “징벌의 부과 기준”이지 “징벌의 효과나 대상자의 처우”가 아님은 문언상 명백하므로, 모두 이 사건 시행령조항의 법률적 근거가 된다고 할 수 없다. 다만 행형법 제33조의3 제1항은 수용자에 대하여 원칙적으로 집필을 금지하고 있다고 볼 수 있으나, 이 사건 시행령조항은 같은 조항에서 규정하고 있는 접견이나 서신수발 등과 달리 교도소장이 예외적으로라도 이를 허용할 가능성마저 봉쇄하고 있고, 위 행형법 제33조의3 제1항보다 가중된 제한을, 그것도 모법과 상이한 사유를 원인으로 집필의 자유를 박탈하고 있으므로 이 역시 이 사건 시행령조항의 법률적 근거가 된다고 할 수 없어 이 사건 시행령조항은 금치처분을 받은 수형자의 집필에 관한 권리를 법률의 근거나 위임 없이 제한하는 것으로서 법률유보의 원칙에 위반된다.3.이 사건 시행령조항은 규율 위반자에 대해 불이익을 가한다는 면만을 강조하여 금치처분을 받은 자에 대하여 집필의 목적과 내용 등을 묻지 않고, 또 대상자에 대한 교화 또는 처우상 필요한 경우까지도 예외 없이 일체의 집필행위를 금지하고 있음은 입법목적 달성을 위한 필요최소한의 제한이라는 한계를 벗어난 것으로서 과잉금지의 원칙에 위반된다.
2005.2
가.청구인은 당해 사건의 담당재판장이 민사소송법 제268조에 따라 양 쪽 당사자가 변론기일에 2회 불출석한 경우에는 소송을 취하한 것으로 간주하여 소송을 종결하여야 함에도 불구하고 오히려 변론을 종결하고 선고기일을 지정함으로써 청구인이 다시 동일한 사건에 대한 소를 제기할 기회를 박탈하였다고 하면서 위 재판부의 기일지정행위 등 재판진행의 부당성에 대하여 다투고 있을 뿐 그 근거가 되는 민사소송법 제268조 자체가 위헌이라는 주장은 하고 있지 않는바, 이는 청구인이 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용될 법률조항인 민사소송법 제268조 자체에 대하여 위헌심판제청신청을 한 것이 아니고, 당해 소송 재판장의 기일지정행위 등 재판진행이 부당하다고 주장하면서 그 재판을 위헌심판제청신청의 대상으로 삼은 것으로 볼 수 밖에 없으므로, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서는 부적법하다.나.청구인은 당해 소송에서 교도소의 수용자로서 교정기관 외에서 치료를 받을 경우 그 치료비는 국가에서 부담하여야 함에도 불구하고 위 교도소 소속 공무원들이 청구인에게 치료비를 부담하게 하였다고 주장하면서 국가를 상대로 그 치료비 상당의 부당이득의 반환을 구하므로, 당해 사건에서 직접적, 일차적으로 적용될 법률조항은 부당이득에 관한 민법 제741조이고, 수용자에 대한 외부병원의 이송에 관한 근거규정인 행형법 제29조는 당해 소송에서 직접 적용되는 법률이 아닐 뿐만 아니라, 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 민법 제741조의 위헌 여부가 결정되는 것이 아님은 분명하다. 한편, 부당이득반환청구사건에서 행정행위의 무효 여부가 선결문제가 되는 경우, 이 때 심사결과 행정행위가 위법하더라도 무효가 아닌 한 청구는 인용될 수 없을 것인바, 청구인이 교도소장에게 외부병원 이송신청을 하였으나 거부되어 부득이 자비로서 치료를 받은 후 당해 소송의 재판부가 교도소장의 위 거부처분이 무효라고 판단한 경우에는 청구인의 부당이득반환청구를 받아들일 수 있는 가능성이 없는 것은 아니나, 헌법재판소에서 청구인의 의도대로 행형법 제29조가 위헌이라고 선언한다고 가정하더라도 교도소장의 거부처분은 특별한 사정이 없는 한 당연무효가 아니라 취소사유에 해당할 뿐이므로, 위 법률조항의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 결과가 좌우되는 경우로 인정될 수 없다. 따라서, 위 법률조항은 당해 사건인 부당이득반환청구 재판에 적용되는 법률이 아니므로, 재판의 전제성을 인정할 수 없다.다.헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 특정 법률조항에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었다면 비록 헌법소원심판청구에 이르러 위헌이라고 주장하는 법률조항에 대한 헌법소원은 원칙적으로 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법한 것이나, 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 위 조항을 실질적으로 판단하였거나 위 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로나마 위헌제청신청으로 판단을 하였을 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서 적법한 것이다. 그런데, 이 사건에 있어서 청구인은 위헌제청신청을 함에 있어 행형법 제29조의 위헌 여부를 다투고 있을 뿐 이와 필연적 연관관계도 없는 행형법 제28조에 관한 위헌 여부를 명시적으로 다툰 바 없고, 법원의 위헌제청신청 각하결정도 행형법 제29조에 대하여만 판단했을 뿐, 행형법 제28조에 관하여 판단한 바 없으므로, 행형법 제28조에 관한 심판청구는 심판청구의 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다.
2005.2
[1] 신주발행에 있어서 타인의 명의로 주식을 인수한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 되고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다. [2] 회사가 신주를 발행하여 실제로는 타인으로부터 제3자 명의로 자금을 빌려 자기의 계산으로 신주를 인수하면서도 제3자 명의를 차용한 경우, 이는 상법 등에서 허용하지 않는 자기주식의 취득에 해당하므로 회사의 신주인수행위는 무효라고 보아야 할 것이지만, 신주인수대금의 납입을 위하여 회사가 제3자 명의로 금원을 차용한 행위의 효력은 부정할 수가 없고 그 차용원리금의 상환의무는 회사가 부담한다고 보아야 하므로, 회사의 대표이사가 가지급금의 형식으로 회사의 자금을 인출하여 위 차용원리금 채무의 변제에 사용하였다고 하더라도 이는 업무상횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례. [3] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조의2 및 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조의2의 규정에 의하면 기밀비는 법인의 업무와 관련하여 지출한 접대비의 일종으로서 법인의 정관, 사규 또는 주주총회·사원총회, 이사회의 결의로 그 지급기준이 정하여지고 그 기준에 의하여 실지로 지급된 금액인 경우 일정한 한도 내에서는 접대비로 간주되어 손금에 산입될 수 있으므로, 기밀비의 지출에 관하여 업무상횡령죄로 처벌하기 위하여는 법인의 업무와 관련 없이 이를 지출하였다는 점이 입증되어야 한다. [4] 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(株主權)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권(株券)과는 구분이 되는바, 주권(株券)은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다.
