최신판례
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2009.6
1. 헌법 제12조 제1항 후문과 제3항에 규정된 적법절차의 원칙은 형사절차상의 제한된 범위뿐만 아니라 국가작용으로서 모든 입법 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다.2. 국회의 위임 의결이 없더라도 국회의장은 국회에서 의결된 법률안의 조문이나 자구·숫자, 법률안의 체계나 형식 등의 정비가 필요한 경우 의결된 내용이나 취지를 변경하지 않는 범위 안에서 이를 정리할 수 있다고 봄이 상당하고, 이렇듯 국회의장이 국회의 위임 없이 법률안을 정리하더라도 그러한 정리가 국회에서 의결된 법률안의 실질적 내용에 변경을 초래하는 것이 아닌 한 헌법이나 국회법상의 입법절차에 위반된다고 볼 수 없다.3. 이 사건 법률조항에 대한 국회의 의결안은 “…… 아니 된다.”라고 되어 있어 “…… 행위”라고 규정된 개정 전의 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항의 제1호 내지 제6호와 비교할 때 체계나 형식에 있어 조화되지 아니하여 국회의장의 법률안 정리가 필요한 전형적인 경우에 해당하고, 국회의 위임 의결이 없다 하더라도 국회의장은 국회에서 의결된 법률안의 체계나 형식 등을 정비할 필요가 있는 경우 의결된 법률안의 내용이나 취지를 변경하지 않는 범위 안에서 이를 정리할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 개정 전의 게임산업진흥법 제32조 제1항 중 제1호 내지 제6호의 규정 형식과 조화를 이루도록 그 체계를 정리한 것에 불과하다고 봄이 상당하다.이 사건 법률조항은 이를 적용하거나 집행하는 국가기관뿐만 아니라 일반 국민들도 그 금지대상이 “게임결과물의 환전업·환전알선업·재매입업”이 된다는 것을 쉽게 알 수 있다 할 것이고, 이는 국회의 의결안이 금지대상으로 삼은 내용과 동일한 것으로서, 결국 이 사건 법률조항은 국회의 의결안과 같이 “게임결과물을 환전·환전알선·재매입하는 것을 업으로 하는 행위”를 금지하고 있을 뿐이므로, 국회에서 의결된 개정 법률안의 내용에 어떠한 변경을 초래한 것이 아니다.따라서, 이 사건 법률조항이 국회의 의결안과 규정의 형식이나 체계가 다소 상이하다는 이유만으로 그 입법절차가 헌법상 적법절차의 원칙에 위배된다 할 수 없다.4. 이 사건 법률조항은 게임결과물의 환전·환전알선·재매입을 업으로 하는 행위를 금지하여 게임물의 사행화를 방지하고 건전한 게임문화를 조성하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 이를 달성하기 위한 적절한 수단이며, 청구인들이 운영하는 게임제공업 그 자체나 게임결과물에 대한 단순한 환전·환전알선·재매입 행위를 금지하는 것이 아니므로 피해의 최소성도 인정될 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항으로 인하여 합법적으로 영업하는 게임제공업소에 대한 영업제한의 정도나 영업수익의 감소는 별로 크지 않음에 비하여 게임물의 사행화를 방지하고 건전한 게임문화를 조성하려는 공익적 필요성은 상당히 크다 할 것이어서 법익의 균형성도 인정되므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 게임제공업자인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 송두환의 일부위헌의견국회에서 의결한 ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 일부개정법률안의 문안은 ‘환전·환전알선·재매입을 업으로 하는 행위’만 금지하는 것인데, 이 사건 법률조항의 문안에 의하면 ‘업으로 하지 않는 단순한 환전·환전알선 행위’까지 금지되는 것으로 해석되고, 다수의견과 같이 이 사건 법률조항의 문안을 국회에서 의결된 법률안의 문안과 동일하게 ‘업으로 하는 환전·환전알선 행위’만 금지하는 것이라고 해석하는 것은 문언해석의 한계를 넘는다.결국, 이 사건 법률조항은 국회가 의결한 내용과는 다른 내용, 즉 국회가 의결한 내용보다 금지되는 행위의 범위가 더 넓혀진 내용으로 공포된 것이고, ‘업으로 하지 않는 단순한 환전·환전알선 행위’를 금지하는 부분은 국회에서 의결된 바 없는데도 법률로서 공포된 것이다.그렇다면, 이 사건 법률조항 중 ‘업으로 하지 않는 단순한 환전·환전알선 행위’에 관한 부분은 “입법권은 국회에 속한다”고 선언한 헌법 제40조 및 ‘법률은 국회의 의결을 거쳐서 공포되어야 함’을 규정한 헌법 제53조에 위반된 것이라 하지 않을 수 없고, 비록 대통령에 의하여 법률로서 공포되었다고 하더라도 법률로서의 효력을 가질 수 없다 할 것이므로, 이를 확인하는 의미에서 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.
2009.6
[1] 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다. 또한, 행정처분에 붙은 부담인 부관이 제소기간의 도과로 확정되어 이미 불가쟁력이 생겼다면 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 경우 외에는 누구나 그 효력을 부인할 수 없을 것이지만, 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 부담을 붙인 행정처분과는 어디까지나 별개의 법률행위이므로 그 부담의 불가쟁력의 문제와는 별도로 법률행위가 사회질서 위반이나 강행규정에 위반되는지 여부 등을 따져보아 그 법률행위의 유효 여부를 판단하여야 한다.[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 시행 전에 사업계획승인을 받은 재건축사업의 민간 사업시행자가 같은 법 시행 후 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관하여 국가 또는 지방자치단체 사이에 계약을 체결하는 경우에는 같은 법 제65조 제2항 후단이 적용된다. [3] 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항 후단 규정의 입법 취지에 비추어 보면, 이는 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이므로, 위 규정을 위반하여 사업시행자와 국가 또는 지방자치단체 간에 체결된 매매계약 등은 무효이다. [4] 정비기반시설의 무상양도 및 무상귀속 여부는 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항에 의하여 결정되는 것으로서, 같은 조 제3항은 인가청으로 하여금 이해관계의 조정을 위하여 미리 관리청의 의견을 듣도록 규정한 것에 불과하고, 같은 조 제4항도 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 관리청에 귀속될 정비기반시설과 사업시행자에게 귀속 또는 양도될 재산의 종류와 세목을 정비사업의 준공 전에 관리청에 통지하도록 하는 절차적 규정이므로, 같은 조 제3항, 제4항의 절차를 거치지 않았다고 하여 용도폐지되는 정비기반시설이 무상양도의 대상이 되지 않는다고 볼 수는 없고, 그러한 절차를 거치지 않았다는 사정만으로 같은 조 제2항을 위반하여 체결된 계약을 유효로 볼 것은 아니다. [5] 매매계약의 목적물과 대금은 반드시 매매계약 체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 충분하므로, 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용이 매매계약 체결 당시 아직 확정되지 않았다 하더라도 이를 추후 특정할 수 있는 방법과 기준을 정하여 매매계약을 체결하면 되고, 민간 사업시행자가 용도가 폐지될 정비기반시설에 대한 점유·사용권을 취득할 필요가 있다면 위와 같이 향후 설치비용을 특정할 수 있는 방법과 기준을 정하여 그에 상응하는 금액을 매매대금에서 공제하는 방법 등으로 매매계약을 체결하여 점유·사용권을 취득하는 것이 얼마든지 가능하다. 그러므로 매매계약 체결 당시 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용이 확정되지 않았다거나 용도가 폐지될 정비기반시설에 대한 점유·사용권의 취득이 필요하다는 사정만으로, 민간 사업시행자에게 무상양도되어야 할 용도폐지 정비기반시설을 민간 사업시행자로 하여금 국가나 지방자치단체로부터 유상으로 매수하도록 하는 내용의 매매계약이 유효로 될 수는 없다.[6] 주택재건축사업의 시행으로 용도폐지되는 공공시설에 관하여 사업시행자가 지방자치단체와 매매계약을 체결하면서 상대방에게 어떠한 신의를 공여하였거나 혹은 객관적으로 보아 상대방이 정당한 신의를 가졌다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 그 매매계약이 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항 후단을 위반하여 무효라는 주장이 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례.
2009.6
1. 현행 비례대표선거제하에서 선거에 참여한 선거권자들의 정치적 의사표명에 의하여 직접 결정되는 것은, 어떠한 비례대표국회의원후보자가 비례대표국회의원으로 선출되느냐의 문제라기보다는 비례대표국회의원의석을 할당받을 정당에 배분되는 비례대표국회의원의 의석수라고 할 수 있다. 그런데 심판대상조항은 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 정당의 비례대표국회의원 후보자명부에 의한 의석 승계를 인정하지 아니함으로써 결과적으로 그 정당에 비례대표국회의원의석을 할당받도록 한 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시하고 왜곡하는 결과가 된다. 또한, 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 지역구국회의원에 궐원이 생긴 때와는 달리 원칙적으로 상당한 비용이나 시간이 소요되는 보궐선거나 재선거가 요구되지 아니하고 정당이 제출한 후보자명부에 기재된 순위에 따라서 간명하게 승계 여부가 결정되는 점, 국회의원으로서의 의정활동준비나 업무수행이 임기만료일 전부터 180일이라는 기간 내에는 불가능하다거나 현저히 곤란한 것으로 단정하기
는 어려운 점 등을 종합해 볼 때, ‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’를 일반적인 경우와 달리 취급하여야 할 합리적인 이유가 있는 것으로 보기도 어렵다. 더욱이 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 상당수의 궐원이 생길 경우에는 의회의 정상적인 기능수행을 부당하게 제약하는 결과를 초래할 수도 있다. 따라서 심판대상조항은 선거권자의 의사를 무시하고 왜곡하는 결과를 낳을 수 있고, 의회의 정상적인 기능 수행에 장애가 될 수 있다는 점에서 헌법의 기본원리인 대의제 민주주의 원리에 부합되지 않는다고 할 것이다.
2. 심판대상조항은 앞에서 본 바와 같이 대의제 민주주의 원리에 부합되지 아니하는 것으로서 합리적 이유 없이 비례대표국회의원선거를 통하여 표출된 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시, 왜곡하는 결과를 초래할 뿐이라 할 것이므로, 수단의 적합성 요건을 충족한 것으로 보기 어렵다. 나아가 비례대표국회의원의 전체 임기(4년)의 1/8 정도에 해당하는 180일이라는 기간은 비례대표국회의원으로서 국정을 수행함에 있어 결코 짧지 않은 기간이라 할 수 있고, 잔여임기가 180일 이내인 경우에 궐원된 비례대표국회의원의 의석 승계를 일체 허용하지 아니하는 것은 그 입법목적에 비추어 지나친 것이어서 침해의 최소성원칙에도 위배된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 공무담임권을 침해한 것이다.
3. 주문의 형식에 관하여, 재판관 4인은 비례대표국회의원의 잔여임기를 기준으로 승계원칙의 예외를 규정한 것 자체의 합리성, 정당성을 인정할 수 없으므로 단순위헌을 선고하여야 한다는 의견이고, 재판관 3인은 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 하더라도 위헌적인 부분을 구체적으로 어떠한 내용으로 합헌적으로 조정할 것인지는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하므로 이러한 입법자의 형성권한을 존중하는 차원에서 헌법불합치결정을 선고하여야 한다는 의견인바, 단순위헌의견도 헌법불합치의견의 범위 내에서는 헌법불합치의견과 견해를 같이 하는 것이라고 볼 수 있으므로, 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되 2010. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명하기로 한다.
재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견
심판대상조항은 특별히 정당이나 후보자명부상의 차순위 후보자를 불리하게 취급하려는 것을 직접적인 목적으로 하는 것이 아니다. 또한, 국회의 의원정수는 299인이고, 그 중 비례대표국회의원은 54명인바, 실제로 임기만료일 전 180일 이내에 궐원될 수 있는 비례대표국회의원의 의석수는 전체 의석수의 극소수에 지나지 않을 것이다. 한편, 임기만료에 의한 국회의원선거의 선거일은 원칙적으로 그 임기만료일 전 50일 이후 첫 번째 수요일로 규정되어 있으므로, 심판대상조항이 정한 ‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’라 함은 사실상 본격적인 의정활동수행이 곤란한 연말, 연시와 선거운동기간, 선거일 이후 기간을 제외하면 약 한 달 정도의 기간만이 남게 될 뿐이어서 그 기간 동안에 국회의원의 직무를 정상적으로 수행한다는 것은 사실상 불가능한 것이다. 또 선거구 주민들의 의사가 직접적으로 반영된 지역구국회의원에 궐원이 생긴 때에도 임기만료일까지의 기간이 1년 미만인 경우에는 보궐선거를 실시하지 않을 수 있도록 규정되어 있기도 하다. 이러한 사정 등을 종합해볼 때, 심판대상조항은 국회의 기능수행에 별다른 지장을 초래하지 않는 한도 내에서 명목상에 불과한 비례대표국회의원직 승계를 허용하지 아니함으로써 정치문화의 선진화라는 입법목적 달성에 기여할 수 있는 적합한 수단이라 할 것이고, 필요 이상의 지나친 규제를 가하는 것이라고 보기도 어렵다.
한편, 법정의견이 180일을 다시 나누어 얼마의 기간까지는 위헌이고 이보다 더 짧은 기간이면 합헌일 수도 있다는 것은 심판대상조항의 규율영역을 입법형성권의 영역으로 보는 것과 일관된다고 보기 어렵고, 또 실제로 얼마의 기간까지가 위헌인지 구분해내는 것 자체가 불가능하거나 불합리할 수밖에 없어 국회의 입법재량권을 침해할 소지가 있는 것이다. 따라서 심판대상조항이 대의제 민주주의 원리에 반한다거나 청구인들의 공무담임권을 침해한 것으로 볼 수 없다.
