최신판례
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2005.2
1.구 수용자규율및징벌등에관한규칙(2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 본문은, 교도소 내 규율 위반을 이유로 조사수용된 수형자에 대하여 교도소장이 조사기간 중 집필을 금지할 수 있도록 규정하고 있으나, 조사수용 기간 중에 있는 수용자라고 하여 직접 집필이 금지되는 것이 아니라 교도소장이 필요하다고 판단하여 집필을 금지한 경우에 비로소 집필이 금지되는 것이므로, 위 규칙조항은 교도소장에 의한 집필의 금지라는 구체적 집행행위를 통하여 비로소 집필에 대한 제한을 가하는 것이어서 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.2.행형법상 징벌의 일종인 금치처분을 받은 자에 대하여 금치기간 중 집필을 전면 금지한 행형법시행령 제145조 제2항 본문 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)은, 금치대상자의 자유와 권리에 관한 사항을 규율하는 것이므로 모법의 근거 및 위임이 필요하다. 행형법 제46조 제2항 제5호는 징벌의 일종으로 “2월 이내의 금치”를 규정하고 있으나, 금치의 개념 자체로부터는 그 사전적 의미가 제시하는 징벌실 수용이라는 특수한 구금형태만을 추단할 수 있을 뿐이고 거기에 집필의 전면적 금지와 같은 일정한 처우의 제한 내지 박탈이라는 금치의 효과 내지 집행방법까지 포함되어 있다거나 동 조항으로부터 곧바로 제한되는 처우의 내용이 확정된다고 볼 수 없고, 행형법 제46조 제4항은 징벌을 부과함에 있어 필요한 기준을 법무부장관이 정하도록 규정하고 있으나, 그 위임사항이 “징벌의 부과 기준”이지 “징벌의 효과나 대상자의 처우”가 아님은 문언상 명백하므로, 모두 이 사건 시행령조항의 법률적 근거가 된다고 할 수 없다. 다만 행형법 제33조의3 제1항은 수용자에 대하여 원칙적으로 집필을 금지하고 있다고 볼 수 있으나, 이 사건 시행령조항은 같은 조항에서 규정하고 있는 접견이나 서신수발 등과 달리 교도소장이 예외적으로라도 이를 허용할 가능성마저 봉쇄하고 있고, 위 행형법 제33조의3 제1항보다 가중된 제한을, 그것도 모법과 상이한 사유를 원인으로 집필의 자유를 박탈하고 있으므로 이 역시 이 사건 시행령조항의 법률적 근거가 된다고 할 수 없어 이 사건 시행령조항은 금치처분을 받은 수형자의 집필에 관한 권리를 법률의 근거나 위임 없이 제한하는 것으로서 법률유보의 원칙에 위반된다.3.이 사건 시행령조항은 규율 위반자에 대해 불이익을 가한다는 면만을 강조하여 금치처분을 받은 자에 대하여 집필의 목적과 내용 등을 묻지 않고, 또 대상자에 대한 교화 또는 처우상 필요한 경우까지도 예외 없이 일체의 집필행위를 금지하고 있음은 입법목적 달성을 위한 필요최소한의 제한이라는 한계를 벗어난 것으로서 과잉금지의 원칙에 위반된다.
2005.2
가.청구인은 당해 사건의 담당재판장이 민사소송법 제268조에 따라 양 쪽 당사자가 변론기일에 2회 불출석한 경우에는 소송을 취하한 것으로 간주하여 소송을 종결하여야 함에도 불구하고 오히려 변론을 종결하고 선고기일을 지정함으로써 청구인이 다시 동일한 사건에 대한 소를 제기할 기회를 박탈하였다고 하면서 위 재판부의 기일지정행위 등 재판진행의 부당성에 대하여 다투고 있을 뿐 그 근거가 되는 민사소송법 제268조 자체가 위헌이라는 주장은 하고 있지 않는바, 이는 청구인이 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용될 법률조항인 민사소송법 제268조 자체에 대하여 위헌심판제청신청을 한 것이 아니고, 당해 소송 재판장의 기일지정행위 등 재판진행이 부당하다고 주장하면서 그 재판을 위헌심판제청신청의 대상으로 삼은 것으로 볼 수 밖에 없으므로, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서는 부적법하다.나.청구인은 당해 소송에서 교도소의 수용자로서 교정기관 외에서 치료를 받을 경우 그 치료비는 국가에서 부담하여야 함에도 불구하고 위 교도소 소속 공무원들이 청구인에게 치료비를 부담하게 하였다고 주장하면서 국가를 상대로 그 치료비 상당의 부당이득의 반환을 구하므로, 당해 사건에서 직접적, 일차적으로 적용될 법률조항은 부당이득에 관한 민법 제741조이고, 수용자에 대한 외부병원의 이송에 관한 근거규정인 행형법 제29조는 당해 소송에서 직접 적용되는 법률이 아닐 뿐만 아니라, 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 민법 제741조의 위헌 여부가 결정되는 것이 아님은 분명하다. 한편, 부당이득반환청구사건에서 행정행위의 무효 여부가 선결문제가 되는 경우, 이 때 심사결과 행정행위가 위법하더라도 무효가 아닌 한 청구는 인용될 수 없을 것인바, 청구인이 교도소장에게 외부병원 이송신청을 하였으나 거부되어 부득이 자비로서 치료를 받은 후 당해 소송의 재판부가 교도소장의 위 거부처분이 무효라고 판단한 경우에는 청구인의 부당이득반환청구를 받아들일 수 있는 가능성이 없는 것은 아니나, 헌법재판소에서 청구인의 의도대로 행형법 제29조가 위헌이라고 선언한다고 가정하더라도 교도소장의 거부처분은 특별한 사정이 없는 한 당연무효가 아니라 취소사유에 해당할 뿐이므로, 위 법률조항의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 결과가 좌우되는 경우로 인정될 수 없다. 따라서, 위 법률조항은 당해 사건인 부당이득반환청구 재판에 적용되는 법률이 아니므로, 재판의 전제성을 인정할 수 없다.다.헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 특정 법률조항에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었다면 비록 헌법소원심판청구에 이르러 위헌이라고 주장하는 법률조항에 대한 헌법소원은 원칙적으로 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법한 것이나, 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 위 조항을 실질적으로 판단하였거나 위 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로나마 위헌제청신청으로 판단을 하였을 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서 적법한 것이다. 그런데, 이 사건에 있어서 청구인은 위헌제청신청을 함에 있어 행형법 제29조의 위헌 여부를 다투고 있을 뿐 이와 필연적 연관관계도 없는 행형법 제28조에 관한 위헌 여부를 명시적으로 다툰 바 없고, 법원의 위헌제청신청 각하결정도 행형법 제29조에 대하여만 판단했을 뿐, 행형법 제28조에 관하여 판단한 바 없으므로, 행형법 제28조에 관한 심판청구는 심판청구의 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다.
2005.2
[1] 신주발행에 있어서 타인의 명의로 주식을 인수한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 되고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다. [2] 회사가 신주를 발행하여 실제로는 타인으로부터 제3자 명의로 자금을 빌려 자기의 계산으로 신주를 인수하면서도 제3자 명의를 차용한 경우, 이는 상법 등에서 허용하지 않는 자기주식의 취득에 해당하므로 회사의 신주인수행위는 무효라고 보아야 할 것이지만, 신주인수대금의 납입을 위하여 회사가 제3자 명의로 금원을 차용한 행위의 효력은 부정할 수가 없고 그 차용원리금의 상환의무는 회사가 부담한다고 보아야 하므로, 회사의 대표이사가 가지급금의 형식으로 회사의 자금을 인출하여 위 차용원리금 채무의 변제에 사용하였다고 하더라도 이는 업무상횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례. [3] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조의2 및 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조의2의 규정에 의하면 기밀비는 법인의 업무와 관련하여 지출한 접대비의 일종으로서 법인의 정관, 사규 또는 주주총회·사원총회, 이사회의 결의로 그 지급기준이 정하여지고 그 기준에 의하여 실지로 지급된 금액인 경우 일정한 한도 내에서는 접대비로 간주되어 손금에 산입될 수 있으므로, 기밀비의 지출에 관하여 업무상횡령죄로 처벌하기 위하여는 법인의 업무와 관련 없이 이를 지출하였다는 점이 입증되어야 한다. [4] 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(株主權)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권(株券)과는 구분이 되는바, 주권(株券)은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다.
2005.2
1.가.이 사건 법률조항이 치료감호의 종료시점을 일정한 기간의 도과시점으로 하지 않고 감호의 필요가 없을 정도로 치유된 때로 정한 것은, 치료감호가 지향하는 정신장애 범죄자의 치료를 통한 사회복귀와 시민의 안전 확보라는 목적을 확실하게 달성하기 위한 취지이므로 그 입법목적은 정당하다. 그리고 치료감호의 종료시점을 치유의 완성시점으로 정한 것은 보안처분의 본질에 부합하고, 치료감호의 목표인 피치료감호자의 개선과 사회보호를 위한 효과적이고 적절한 하나의 수단이 된다.나.치유효과를 기대할 수 있는 경우에는 정하여진 기간의 도과에 따라 피치료감호자를 석방하는 것보다는 재범의 위험이 없을 정도로 치유가 될 때까지 수용상태에서 계속 치료하는 것이 “개선과 보안”이라는 치료감호의 목적달성에 있어서 피치료감호자에게 보다 부담이 적으면서도 더 효과적인 방법이라고 할 것이고, 계속 치료하더라도 치유가 불가능하다고 판단되는 경우에도 이들을 석방한 뒤 엄격한 보호관찰을 실시하거나 친족에게 치료와 보호를 위탁하는 방법은, 피치료감호자를 계속 수용하면서 적정수준의 가료를 계속하는 것보다, 피치료감호자의 부담이 더 적은 대체수단이 된다고 단정할 수 없다. 따라서 치료감호에 기간을 정하지 않고 치유가 완성될 때까지 피치료감호자를 계속 수용하면서 치료를 하는 것보다 피치료감호자의 기본권을 덜 제한하면서도 대등한 치료 및 보안의 효과를 갖는 대안을 찾기는 어렵다.다.치료감호의 기간을 미리 법정하지 않고 계속 수용하여 치료할 수 있도록 하는 것은 정신장애자의 개선 및 재활과 사회의 안전에 모두 도움이 되고 이로서 달성되는 사회적 공익은 상당히 크다고 할 수 있다. 한편, 피치료감호자는 계속적인 치료감호를 통하여 정신장애로부터의 회복을 기대할 수 있는 이익도 있을 뿐만 아니라, 가종료, 치료위탁 등 법적 절차를 통하여 장기수용의 폐단으로부터 벗어날 수도 있으므로, 이 사건 법률조항이 치료감호에 기간을 정하지 아니함으로 말미암아 초래될 수 있는 사익의 침해는 그로써 얻게 되는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다.라.따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하므로 청구인의 신체의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.2.가.이 사건 법률조항은 법관의 선고에 의하여 개시된 치료감호를 사회보호위원회가 그 종료 여부를 결정하도록 규정하고 있으나, 피치료감호자 등은 치료감호의 종료 여부를 심사·결정하여 줄 것을 사회보호위원회에 신청할 수 있고, 위원회가 신청을 기각하는 경우에 이들은 그 결정에 대하여 행정소송을 제기하여 법관에 의한 재판을 받을 수 있다고 해석되므로, 피치료감호자 등의 재판청구권이 침해된 것이 아니다.나.사회보호위원회의 구성이나 심사, 의결 및 결정 절차에 비추어 보면 사회보호위원회는 독립성과 전문성을 갖춘 특별위원회로서 준사법적 성격을 겸유하는 점, 판사·검사 또는 변호사의 자격이 있는 자와 의사의 자격이 있는 자로 구성된 사회보호위원회로 하여금 재범의 위험성이 상존하는지 여부를 판단하도록 한 것은 정신의학적 평가와 법률적 평가의 불가결적 연계성에 기초한 합리적인 조치로서 그 정당성을 인정할 수 있는 점, 치료감호의 종료에 대한 피치료감호자 측의 신청권이 보장되어 있고 그 절차에의 참여권이 피치료감호자 측에게 어느 정도 보장되어 있으며, 피치료감호자 측이 신청한 치료감호의 종료청구가 기각될 경우 이에 대한 행정소송이 가능한 점 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 사회보호위원회에 치료감호의 종료 여부를 결정할 권한을 부여한 것이 적법절차에 위배된다고 할 수 없다.3.감호의 필요가 없을 정도로 치유되었다고 하는 것은 재범의 위험성이 없게 되었다는 것을 의미하는 것으로 보아야 하고, 재범의 위험성이라는 개념은 비록 추상적이긴 하지만 건전한 일반상식을 가진 수범자에 의하여, 그리고 법관의 해석에 의하여, 형법과 형사소송법 그리고 사회보호법의 전반적 체계와 내용에 비추어 그 의미의 범위가 일의적으로 충분히 귀결될 수 있는 정도의 것이라고 인정되므로, 이 사건 법률조항에서 “피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치유되어”라고 규정한 부분이 명확성의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 전효숙의 반대의견1.가.이 사건 법률조항이 치료감호기간에 상한을 두지 아니한 것은 방법의 적정성과 법익의 균형성의 요건을 충족시키지 못하므로, 과잉금지의 원칙에 위반하여 신체의 자유를 침해하고 있다. 치료효과를 기대할 수 없거나 치유가능성이 없는 피치료감호자를 계속 수용하도록 하는 것은, 그 수단에 의해 이루고자 하는 사회복귀 및 사회보호라는 목적의 달성에 유용하지 못하거나 부적합할 뿐만 아니라, ‘치료 없는 치료감호’ 또는 ‘치유가능성이 배제된 치료감호’를 인정하는 것이 되어 치료감호의 개념과 본질에도 부합하지 못한다. 그리고 피치료감호자에게 재범의 위험성이 인정되는 한 즉 감호의 필요가 없을 정도로 치유되지 않는 한 종신토록 자유가 박탈된 채 수용될 수 있다는 것은 위험부담의 분배 없이 피치료감호자의 자유만 일방적으로 박탈하는 것으로서, 그로 인하여 침해되는 피치료감호자의 기본권과 보호되는 사회적 법익 사이에 균형이 유지되고 있다고는 볼 수 없다.나.이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 절대적 부정기의 치료감호는 위험부담의 분배 없이 피처분자의 자유를 일방적으로 박탈함으로써 법치국가의 형벌권제한원리인 비례의 원칙에 반하고, 인간을 사회방위의 목적을 위한 수단으로 전락시킴으로써 인간의 존엄을 해치는 것이므로, 절대적 부정기형 금지의 요청에 들어맞지 않아, 결국 형사제재의 명확성을 충족시키지 못하는 것으로서 보안처분법정주의에 위반된다.2.가.치료감호는 형사사법처분의 하나로서 신체의 자유 박탈을 그 내용으로 하는 보안처분이므로 좁은 의미의 적법절차의 원칙 즉 형벌에 관한 적법절차의 원칙이 엄격히 적용되어야 하고, 법관에 의한 재판을 받을 권리와 같이 완전한 사법심사를 보장하기 위한 권리가 형벌의 경우와 동일하게 보장되어야 한다. 형사제재의 영역에서 법관에 의한 재판을 받을 권리의 보장은 적법절차의 원칙에서 도출되는 가장 핵심적인 절차적 요청이기 때문이다. 이 사건 법률조항은 치료감호의 종료 여부에 관한 결정을 행정부 소속기관인 사회보호위원회로 하여금 담당하게 하고 있어 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다. 이 사건 법률조항이 치료감호의 종료요건으로 규정한 ‘감호의 필요가 없을 정도로 치유되어’라는 것은 재범의 위험성이 없어진 것을 의미하며, 치료감호의 선고나 종료 여부를 판단할 때의 재범의 위험성은 본질적으로 같을 뿐만 아니라 규범적·법률적 판단이라는 점에서 법관의 권한에 속한다. 또 치료감호의 선고시에 재판했던 법관으로 하여금 일정기간이 지난 후 재범의 위험성을 다시 심사하도록 하는 것이 더 합리적일 수 있으며, 그 과정에서 재판절차상 진술권이나 심문청구권이 피치료감호자에게 당연히 보장되므로 적법절차의 원칙에도 보다 충실해질 수 있다.나.사회보호위원회는 행정부소속 기관으로서의 본질을 벗어나기 어려우므로, 법관에 의한 재판을 받을 권리의 의의나 치료감호의 형사제재적 성격, 재범의 위험성 판단의 본질 및 기본권침해의 우려 등을 고려할 때 치료감호의 종료 여부를 결정하기에 적절한 기관으로 보기 어렵고, 피치료감호자 등은 사회보호위원회에 치료감호의 종료 여부를 심사·결정하여 줄 것을 신청할 수 있고, 사회보호위원회가 신청을 기각하는 경우에 이들은 그 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다 하더라도 단지 법관에 의한 사후적인 심사절차가 규정되어 있다는 것만으로는 엄격한 형사사법절차에 의해 처음부터 법관에 의하여 공정하게 재판받을 권리가 충분히 보장된다고 보기 어렵다.
2005.2
1.사회복지사업법 제23조 제2항은 “사회복지법인의 재산은 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 기본재산과 보통재산으로 구분한다.”고 규정하고, 위 법률조항과 같은 조 제3항 제1호는 결합하여 사회복지법인이 기본재산을 처분할 때 보건복지부장관의 허가를 받도록 하고 있어 위 제23조 제2항은 기본권을 제한하는 성질을 가지고 있으므로, 그 입법에 있어서 명확성의 원칙을 준수할 것이 요구된다. 그러나, 기본재산과 보통재산에 관한 사전적 의미 및 통상적 사용법이나 사회복지사업법의 관련조항들, 그리고 하위법령인 보건복지부령 제12조 제2항을 종합하여 보면, 사회복지법인의 기본재산은 사회복지법인이 정관에 정한 목적사업을 수행하는데 꼭 필요한 재산으로서, 통상 사회복지시설 등을 설치하는데 직접 사용되는 재산(목적사업용 기본재산)과 임대수입이 있는 건물이나 주식 등 그 수익으로 목적사업의 수행에 필요한 경비를 충당하기 위한 재산(수익용 기본재산)이 속할 것이라고 충분히 해석이 가능하여 집행당국에 의한 자의적 해석의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하다고 볼 여지는 없다.2.사회복지사업법 제23조 제2항이 위임되는 사항이 무엇인지 명시적으로 밝혀놓고 있지는 않지만, 사회복지법인의 기본재산과 보통재산이라는 개념은 본질적으로 그 해석에 한계가 있고, 위 법률조항에서 보건복지부령에 위임하고자 하는 내용은 사회복지법인의 기본재산과 보통재산이 구체적으로 무엇을 의미하고 어떻게 구분될 것인지, 사회복지법인의 존립과 운영에 필요하여 반드시 갖추어야 할 기본재산의 규모는 어느 정도인지 등이라는 것은 누구라도 충분히 예측할 수 있다고 보일 뿐만 아니라 위와 같은 사항 외에 새로이 국민의 권리를 제한할 가능성이 있는 내용을 담을 것이라고 보여지지도 않으므로, 포괄위임금지의 원칙에 반하지 않는다.3.사회복지사업법 제23조 제3항 제1호는 사회복지법인이 그 기본재산을 처분하기 위하여는 보건복지부장관의 허가를 받지 않으면 되지 않도록 규정하고 있으므로, 사회복지법인의 운영에 관련된 각종 경제활동, 특히 물적·인적 시설의 관리와 운영에 있어 보건복지부의 관여를 받게 됨으로써 헌법 제10조의 행복추구권의 구체적인 한 표현인 일반적인 행동자유권 내지 사적자치권으로 보장되는 사회복지법인의 운영의 자유의 한 내용인 재산을 자유롭게 관리할 권리를 제한하고 있다. 한편, 사회복지법인의 기본재산에 관하여 보건복지부장관의 허가를 받지 못한 처분의 사법적 효력은 일반적으로 무효라고 해석하는 것이 대법원 판례의 경향이기 때문에, 사회복지법인의 채권자나 기본재산에 관한 권리를 취득한 자는 보건복지부장관의 허가가 결여되었다는 이유로 사후에 권리의 취득이 무효로 돌아감으로써 경제적 손실을 입게 될 수 있으므로, 이럴 경우 그들에게 실질적으로 불이익을 입히게 되어 재산권에 영향을 미치는 것이다.4.사회복지사업법 제23조 제3항 제1호는 사회복지법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 사회복지법인의 건전한 발달을 도모하고 사회복지법인으로 하여금 그 본래의 사업목적사업에 충실하게 하려는데 그 목적이 있으므로 그 입법목적은 정당하고, 법인의 기본재산을 처분함에 있어 사회복지법인이 설립자나 법인 운영자의 사익이나 자의적 경영을 방지하기 위하여 보건복지부장관의 허가를 받도록 하는 것은 그 목적을 달성하는데 적절한 수단이라 하지 않을 수 없다. 또한 사회복지법인의 모든 재산에 대하여 보건복지부장관의 허가를 요하는 것이 아니라 정관에 등재된 기본재산만을 허가의 대상으로 제한하고 있고, 파산법에 의한 파산절차를 통한 채권변제절차를 막고 있는 것도 아니므로, 위 법률규정은 피해의 최소성이라는 요건을 갖춘 것이다. 아울러 입법자가 위 법률조항의 입법을 통하여 사회복지법인의 운영자유와 거래의 안전이나 거래의 상대방의 재산권보다 사회복지법인의 재정의 건전화에 대한 공익적 요구를 더욱 중요한 가치로 선택한 것을 두고 합리적인 근거가 없는 기본권의 침해라 할 수 없다.
