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2007.2
1. 이 사건 심판대상 규정은 식품접객업소에서의 2003. 7. 1.부터 합성수지 도시락 용기의 사용을 금지하는 것으로서 그 직접적인 수범자는 식품접객업주이므로 청구인들 중 합성수지 도시락 용기의 생산업자들은 원칙적으로 제3자에 불과하며, 또한 합성수지 도시락 용기의 사용제한으로 인하여 입게 되는 영업매출의 감소 위험은 직접적, 법률적인 이해관계로 보기는 어렵고 간접적, 사실적 혹은 경제적인 이해관계라고 볼 것이므로 자기관련성을 인정하기 어렵다.2. 행정규제기본법 제14조는 기본적으로 행정기관의 장이 규제개혁위원회의 권고를 존중하여 자발적으로 그 내용에 부응하는 조치를 할 것을 독려하는 내용이라고 보이고 행정규제위원회의 권고결정이 그 상대방인 환경부장관에 대하여 어떠한 법적 구속력이나 강제력을 갖는다고 보기는 어렵다.또한 위 법상으로 상대방 행정기관이 규제개혁위원회의 ‘권고’대로 이행할 것을 강제하기 위한 어떠한 절차규정도 두고 있지 아니하고, 규제개혁위원회의 권고결정이 내려졌다 하여 이를 근거로 이해관계인인 국민이 직접 상대방 행정기관에게 그 권고내용대로 조치할 것을 청구할 권한이 발생하는 것도 아니므로 환경부장관이 위 규제개혁위원회의 삭제 권고대로 이행하지 아니하였더라도 그것이 위 청구인들의 기본권을 침해하는 공권력의 불행사에 해당한다고 할 수 없다.3. 청구인들과 같이 도시락을 판매하면서 1995년경부터 규제를 받아온 경쟁업종인 식품제조․가공업과 즉석판매제조․가공업에서는 이미 합성수지 용기 대신 대체용기를 사용하여 왔던 것으로 보이고, 최근에는 다른 업종(호텔, 백화점, 철도 등)에서도 천연대체 재질의 도시락 용기가 사용되어 오고 있어 대체용기의 기능성과 효용성은 일반적으로 인정되며, 이미 개발된 천연소재 대체용기들은 합성수지 도시락 용기와 달리 썩고 분해된다는 점에서는 좀 더 환경친화적이라고 볼 수 있는 점이 있다. 또한 합성수지 도시락 용기 규제와 관련하여 입법자(혹은 이를 집행하는 행정부)는 청구인들의 주장대로 합성수지 재질로 된 포장용기의 수거를 철저히 하고 이를 토대로 재활용에 중점을 두는 정책을 취하거나, 부담금부과제도나 생산자책임재활용제도(EPR)를 취하거나, 이 사건 심판대상 규정과 같이 1회용품으로서 사용금지 정책을 취할 수도 있다고 할 것인데, 합성수지 도시락 용기 규제와 관련하여 이러한 제도 사이의 명확한 우열을 가리기는 어렵고 이는 기본적으로 합성수지의 물질적 특성과 환경에의 영향을 전제로, 사회적 비용(예컨대, 수거비용, 매립비용, 소각비용 등) 등을 고려한 환경공익, 수거율 등 쓰레기(폐기물) 처리체계 및 실태, 소비자의 부담, 관련 사업자의 이해관계, 산업발전, 경제성장 등을 형량하여 선택하여야 하는 정책 판단의 문제이며, 1회용품 사용금지 정책은 위의 정책수단 중에서 그 사용이 전면 금지된다는 점에서 일단 사용하고 후에 회수나 재활용을 고려하는 다른 정책보다도 청구인들에게는 더 큰 피해를 주는 것이기는 하나, 반면 이는 1회용품 폐기물 발생량 자체를 줄어들게 함으로써 사전예방의 원칙에 가장 충실한 정책수단인 것으로 보이는 점도 인정할 수 있다. 그리고 청구인들에게 피해가 있다고 하더라도 위 시행규칙의 시행시기를 2003. 7. 1.부터로 정하여 사실상 유예기간을 둠으로써 이전에 사업을 영위하고 있던 청구인들과 같은 사업자들의 이해관계를 배려한 점이 있다. 따라서 이러한 사정을 모두 고려하면, 결국 청구인들이 주장하는 정책수단만이 우월하여 반드시 이를 취해야 할 긴급한 필요성이나 당위성이 있다고 볼 수는 없고 다른 합리적인 대체수단이 마련된 상태에서의 이 사건 심판대상 규정에 의한 사용금지 수단도 그 필요성이나 효용성을 충분히 인정할 수 있으므로 결국 피해의 최소성원칙에 반하지 않는다고 볼 것이며, 이는 그 외 목적의 정당성, 수단의 적절성, 법익의 균형성도 모두 인정할 수 있다.따라서 이 사건 심판대상 규정이 과잉금지의 원칙에 위반되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.4. 1회용품은 재사용이 불가능한 것이므로 그 폐기물의 발생을 원천적으로 줄이기 위하여 가급적 1회용품이 아닌 다회용품을 사용하거나 또는 보다 재활용이 용이하거나 처리가 쉬운 친환경 재질로 대체하는 것이 바람직한 반면, 포장재는 폐기물의 발생을 전제로 폐기물의 발생을 가급적 줄이거나 기타 발생폐기물에 대한 재활용률을 높이는 방법을 강구함이 바람직한 점, 1회용품은 생활․소비용품으로서 우리 나라 쓰레기 수거 및 처리체계에 비추어 이를 수거하여 재활용하기가 매우 어려우므로 생산자보다는 이를 사용하는 특정의 사업자(음식점, 목욕탕, 백화점 등)에게 사용규제의무를 부과하는 것이 효과적인 반면, 포장재는 제품의 생산자나 수입자에게 감량이나 재활용의무를 부과하는 것이 보다 효율적인 점, 그리고 도시락 용기는 단기 유통을 전제로 하는 것이며 대체용기도 개발되어 있고 용기 교체 시 특별한 시설변경 등이 요구되지 않아 사용금지로 인한 업주의 피해가 상대적으로 크지 않음에 비하여, 컵라면 용기와 햇반 등은 장기유통을 전제로 제조 시 변질 방지를 위하여 포장공정(멸균, 밀봉, 진공포장)을 거쳐 생산되며, 이러한 산업에서 용기교체의 경우에 기계설비의 전면교체 등이 필요하여 비용부담이 크고 대체용기도 개발되어 있지 않아 사용금지의 대상으로 삼기에는 부적절하고 일정한 정도의 사용은 필요한 점 등을 고려하면, 1회용품과 포장재 등을 서로 차별 취급함에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이고, 또한 합성수지 컵과 합성수지 접시는 그 크기나 부피가 합성수지 도시락 용기에 비하여 매우 작고 배달 등의 경우에 사용될 가능성이 훨씬 낮은 점 등을 고려할 때 그와 같은 차별취급에 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.따라서 이 사건 심판대상 규정이 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.5. 시행규칙 개정 이전에 사업자등록을 하고 영업을 시작한 청구인들은 일응 구 시행규칙에 의하여 배달 등의 경우에 합성수지 도시락 용기를 사용할 수 있는 것으로 신뢰하였다고 할 수 있으나, 이 사건 심판대상 규정의 입법연혁과 관련 법령의 내용을 살펴보면, 1995년부터 도시락 제조업자의 합성수지 도시락 용기의 사용이 금지된 이래 합성수지 도시락 용기의 사용제한이 확대되어 왔던 점을 알 수 있고, 또한 청구인들 대부분은 식품접객업 이외의 경쟁 도시락 업종에서는 이미 합성수지 도시락 용기의 사용이 금지되어 있다는 사정을 충분히 알았을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 위 청구인들은 배달 등의 경우에 예외를 인정한 종전의 시행규칙 조항이 향후 개정될 것이라고 충분히 예상할 수 있었다고 할 것이어서 위 청구인들의 신뢰는 존재하지 않거나 존재한다고 하더라도 매우 미약하여 헌법적 보호의 대상이 될만한 현저한 신뢰라고 보기 어렵고 그 신뢰보호의 필요성도 인정하기 어렵다고 할 것이다.한편, 합성수지 폐기물이나 1회용품의 발생량을 줄이는 것은 지속적으로 추구할 필요가 있는 국가의 정책이고, 그 맥락에서 합성수지 도시락 용기의 사용금지는 우선적으로 합성수지 폐기물량을 원천적으로 감소하게 하는 직접적인 효과가 있고 그 결과 합성수지의 매립․소각에 따른 환경 문제도 줄게 하는 환경개선과 국민건강 증진 효과를 가져올 수 있어 그 공익적 가치가 매우 크다. 그리고 이 사건 심판대상 규정은 청구인들에게 합성수지 도시락 용기의 사용을 금지하는 것일 뿐 대체용기의 사용에 의한 도시락 영업이 가능하도록 하였고, 시행규칙의 개정 후 시행일까지 6개월의 적응기간을 둠으로써 식품접객업으로 도시락 영업을 하는 자들의 피해를 최소화하고 그 신뢰를 보호하는 방법도 취하고 있다. 따라서 청구인들이 주장하는 것과 같은 신뢰 내지 신뢰이익이 존재한다고 하더라도 앞에서 본 바와 같은 이유로 구 시행규칙의 존속에 대한 신뢰의 보호가치는 크다고 할 수 없고, 이러한 신뢰이익의 침해를 위 공익과 비교․형량하여 보더라도 위 공익이 더욱 중요하다고 할 것이고 그 신뢰를 보호할 수단도 갖추고 있는 이상 이 사건 심판대상 규정은 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다.재판관 조대현의 반대의견공해방지라는 공공복리를 위하여 합성수지의 사용을 억제하는 경우에도 필요한 최소한도의 범위에 그쳐야 한다. 이 사건 법은 1회용품의 사용을 억제(抑制)하도록 규정하고 있고, 그 사용억제의 방법으로는 회수보증금 등의 방법으로 합성수지 용기의 사용 후 수거를 촉진시키는 방법, 용기를 수거하여 재활용하거나 환경친화적 방법으로 폐기하는 방법, 환경부담금을 부과하여 생산과 사용을 억제하는 방법, 사용을 금지시키고 대체용품을 사용하게 하는 방법 등을 생각할 수 있다.합성수지 용기의 사용을 전면적으로 금지하는 것은 자유제한의 정도가 가장 큰 수단이므로, 그와 같이 크게 자유를 제한해야 할 만큼 공익의 요청이 커야 한다. 그런데 시행규칙 제4조의 [별표 2] 비고 1.의 나.는 식품접객업소에서 음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에 그 음식물이 도시락이 아닌 경우(햇반이나 컵라면 등)에는 합성수지 용기의 사용을 허용하면서 도시락의 경우에만 2003. 7. 1.부터 합성수지 용기의 사용을 전면적으로 금지하고 있다. 그러나 음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에, 그 음식물이 도시락이 아닌 햇반이나 컵라면 등인 경우에는 합성수지 용기의 사용을 허용하고 있는 점에 비추어 보면, 도시락의 경우에만 합성수지 용기의 사용을 전면적으로 금지할 만큼 공익의 요청이 크다고 할 수 있는지 의문이다. 햇반이나 컵라면 등 다른 음식물의 용기는 보존․위생․방균(防菌)․보온․보습(保濕)․내열(耐熱)․내습(耐濕) 등의 성능이 필요하고 도시락 용기는 그러한 성능이 필요 없다고 생각하기 어렵다. 도시락 용기와 다른 음식물의 용기를 차별하는 이유를 수긍하기 어렵고, 그것도 도시락 용기만 제한하는 이유가 무엇인지 모르겠다. 다른 음식물과 달리 도시락의 경우에 한하여 합성수지 용기의 사용을 전면적으로 금지하는 것은 도시락을 제조․판매하거나 합성수지 도시락 용기를 제조․판매하는 영업자의 직업수행의 자유를 합리적인 필요 한도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 생각된다.게다가 합성수지 용기의 대체용품으로 제시되는 종이 용기의 성능이 합성수지 용기를 대체할 수 있는 수준을 갖추고 있는지도 알 수 없다. 그리고 합성수지 용기에 대신하여 종이 용기나 분해성 합성수지 용기를 사용할 수 있는 경제적 여건(획득용이성․품질․비용 등)이 충분히 성숙되었는지도 확인되지 아니한다. 대체용품을 사용할 경제적 여건이 충분히 구비되지 않았음에도 불구하고 합성수지 용기의 사용을 전면적으로 금지하고 대체용품을 사용하라고 하는 것이라면, 도시락 제조․판매 영업을 불가능하게 하는 것과 마찬가지여서, 직업수행의 자유를 본질적으로 침해하는 경우에 해당된다.따라서 시행규칙 제4조의 [별표 2] 비고 1.의 나. 단서(식품접객업소에서 음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우에 도시락에 한하여 2003. 7. 1.부터 합성수지 용기의 사용을 금지하고 있는 부분)는, 도시락 제조․판매업자와 합성수지 도시락 용기 제조․판매업자의 직업수행의 자유(헌법 제15조)를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 과도하게 제한하거나 도시락 제조․판매업자의 직업수행의 자유를 본질적으로 침해하고 있으므로, 헌법 제15조와 제37조 제2항에 위반된다.---【심판대상조문】자원의절약과재활용촉진에관한법률시행령(2002. 12. 18. 대통령령 제17808호로 개정된 것) 제5조(1회용품) 법 제2조 제10호의 규정에 의한 1회용품은 [별표 1]과 같다.[별표 1] 1회용품(제5조 관련)1.1회용 컵․접시․용기(종이․금속박․합성수지 재질 등으로 제조된 것을 말한다)2.～10.생략자원의절약과재활용촉진에관한법률시행령(2002. 12. 18. 대통령령 제17808호로 개정된 것) 제8조(1회용품 사용억제 대상업종 및 준수사항) ① 법 제10조 제1항에서 “대통령령이 정하는 음식점ㆍ목욕장ㆍ백화점 그 밖의 업종”이라 함은 다음 각 호의 업종을 말한다.1. 생략2. 식품위생법 제21조 제1항 제3호의 규정에 의한 식품접객업3.～8. 생략② 생략자원의절약과재활용촉진에관한법률시행규칙(2002. 12. 30. 환경부령 제135호로 개정된 것) 제4조(업종별 사용억제․무상제공금지대상 1회용품 및 세부준수사항) 자원의절약과재활용촉진에관한법률시행령(이하 ‘영’이라 한다) 제8조 제2항의 규정에 의한 업종별 사용억제․무상제공금지대상 1회용품 및 세부준수사항은 [별표 2]와 같다.[별표 2] 업 종 준수사항 적용대상 1회용품 1. 식품접객업, 집단급식소 가. 사용억제 ◦ 1회용컵(종이컵․합성수지컵․금속박컵 등) ◦ 1회용접시(종이접시․합성수지접시․금속박접시 등) ◦ 1회용용기(종이용기․합성수지 용기․금속박용기 등) ◦ 1회용 나무젓가락, 이쑤시개 ◦ 1회용 수저․포크․나이프 ◦ 1회용 비닐식탁보 나.제작․배포억제 등 사용억제 1회용 광고선전물 2.～7. 생략 비 고1. 제1호 가목의 경우 중 다음 각 호의 경우는 1회용품 사용억제 대상에서 제외한다.가. 생략나.음식물을 배달하거나 고객이 음식물을 가져가는 경우. 다만, 도시락에 사용되는 1회용 용기의 경우 2003년 7월 1일 이후에는 합성수지 재질 외의 재질로 되거나 환경부장관이 산업자원부장관과 협의하여 고시하는 규격기준에 적합한 분해성 합성수지 재질로 된 것이어야 한다.다.～라. 생략2.～9. 생략
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[1] 채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것은 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채무의 면제라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 관한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다. [2] 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다.[3] [다수의견] 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용되므로, 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다. [대법관 고현철, 김황식, 박일환, 안대희의 반대의견] 사회통념상 허용될 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정이 일정한 요건하에 민법 제103조에 위반된 법률행위로서 무효로 평가될 수 있다 하더라도, 사회통념상 허용될 수 있는 한도란 약정 당시의 경제적·사회적 여건의 변화에 따라 유동적일 수밖에 없고 법률적인 평가나 가치판단이 개입되어야만 비로소 그 구체적인 범위를 확정할 수 있어 그 무효의 기준과 범위에 관하여 대주에게 예측가능성이 있다고 보기는 어려우며, 따라서 대주가 차주로부터 적정이율을 초과하는 이자를 지급받았다고 하더라도 대주가 명확하게 불법성을 인식했다고 평가하기는 어렵다. 적정이율을 초과하는 이자 약정이 민법 제103조에 위반되어 무효라고 보더라도 당사자 사이의 약정에 따라 이자가 지급된 이상 그 불법원인은 대주와 차주 쌍방 모두에게 있다고 볼 수밖에 없고, 일반적으로 차주가 대주보다 경제적으로 열악한 지위에 있다는 점을 감안하더라도 대주가 불법성을 명확하게 인식했다고 평가하기는 어렵다는 점에 비추어 보면, 일률적으로 대주의 불법성이 차주의 그것에 비해 현저히 크다고 단정할 수만은 없으며, 임의로 이자를 지급함으로써 이미 거래가 종료된 상황에서 다시 차주의 반환청구를 허용한다면 법적 안정성을 해칠 우려도 있으므로 결국 민법 제746조 본문에 따라 차주의 반환청구는 허용될 수 없다.
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[1] 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다. [2] 특단의 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 사춘기 이전의 소아들을 상대로 한 성행위를 중심으로 성적 흥분을 강하게 일으키는 공상, 성적 충동, 성적 행동이 반복되어 나타나는 소아기호증은 성적인 측면에서의 성격적 결함으로 인하여 나타나는 것으로서, 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있으며, 이 경우 심신장애의 인정 여부는 소아기호증의 정도, 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 증거인멸 공작의 유무, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 반성의 빛의 유무, 수사 및 공판정에서의 방어 및 변소의 방법과 태도, 소아기호증 발병 전의 피고인의 성격과 그 범죄와의 관련성 유무 및 정도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.[3] 범행 당시 소아기호증의 정도 및 내용 등 여러 사정에 관하여 구체적으로 심리·검토하지 않은 상태에서 심신미약의 상태에 있었다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.
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[1] 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로, 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사가 보유하고 있는 다른 회사의 주식을 저가로 매도한 경우 회사에 가한 손해액은 통상적으로 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 때에는 그 거래가격을 적정가액으로서의 시가로 보아야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여, 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들 중의 하나인 구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것) 제54조의 평가방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있다. [2] 구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것) 제54조에 의하여 비상장주식의 가액을 평가하는 경우에 순손익가치(1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융시장에서 형성되는 평균이자율을 참작하여 재정경제부령이 정하는 율)가 순자산가치(당해 법인의 순자산가액 ÷ 발행주식 총수)에 미달하는 때에는 순자산가치를 1주당 가액으로 평가하는 것인바, 실제로는 비상장주식의 순자산가치가 순손익가치를 초과함에도 불구하고, 당해 비상장회사의 최대주주인 법인의 대표이사 등이 비상장회사의 회계서류를 조작하여 자산가액을 평가절하하는 방법으로 순자산가치를 순손익가치보다 낮게 만든 다음 순손익가치 평가액을 기준으로 매매대금을 산정하여 주식을 매도하였고, 그 매매대금이 정상적인 순자산가치 평가액을 기준으로 산정한 최소한의 적정가액( 상속세 및 증여세법 제63조 제3항에 의하여 최대주주 보유주식에 대한 할증을 한 후, 법인이 특수관계자 외의 자에게 자산을 양도하는 경우 시가의 100분의 30을 차감한 가액까지 정상가액으로 보는 법인세법 시행령 제35조의 취지를 고려하여 30% 할인한 금액)에 미달한다면, 그와 같은 주식매매로 인하여 주식매도인인 법인이 입은 재산상 손해액은 적어도 매매대금과 위 적정가액 사이의 차액 이상이라고 봄이 상당하다. [3] 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다.[4] 주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄(경우에 따라서는 업무상횡령죄)에 해당하고, 또 그와 같은 방법으로 회사의 대주주가 된 자가 회사 임원 등의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다.
