최신판례
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2008.6
[1] 부가가치세법 제12조 제1항 제5호, 구 부가가치세법 시행령(2005. 3. 18. 대통령령 제18740호로 개정되기 전의 것) 제30조에서 면세대상 교육용역의 요건으로 ‘정부의 허가나 인가’를 요구하고 있는 이유는 정부가 당해 학교나 학원 등의 교육기관을 지도·감독하겠다는 것인 점, 위 시행령 제30조가 ‘기타 비영리단체’를 학원·강습소·훈련원·교습소와 병렬적으로 나열하고 있는 점 등을 종합하면, 위 시행령 제30조에서 말하는 ‘기타 비영리단체’라 함은 정부의 허가나 인가를 받아 설립된 모든 비영리단체를 의미하는 것이 아니라, 초·중등교육법, 고등교육법, 영유아보육법, 유아교육법, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률, 평생교육법 등과 같이 학교나 학원 등에 대한 구체적 시설 및 설비의 기준을 정한 법률에 따른 허가나 인가를 받아 설립된 비영리단체를 의미한다. [2] 사단법인 대한요가협회의 분사무소가 일반인인 준회원에게 요가운동법의 연구 및 보급 용역을 제공하고 그 대가로 회비, 교재비 및 교육비 등을 지급받은 사안에서, 위 사단법인이 종교·자선·학술·구호 기타 공익을 목적으로 하는 단체라거나 그 고유의 사업목적을 위하여 ‘실비’로 위 용역을 제공하였다고 볼 수 없으므로, 위 용역의 공급은 부가가치세법 제12조 제1항 제16호, 구 부가가치세법 시행령(2005. 3. 18. 대통령령 제18740호로 개정되기 전의 것) 제37조에 정한 면세대상에 해당하지 않는다고 한 사례. [3] 부가가치세법상의 사업자등록은 과세관청이 부가가치세의 납세의무자를 파악하고 그 과세자료를 확보하는 데 입법 취지가 있고, 이는 단순한 사업사실의 신고로서 사업자가 소관 세무서장에게 소정의 사업자등록신청서를 제출함으로써 성립하며, 사업자등록증의 교부는 이와 같은 등록사실을 증명하는 증서의 교부행위에 불과한 것으로 과세관청이 납세의무자에게 부가가치세 면세사업자용 사업자등록증을 교부하였다고 하더라도 그가 영위하는 사업에 관하여 부가가치세를 과세하지 아니함을 시사하는 언동이나 공적인 견해를 표명한 것으로 볼 수 없으며, 구 부가가치세법 시행령(2005. 3. 18. 대통령령 제18740호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항에 정한 고유번호의 부여도 과세자료를 효율적으로 처리하기 위한 것에 불과한 것이므로 과세관청이 납세의무자에게 고유번호를 부여한 경우에도 마찬가지이다.
2008.5
[1] 업무상배임죄에서 그 ‘임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다. 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하므로, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다.[2] 재벌그룹 회장과 그룹 구조조정추진본부 임원들이 해외금융자본과 특정 계열사의 분쟁을 해결하는 방편으로 다른 계열사들로 하여금 해외금융자본과 옵션계약을 체결하게 하는 방식으로 다른 계열사들을 특정 계열사의 유상증자에 동원하여 참여시킴으로써 다른 계열사들에 손해를 입힌 사안에서, 다른 계열사들이 옵션계약을 체결하게 된 사정, 재정상태 등 제반 사정에 비추어 업무상배임죄가 성립한다고 한 사례.[3] 회사의 이사가 그 회사의 이사, 주주 등 특수관계자와 교환의 방법으로 그 회사가 보유중인 다른 회사 발행의 주식을 양도하고 그 특수관계자로부터 제3의 회사 발행의 주식을 취득하는 경우, 그 거래의 목적, 계약체결의 경위 및 내용, 거래대금의 규모 및 회사의 재무상태 등 사정에 비추어 그것이 회사의 입장에서 볼 때 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허용될 수 있는 한계를 넘어 주로 교환거래를 하려는 특수관계자의 개인적인 이익을 위한 것에 불과하다면, 업무상배임죄의 임무위배행위에 해당한다.[4] 회사가 매입한 비상장주식의 실거래가격이 시가에 근접하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하여 실거래가격과의 차이가 명백하지 않은 경우라고 하더라도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사로서는 그 목적 달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있다면, 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다. 다만, 기업의 경영과 자금운영에 구체적 위험을 초래하지 않았음에도 단지 현금유동성의 상실만을 이유로 배임죄의 성립요건인 재산상 위험이 발생하였다고 인정하는 것은 신중을 기하여야 한다.
2008.5
1. 구 조세특례제한법(이하 ‘법’이라 한다) 제128조 제3항은 납세의무 성립 당시 적용되는 것이 아니라, ‘납세의무의 확정단계에서’ 과세관청으로부터 부당과소신고금액에 대한 경정결정이 있는 경우 또는 납세의무자가 세무조사의 사전통지를 받은 후 수정신고를 하는 경우에 비로소 적용되는 것이므로, 위 조항의 개정·시행으로 인한 소급입법의 판단은 납세의무의 ‘성립 여부’가 아닌 ‘경정결정 또는 수정신고 여부’를 기준으로 하여야 할 것이다. 이 사건 부칙조항은 누락세액에 대하여 과세관청의 경정결정이 있거나 납세의무자가 수정신고를 하기 전인 납세의무에 대하여만 개정된 법 제128조 제3항을 적용하도록 규정하고 있으므로 진정소급입법이라고 볼 수 없다. 따라서 소급입법과세금지원칙에 반하지 아니한다.2. 청구인은 개정 전의 법 제128조 제3항에 의하여 ‘2003 사업연도분에 대한 세액누락사실이 발각되어 세무조사를 받게 되더라도 과세관청의 경정결정이 있기 전까지 수정신고를 하게 되면 자발적으로 수정신고한 경우와 마찬가지로 중소기업특별세액감면혜택을 박탈당하지 않을 것’이라는 기대 내지 신뢰를 가졌다고 볼 수 있다.이러한 신뢰는 신축적·잠정적인 조세우대조치에 대한 것으로서 단순한 기대에 불과하고, 당초 일부 세액을 누락하여 신고하였던 이상 언제든지 경정결정이 내려질 수 있는 상태였으므로 종전 법에 의하더라도 세액감면혜택의 존속 여부가 확실하였다고 볼 수 없어 그 신뢰의 보호가치가 적다. 특히 구법상의 입법미비사항을 악용하면 일부 세액을 누락하고 신고하여도 감면 규정을 계속 적용받을 수 있을 것이라는 점에 대한 신뢰에 해당한다고 볼 수 있어 그 보호가치와 필요성은 극히 적다.한편, 법 제128조 제3항은 조세형평의 원칙을 실현하고 납세자의 성실신고를 유도한다는 데 그 입법목적이 있다. 또한 이 사건 부칙조항은 세무조사 통지를 받은 후에야 수정신고를 한 비성실납세자에 대하여 사업연도의 경과 여부를 불하고 누락세액에 대한 감면을 배제함으로써 비성실납세자 간의 조세형평을 실현하는 한편, 위 조항이 개정·시행되기 전에 수정신고를 마친 분에 대하여는 개정법령을 적용하지 않음으로써 이미 확정된 납세의무에 대한 납세자의 신뢰 및 법적 안정성을 보호하기 위한 것이다.그렇다면 법 제128조 제3항과 이 사건 부칙조항이 달성하고자 하는 공익목적은 청구인이 침해받는 신뢰이익에 비하여 매우 중대하다고 할 것이므로, 이 사건 부칙조항은 헌법상 신뢰보호원칙에 위반된다고 볼 수 없다.3. 청구인은 2003 사업연도분에 대한 일부 세액의 신고를 누락하여 언제든지 경정결정이 내려질 수 있는 가능성이 있었으므로, 중소기업특별세액감면을 배제당하지 아니할 권리를 확정적으로 취득하였다고 볼 수 없다. 따라서 ‘세무조사의 통지를 받고 경정결정이 있기 전에 수정신고를 하면 세액감면을 배제당하지 않을 것이라는 점’에 대한 신뢰는 단순한 기대이익에 불과할 뿐, 헌법 제23조 제1항 제1문이 보장하는 재산권이라고 보기 어렵다.4. 이 사건 부칙조항은 ‘세무조사의 사전통지를 받고 수정신고할 것’이라는 세액감면배제사유가 신설되면서 그 시행일을 기준으로 그 이전에 사유가 발생한 자와 그 이후에 사유가 발생한 자를 달리 취급하고 있는바, 법 제128조 제3항의 시행일 이전에 수정신고한 자와 위 조항의 시행일 이후에 수정신고한 자간에 중소기업특별세액감면 규정의 적용 여부가 달라지는 것은 법 개정에 따른 당연한 결과일 뿐, 이 사건 부칙조항에 의한 차별취급의 결과라고 볼 수 없다.재판관 이강국, 재판관 조대현의 별개의견법 제7조는 일정한 중소기업에 대하여 소득세 또는 법인세의 과세요건을 경감시키는 규정이 아니라, 납세의무자의 신고에 의하여 구체적인 납세의무의 내용이 확정될 때에 구체적으로 산출된 세액을 기준으로 하여 그 일정 비율을 감면하는 규정이다. 따라서 과세요건이 충족되어 납세의무가 추상적으로 성립될 때에 적용되는 규정이 아니라, 득세 또는 법인세의 신고에 의하여 그 납세의무의 세액이 구체적으로 확정될 때에 비로소 적용되는 규정이다.그리고 법 제7조에 의한 세액 감면은 납세의무자의 신고가 신고기간 내에 진실하게 이루어진 한도에서만 적용되고, 법정신고기간 내에 신고하지 않거나, 신고기간 후에 신고하거나, 불성실하게 신고한 경우에는 그 한도에서 법 제7조가 적용되지 아니한다(법 128조 제2항·제3항). 이와 같은 취지를 더욱 분명하게 보완하기 위하여, 2004. 12. 31. 법률 제7322호로 법 128조 제3항과 이 사건 부칙조항을 마련하여, 과소신고금액에 대하여 수정신고에 따라 구체적인 납세의무를 확정할 때에는 법 제7조의 세액 감면 혜택을 주지 아니하고, 그러한 개정법률이 시행된 후에 수정신고가 이루어져 납세의무의 확정절차가 개시될 경우에도 개정법률을 적용한다고 밝힌 것이다.따라서 법 제128조 제3항의 개정내용과 이 사건 부칙조항이 불합리하거나 조세법률에 관한 입법형성권을 벗어난 것이라고 볼 수 없고, 납세의무자의 지위를 더욱 불리하게 변경시키는 것이라고 보기도 어렵다.또한 신고누락 부분에 대해서는 법 제7조에 의한 세액 감면이 이루어지지 않았기 때문에, 신고기간이 지난 후에 신고누락 부분에 대하여 수정신고에 따라 구체적인 납세의무를 확정할 때에 세액 감면에 관한 법 제7조의 적용을 배제하더라도, 이미 발생된 세액 감면의 효과를 소급하여 상실시키는 것이라고 볼 수 없다.그리고 법정신고기간 내에 성실하게 신고한 부분에 대해서는 법 제7조에 의한 세액 감면이 이루어졌고, 법 제128조 제3항의 개정내용과 이 사건 부칙조항에 의하여 법 제7조의 적용이 배제되는 부분은 종전의 신고에서 누락되어 법 제7조의 적용을 기대할 수 없었던 부분이므로, 납세의무자의 신뢰이익을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.따라서 이 사건 부칙조항은 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.【심판대상조문】조세특례제한법(2004. 12. 31. 법률 제7322호) 부칙 제30조(추계과세 시 등의 감면배제에 관한 적용례) 제128조 제3항의 개정규정은 이 법 시행 후 수정신고하는 분부터 적용한다.
2008.5
1. 피청구인 서울남대문경찰서장은 옥외집회의 관리 책임을 맡고 있는 행정기관으로서 이미 접수된 청구인들의 옥외집회신고서에 대하여 법률상 근거 없이 이를 반려하였는바, 청구인들의 입장에서는 이 반려행위를 옥외집회신고에 대한 접수거부 또는 집회의 금지통고로 보지 않을 수 없었고, 그 결과 형사적 처벌이나 집회의 해산을 받지 않기 위하여 집회의 개최를 포기할 수밖에 없었다고 할 것이므로 피청구인의 이 사건 반려행위는 주무(主務) 행정기관에 의한 행위로서 기본권침해 가능성이 있는 공권력의 행사에 해당한다.2. 청구인들 중 일부는 이 사건 반려행위의 일부에 대해 서울행정법원에 그 처분무효취소소송을 제기하면서 집행정지신청도 함께 제기하였으나, 위 법원은 집시법상 이미 접수된 옥외집회신고서를 반려할 수 있는 근거가 없을 뿐만 아니라, 반려행위를 집시법 제8조 제2항 소정의 금지통고로도 볼 수 없어 행정처분이 아니라는 이유로 위 집행정지신청을 각하하였다. 이에 처분무효취소소송을 제기하였던 청구인들은 이와 같은 방법으로는 권리구제를 받을 수 없다고 보아 위 취소소송을 취하하고, 이 사건 헌법소원심판청구에 이른 것인바, 이 사건 반려행위에 대하여는 법원에서의 권리구제절차 허용 여부가 객관적으로 불확실하다 할 것이므로 이 사건 심판청구는 보충성의 예외에 해당하는 심판청구로서 적법하다.3. 이 사건 반려행위는 관할경찰관서장에 의하여 아무런 법적 근거 없이 반복되어 왔을 뿐 아니라 그 편의성 때문에 앞으로도 반복될 가능성이 높고, 위 반려행위의 법적 성격과 효과에 관하여 아직 법원의 확립된 해석도 없다. 그렇다면 이 사건 반려행위가 부당한 공권력의 행사로서 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 헌법적으로 해명할 필요성이 존재한다.4. 우리 헌법은 모든 국민에게 집회의 자유를 보장하고 있고, 집회에 대한 사전허가제를 금지하고 있는바, 옥외집회를 주최하고자 하는 자는 집시법이 정한 시간 전에 관할경찰관서장에게 집회신고서를 제출하여 접수시키기만 하면 원칙적으로 옥외집회를 할 수 있다. 그리고 이러한 집회의 자유에 대한 제한은 법률에 의해서만 가능하므로 법률에 정하여지지 않은 방법으로 이를 제한할 경우에는 그것이 과잉금지 원칙에 위배되었는지 여부를 판단할 필요 없이 헌법에 위반된다. 그런데 이 사건 피청구인은 청구인 ○○합섬HK지회와 ○○생명인사지원실이 제출한 옥외집회신고서를 폭력사태 발생이 우려된다는 이유로 동시에 접수하였고, 이후 상호 충돌을 피한다는 이유로 두 개의 집회신고를 모두 반려하였는바, 법의 집행을 책임지고 있는 국가기관인 피청구인으로서는 집회의 자유를 제한함에 있어 실무상 아무리 어렵더라도 법에 규정된 방식에 따라야 할 책무가 있고, 이 사건 집회신고에 관한 사무를 처리하는데 있어서도 적법한 절차에 따라 접수순위를 확정하려는 최선의 노력을 한 후, 집시법 제8조 제2항에 따라 후순위로 접수된 집회의 금지 또는 제한을 통고하였어야 한다. 만일 접수순위를 정하기 어렵다는 현실적인 이유로 중복신고된 모든 옥외집회의 개최가 법률적 근거 없이 불허되는 것이 용인된다면, 집회의 자유를 보장하고 집회의 사전허가를 금지한 헌법 제21조 제1항 및 제2항은 무의미한 규정으로 전락할 위험성이 있다. 결국 이 사건 반려행위는 법률의 근거 없이 청구인들의 집회의 자유를 침해한 것으로서 헌법상 법률유보원칙에 위반된다고 할 것이다.재판관 이동흡의 반대의견(각하)집시법 제6조 제1항 소정의 집회신고는 행정청의 수리행위를 요하지 않는 이른바 ‘자기완결적 신고’이므로 이 사건 집회신고가 적법하게 완료된 이상 그 신고의 효력은 완전히 발생하였다고 할 것이고, 이후에 피청구인이 집회신고서를 반려하였다 하더라도 이미 발생한 신고의 효력에는 어떠한 법률적 영향도 미칠 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 반려행위는 집회신고인인 청구인들의 권리나 법적 지위에 어떠한 변화를 가져오지 아니하므로, 헌법소원의 대상이 되는 ‘기본권침해의 가능성이 있는 공권력의 행사’에 해당하지 아니하고, 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.재판관 조대현의 반대의견(합헌)시간과 장소가 중복되는 두 가지 옥외집회의 주최자가 서로 먼저 신고하기 위하여 대립하다가 동시에 신고서를 접수시켰기 때문에 피청구인이 양측 신고자에게 접수시간을 동일하게 기재한 접수증을 교부한 다음, 양쪽의 옥외집회가 “시간과 장소가 경합되어 상호 방해 및 충돌의 우려가 있기에 정상적인 처리가 어렵다”는 이유로 모두에 대해 반려행위를 한 것은 집시법 제8조 제2항을 적용한 집회금지통고에 해당된다고 볼 수 있다. 그런데 집시법 제8조 제2항에서 규정하고 있는 집회금지통고제도는 옥외집회의 질서를 유지하기 위한 필요하고도 적절한 제도이므로, 이 사건 반려행위는 헌법에 위반된다거나 청구인들의 기본권을 침해한다고 할 수 없다.
2008.5
1. 감사원법은 지방자치단체의 위임사무나 자치사무의 구별 없이 합법성 감사뿐만 아니라 합목적성 감사도 허용하고 있는 것으로 보이므로, 감사원의 지방자치단체에 대한 이 사건 감사는 법률상 권한 없이 이루어진 것은 아니다.2. 헌법이 감사원을 독립된 외부감사기관으로 정하고 있는 취지, 중앙정부와 지방자치단체는 서로 행정기능과 행정책임을 분담하면서 중앙행정의 효율성과 지방행정의 자주성을 조화시켜 국민과 주민의 복리증진이라는 공동목표를 추구하는 협력관계에 있다는 점을 고려하면 지방자치단체의 자치사무에 대한 합목적성 감사의 근거가 되는 이 사건 관련규정은 그 목적의 정당성과 합리성을 인정할 수 있다.또한 감사원법에서 지방자치단체의 자치권을 존중할 수 있는 장치를 마련해두고 있는 점, 국가재정지원에 상당부분 의존하고 있는 우리 지방재정의 현실, 독립성이나 전문성이 보장되지 않은 지방자치단체 자체감사의 한계 등으로 인한 외부감사의 필요성까지 감안하면, 이 사건 관련규정이 지방자치단체의 고유한 권한을 유명무실하게 할 정도로 지나친 제한을 함으로써 지방자치권의 본질적 내용을 침해하였다고는 볼 수 없다.재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 김종대의 반대의견감사원이 지방자치단체의 자치사무에 대하여까지 합목적성 감사까지 하게 된다면 지방자치단체는 자치사무에 대한 자율적 정책결정을 하기 어렵고, 독립성과 자율성을 크게 제약받아 중앙정부의 하부행정기관으로 전락할 우려가 다분히 있게 되어 지방자치제도의 본질적 내용을 침해하게 될 것이다.따라서 이 사건 관련규정, 특히 감사원법 제24조 제1항제2호 소정의 ‘지방자치단체의 사무에 대한 감찰’ 부분을 해석함에 있어 지방자치단체의 사무 중 자치사무에 대한 합목적성 감찰까지 포함된다고 해석하는 한 그 범위 내에서는 위헌이다.결국 이 사건 감사 중 청구인들의 자치사무에 대하여 합목적성 감찰을 한 부분이 있는지를 가려내어, 이 부분은 한정위헌으로 해석되는 이 사건 관련규정을 근거로 한 것이어서 무효이고, 따라서 위 청구인들의 자치권을 침해하였다고 할 것이므로 위 청구인들의 이 부분에 관한 청구는 인용하여야 한다.
2008.5
1. 공직선거법 제86조 제1항 제2호가 규정하고 있는 “선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위”란 공무원이 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시ㆍ지도하는 행위를 함으로써 선거에 영향을 미치는 행위를 말하며, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 알 수 있다고 할 것이므로 이 사건 법률조항이 그 조문에 “선거운동”, “기획”, “참여”, “관여”라는 약간의 불명확성을 지닌 구성요건을 사용하고 있다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.2. 이 사건 법률조항은 소위 관권선거나 공적 지위에 있는 자의 선거 개입의 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하기 위하여 공무원에 대하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위(이하 ‘선거운동의 기획행위’라 한다)를 전적으로 금지하고 있다. 그런데 선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하여 선거에서의 공무원의 중립의무를 실현하고자 한다면, 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 하는 선거운동의 기획행위를 막는 것으로도 충분하다. 이러한 점에서 이 사건 법률조항은 수단의 적정성과 피해의 최소성 원칙에 반한다.한편, 공무원의 편향된 영향력 행사를 배제하여 선거의 공정성을 확보한다는 공익은, 그 지위를 이용한 선거운동 내지 영향력 행사만을 금지하면 대부분 확보될 수 있으므로 공무원이 그 지위를 이용하였는지 여부에 관계없이 선거운동의 기획행위를 일체 금지하는 것은 정치적 의사표현의 자유라는 개인의 기본권을 중대하게 제한하는 반면, 그러한 금지가 선거의 공정성이라는 공익의 확보에 기여하는 바는 매우 미미하다는 점에서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성을 충족하고 있지 못하다.따라서 이 사건 법률조항은 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해하나, 다만 위와 같은 위헌성은 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 하는 선거운동의 기획행위 외에 사적인 지위에서 하는 선거운동의 기획행위까지 포괄적으로 금지하는 것에서 비롯된 것이므로, 이 사건 법률조항은 공무원의 지위를 이용하지 아니한 행위에까지 적용하는 한 헌법에 위반된다.3. 공무원이 그 지위를 이용하여 한 선거운동의 기획행위를 금지하는 것은 선거의 공정성을 보장하기 위한 것인바, 이로써 공무원인 입후보자와 공무원이 아닌 다른 입후보자, 지방자치단체의 장과 국회의원과 그 보좌관, 비서관, 비서 및 지방의회의원을 차별하는 것은 합리적 이유가 있다. 그러나 이 사건 법률조항이 공무원이 그 지위를 이용하지 않고 사적인 지위에서 선거운동의 기획행위를 하는 것까지 금지하는 것은 선거의 공정성을 보장하려는 입법목적을 달성하기 위한 합리적인 차별취급이라고 볼 수 없으므로 평등권을 침해한다.4. 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리해 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제86조 제1항 제2호와 제255조 제1항 제10호가 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 2005. 6. 30. 선고 2004헌바33 결정은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 이를 변경한다.재판관 조대현의 별개의 한정위헌의견 공직선거법 제53조 제1항 단서에 의하여 공무원이 공무원의 신분을 유지한 채로 공직선거의 후보자로 될 수 있는 경우에, 그러한 후보자로 되었거나 되고자 하는 공무원(이하 ‘후보자 공무원’이라 한다)이 자신의 선거에 선거운동의 기획행위를 하는 것은 공직선거법 제58조 제1항 제2호의 “입후보와 선거운동을 위한 준비행위”로서 당연히 허용된다고 보아야 한다. 후보자 공무원이 자신의 선거에 관하여 하는 선거운동의 기획행위는, 자신의 선거에 관하여 선거운동을 준비하는 행위로서 선거운동에 해당되지 않을 것이다. 따라서 공무원의 신분을 보유한 채 공직선거의 후보자로 되고자 하거나 후보자로 된 공무원이 자신의 선거에 관하여 선거운동을 기획하거나 그 기획을 실시하는 경우에도 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 공무담임권을 침해하는 것이다.재판관 이공현, 재판관 김희옥의 반대의견(합헌의견)공무원의 선거운동 기획행위는 궁극적으로 특정 후보자의 선거운동을 효율적으로 수행하기 위한 것으로서 선거에 영향을 미칠 우려가 있고, 따라서 선거의 공정성과 형평성을 확보하고 공무원의 업무전념성을 보장하기 위해서는 공무원의 이러한 행위를 금지하는 것이 당연한 귀결이라 할 것이다.다수의견은 ‘지위를 이용하여’ 하는 경우 이외에는 이 사건 법률조항의 행위가 선거운동이 금지되는 공무원에게도 허용되어야 한다고 하나, 공무원이 이 사건 법률조항의 행위를 할 경우 이를 순전한 사적 행위로 볼 수 있는지는 의문이고, 설령 이와 같이 볼 수 있는 행위가 있다고 하더라도 공무원이 그 지위를 이용하여 하였는지 여부를 판단하는 것은 쉽지 않으므로 결국 ‘지위를 이용하여’ 하는 경우 이외의 선거운동의 기획행위를 허용하게 되면, 이것은 공무원의 지위 이용 여부와 상관 없이 이 사건 법률조항의 행위를 선거운동이 금지되는 공무원에게도 모두 허용하는 결과가 될 것이다. 따라서 선거의 공정성을 확보하기 위해서는 공무원이 그 지위를 이용하였는지 여부에 상관 없이 선거운동의 기획에 관여하는 등의 행위를 모두 금지하는 것이 필요하다 할 것이므로 이 사건 법률조항은 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.한편, 지방자치단체의 장은 직무의 기능이나 영향력을 이용하여 선거에서 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간의 경쟁관계를 왜곡할 가능성이 크므로 다른 공무원에 비해 선거에서의 정치적 중립성이 특히 요구된다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 국회의원 등과 지방의회의원을 그 적용대상에서 제외하면서 정치적 중립성이 엄격히 요구되는 지방자치단체의 장은 제외하고 있지 않더라도, 이는 선거에서의 정치적 중립의무가 요구되는 정도에 따른 것이므로 자의적인 차별이라고 할 수 없고, 따라서 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
